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Comentario a las SSTCo 45/2018, de 26 abril y 51/2018, de 10 de mayo

La garantía constitucional de la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales

Tribuna

Resumen: el Tribunal Constitucional ha perdido la ocasión en dos Sentencias recientes recaídas en sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por Salas de lo Contencioso-Administrativo (TCo 45/2018, de 26 de abril -EDJ 2018/503363-, y 51/2018, de 10 de mayo -EDJ 2018/504414-) de hacer aplicación por vez primera en nuestro Derecho del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (art.9.3 Const -EDL 1978/3879-) frente al legislador. El autor resume, al hilo de esas dos Sentencias constitucionales, el estado actual de la jurisprudencia constitucional sobre la irretroactividad y a continuación propone dar contenido a la expresión «derechos individuales» del art.9.3 Const como derechos individualmente reconocidos por los poderes públicos.

I. Situación actual

1. El art.9.3 Const -EDL 1978/3879-

El art.9.3 Const -EDL 1978/3879- «garantiza (...) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales». Son dos, pues, las normas o «disposiciones» a las que constitucionalmente se veda la retroactividad: a) las «sancionadoras no favorables», y b) las «restrictivas de derechos individuales».

El concepto de «disposición sancionadora no favorable» no presenta especiales problemas de delimitación: el Tribunal Constitucional ha definido las sanciones por su finalidad represiva o de castigo, que es lo que las diferencia de otras figuras afines, como los recargos tributarios (TCo 291/2000, de 30 noviembre, FJ 9 -EDJ 2000/40917-) o las multas coercitivas [TCo 215/2016, de 15 diciembre, FJ 8 b) -EDJ 2016/232178-].

Por el contrario, el concepto de «disposición restrictiva de derechos individuales» ha sido un auténtico quebradero de cabeza para la doctrina y la jurisprudencia (1). Y así, resulta llamativo que casi 40 años después de la entrada en vigor de la Constitución, el Tribunal Constitucional no haya encontrado aún ni un solo supuesto al que aplicar esta garantía constitucional, y eso a pesar de la multiplicidad de ocasiones en que ha sido alegado y de la enorme amplitud que reconoce a la expresión «derechos individuales» como concepto equiparable a los derechos fundamentales y libertades públicas del Tít. I de la Constitución (art.15 a 29 -EDL 1978/3879-) o a la «idea de sanción» [entre otras muchas, TCo 49/2015, de 5 marzo, FJ 4 -EDJ 2015/21160-], al que se agregan además los derechos de contenido patrimonial [«derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto»: TCo 270/2015, de 17 diciembre, FJ 7 c) -EDJ 2015/244012-], e incluso, según algunos, los principios rectores de la política social y económica, al amparo de la expresión «esfera general de protección de la persona» reiteradamente empleada en la jurisprudencia constitucional (así lo defiende el voto particular de los Magistrados Valdés Dal-Ré, Ortega Álvarez, Asua Batarrita y Xiol Ríos a la citada TCo 49/2015, en relación con los art.41 y 50 Const -EDL 1978/3879-, a propósito de la norma que deja sin efecto la actualización de las pensiones).

Pero como es un principio hermenéutico básico que no pueden existir normas vacías de contenido, resultando sorprendente que en casi 40 años no se haya encontrado un solo supuesto al que hacer aplicación de este principio, a pesar de su reiterada invocación, se hace obligado abordar desde una perspectiva diferente el significado de la expresión «disposición restrictiva de derechos individuales», si se quiere que ésta tenga alguna virtualidad y eficacia.

Pero antes de acometer esta tarea se hace necesario partir del estadio actual de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la irretroactividad proscrita por la Constitución -EDL 1978/3879-.

2. Jurisprudencia relevante del Tribunal Constitucional sobre la irretroactividad

2.1. Rechazo a la doctrina de los «derechos adquiridos» (iura quaesita)

El Tribunal Constitucional ha rechazado enérgicamente que con el inciso del art.9.3 -EDL 1978/3879- que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales se haya acogido en la Constitución la «huidiza teoría» de los derechos adquiridos, y así dice la STCo 27/1981, de 20 de julio, FJ 10 -EDJ 1981/27-:

«Desde el punto de vista de la constitucionalidad, debemos rehuir cualquier intento de aprehender la huidiza teoría de los derechos adquiridos, porque la Constitución -EDL 1978/3879- no emplea la expresión «derechos adquiridos» y es de suponer que los constituyentes la soslayaron, no por modo casual, sino porque la defensa a ultranza de los derechos adquiridos no casa con la filosofía de la Constitución, no responde a exigencias acordes con el Estado de Derecho que proclama el artículo primero de la Constitución; fundamentalmente, porque esa teoría de los derechos adquiridos, que obliga a la Administración y a los tribunales cuando examinan la legalidad de los actos de la Administración, no concierne al Legislativo, ni al Tribunal Constitucional cuando procede a la función de defensa del ordenamiento, como intérprete de la Constitución. Cuando se trata de la defensa del ordenamiento constitucional, hemos de tener en cuenta que el concepto de "derecho individual" no puede confundirse con el ius quaesitum».

Más tarde, la STCo 197/1992, de 19 noviembre, FJ 4 -EDJ 1992/11424-, reiteró esta idea:

«En la STC 6/1983 -EDJ 1983/6- (fundamento jurídico 3º) este Tribunal sostuvo que el principio de irretroactividad recogido en el art. 9.3 de la Constitución -EDL 1978/3879- concierne sólo a las Leyes sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, siendo esta última una expresión que no puede confundirse con la doctrina de los derechos adquiridos».

Más adelante, en el momento oportuno (epígrafe 2.5), comentaremos esta jurisprudencia.

2.2. El principio de seguridad jurídica como garantía de la irretroactividad de disposiciones normativas

A pesar de que como ya se ha dicho el Tribunal Constitucional no ha aplicado aún el inciso del art.9.3 -EDL 1978/3879- que prohíbe la retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, ello no significa que no haya declarado inconstitucionales ciertas disposiciones –no restrictivas de derechos individuales ni tampoco sancionadoras desfavorables– precisamente por retroactivas. Es el caso, en particular, de ciertas normas tributarias, cuya retroactividad se ha considerado contraria al principio de seguridad jurídica ubicado en el mismo art.9.3.

Desde la inicial STCo 126/1987, de 16 de julio -EDJ 1987/126-, se ha consolidado una doctrina constitucional según la cual, no obstante haber sido excluidas las normas fiscales de la garantía de la irretroactividad del art.9.3 Const -EDL 1978/3879- (sí estaban incluidas en el Anteproyecto de la Constitución), el principio de seguridad jurídica puede sin embargo impedir igualmente la eficacia retroactiva de esa clase de normas, y ello con base en la doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán al respecto (la STC 126/1987 -EDJ 1987/126- cita la Sentencia del TCF de 19 de diciembre de 1961).

Desde esa Sentencia se ha acuñado el siguiente canon, procedente de la mencionada jurisprudencia alemana:

«En este contexto, el grado de retroactividad de la norma cuestionada, así como las circunstancias específicas que concurran en cada caso, se convierten en elemento clave en el enjuiciamiento de su presunta inconstitucionalidad. Y a estos efectos resulta relevante la distinción entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia Ley y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas. En el primer supuesto -retroactividad auténtica-, la prohibición de la retroactividad operaria plenamente y sólo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio; en el segundo -retroactividad impropia-, la licitud o ilicitud de la Disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico-tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso» (TCo 126/1987, FJ 11 -EDJ 1987/126-).

La Sentencia, como ya se ha dicho, es finalmente desestimatoria, por considerar que en ese caso (gravamen complementario de la tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar de 1983) «aun cuando los elementos constitutivos del hecho imponible -incluida su dimensión temporal- comenzaron a producirse antes de la entrada en vigor de la Ley, el hecho imponible no se había realizado íntegramente en ese momento y los efectos jurídicos no se habían agotado. Por ello cabe afirmar que nos encontramos ante un supuesto de retroactividad de grado medio, o de los que la doctrina alemana califica como de retroactividad impropia» (FJ 12); y, situado en este ámbito de la retroactividad impropia, el Tribunal razona que su «finalidad» y «circunstancias» (que no es necesario relacionar a los efectos de este trabajo) justificaban la eficacia retroactiva de la norma.

Esta doctrina se ha plasmado luego en las siguientes Sentencias constitucionales, todas ellas sobre normas tributarias y la mayoría estimatorias: TCo 150/1990, de 4 octubre -EDJ 1990/9010-; 173/1996, de 31 octubre (estimatoria) -EDJ 1996/6502-; 182/1997, de 28 octubre -EDJ 1997/6344-; 234/2001, de 13 diciembre (estimatoria) -EDJ 2001/53301-; 116/2009, de 18 mayo (estimatoria) -EDJ 2009/101505-; 176/2011, de 8 noviembre (estimatoria) -EDJ 2011/279304-, y 121/2016, de 23 junio (estimatoria) -EDJ 2016/112563-.

2.3. El principio de protección de la confianza legítima ante los cambios normativos

También con origen en Derecho alemán, en los últimos años se ha abierto paso en la jurisprudencia española un nuevo límite a la mutabilidad del Derecho en atención a situaciones anteriores. Se trata del principio de protección de la confianza legítima, no reconocido expresamente en la Constitución, pero que ha encontrado acomodo en la doctrina del Tribunal Constitucional como derivación o manifestación del principio de seguridad jurídica, este sí constitucionalizado en el art. 9.3 -EDL 1978/3879-.

Tras unas primeras vacilaciones (las SSTCo 234/2001, de 13 diciembre -EDJ 2001/53301-, y 332/2005, de 15 diciembre -EDJ 2005/213577-, tratan conjuntamente los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, e incluso esta última pone en duda «la relevancia constitucional de este segundo principio»), la jurisprudencia constitucional ha incorporado con naturalidad la idea de protección de la confianza legítima, primero como posible límite al legislador de urgencia (STCo 237/2012, de 13 diciembre -EDJ 2012/292064-) y finalmente como «vertiente del principio de seguridad jurídica» y límite sustantivo al legislador (SSTCo 183/2014, de 6 noviembre -EDJ 2014/202865-, y 104/2015, de 28 de mayo -EDJ 2015/110836-, entre otras).

Pero donde verdaderamente ha sido examinado este principio ha sido en los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra las modificaciones legislativas sobre el régimen retributivo regulado de las energías renovables (SSTCo 270/2015, de 17 diciembre -EDJ 2015/244012-; 19/2016, de 4 febrero -EDJ 2016/12695-; 29/2016, de 18 febrero -EDJ 2016/22141-; 30/2016, de 18 febrero -EDJ 2016/22137-; 42/2016, de 3 marzo -EDJ 2016/29382-, 61/2016, de 17 marzo -EDJ 2016/40629-, y, sobre todo, STCo 181/2016, de 20 octubre -EDJ 2016/208651-). Es en esta última donde mejor se individualiza y define este principio, restringido a conductas económicas («tales como inversiones»), y centrado no en la retroactividad de una disposición o su grado sino en la «imprevisibilidad» de la reforma para un «operador económico prudente y diligente»(2).

II. Propuesta de delimitación del concepto de «disposiciones restrictivas de derechos individuales» (art.9.3 Const -EDL 1978/3879-)

Como se anunciaba al inicio de este artículo, la propuesta para dotar de un contenido a la cláusula constitucional que nos ocupa se hace, no en abstracto, sino al hilo de dos cuestiones de inconstitucionalidad recientemente resueltas por el Tribunal Constitucional.

1. Los casos de las SSTCo 45/2018, de 26 de abril -EDJ 2018/503363- (disposición adicional cuadragésima cuarta de la L 39/2010, de 22 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2011 -EDL 2010/258404-) y 51/2018, de 10 de mayo -EDJ 2018/504414-, reiterada luego en la STCo 56/2018, de 26 de abril -EDJ 2018/504803- (disposición adicional segunda de la L 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas  -EDL 2013/71638-).

En los dos casos señalados, el Tribunal ha perdido –a juicio del autor– la oportunidad de dotar un contenido y por ende de una eficacia real a la interdicción de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Sus circunstancias más relevantes son las siguientes.

1.1. «Anulación» por el legislador de una pensión «excepcional» previamente concedida con efectos desde la fecha de su otorgamiento

Por Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre -EDL 2004/152153-, se estableció un sistema de indemnizaciones a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad. Era un sistema dirigido fundamentalmente a dar respuesta a los familiares de los militares fallecidos en el accidente del Yakolev-42, al no haber sido efectivo el sistema de seguro que se había contratado, según justifica la propia exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2004. Sin necesidad de entrar en los pormenores del sistema, la disp adic 2ª, aptdo.1, letra d), del Real Decreto-ley 8/2004 -EDL 2004/152153- reconoció nominativamente a «Doña Beatriz Monreal Aliaga, como beneficiaria del Sargento Primero don Sergio López Saz», una pensión «en la cuantía anual de 25.304,70 euros»(3).

Instado un proceso penal por presuntas irregularidades apreciadas en la documentación empleada por la beneficiaria para obtener el reconocimiento de su derecho a la pensión, la Audiencia Provincial de Zaragoza absolvió a ésta de los delitos de falsedad y estafa de los que venía siendo acusada, mientras que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ante la que fue recurrida en casación la Sentencia de la Audiencia Provincial, la condenó como autora de un delito continuado de falsedad, confirmando la absolución por el delito de estafa. Razonó la Sala Segunda en cuanto a este último delito que de acuerdo con los hechos probados de la Sentencia de instancia la acusada “realizó los trámites pertinentes en solicitud de indemnización o ayuda económica para lo que presentó la documentación que estimó pertinente, sin que entre ella estuviese comprendida ni la fe de vida y estado ni la certificación del ayuntamiento antes mencionada, o cualquier otro que tuviera por base los mismos, documentación que el Ministerio de Defensa estimó como suficiente”.

Ante esta situación, la disposición adicional cuadragésima cuarta de la L 39/2010, de 22 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2011 -EDL 2010/258404- dispuso: «Pensión excepcional. En atención a las circunstancias puestas de relieve por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2010, se anula, con efectos de esa misma fecha, la pensión excepcional reconocida a favor de doña Beatriz Monreal Aliaga por la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnizaciones a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad (‘BOE’ de 10 de noviembre) -EDL 2004/152153- »(4).

Dictada la serie de actos administrativos necesaria para la aplicación de esta disposición legal, la interesada interpuso contra ellos recurso contencioso-administrativo ante la Sala del mismo orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, que acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por vulneración de los art. 9.3 y 33.3, ambos de la Const -EDL 1978/3879- (disposición con retroactividad de grado máximo y expropiación sin garantías por falta de causa de utilidad pública o interés social que legitime la privación singular del derecho a la pensión previamente reconocida).

1.2. Establecimiento de una nueva condición para las ayudas directas a la entrada (AEDE) para la adquisición de una vivienda

La disp adic 2ª, aptdo b), de la L 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas  -EDL 2013/71638-, modificó el régimen de las ayudas estatales directas a la entrada para la adquisición de una vivienda de una manera que, según el órgano jurisdiccional que promovió la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, vulneraba el art. 9.3 Const -EDL 1978/3879- (principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, principio de seguridad jurídica en su vertiente de confianza legítima y principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos).

El régimen de las ayudas estatales directas a la entrada es complejo (un resumen se contiene en la propia STCo 51/2018 -EDJ 2018/504414-), aunque básicamente se caracteriza por las siguientes notas:

a) Las AEDE, reguladas en el RD 2066/2008, de 12 diciembre -EDL 2008/1021-, se financiaban por la Administración del Estado aunque la tramitación del expediente y verificación del cumplimiento de sus requisitos se encomendaba a las Administraciones de las diferentes Comunidades y Ciudades Autónomas.

b) La obtención de esas ayudas estaba en todo caso condicionada a la existencia de un «préstamo convenido» concedido por una entidad de crédito que hubiera suscrito el correspondiente convenio con la Administración del Estado y que exigía la conformidad del entonces denominado Ministerio de Vivienda.

c) El RD 1713/2010, de 17 de diciembre -EDL 2010/253538-, suprimió estas ayudas hacia el futuro, aunque mantuvo la posibilidad de obtenerlas en algunos casos de acuerdo con el régimen anterior y original (según su disposición transitoria primera «Sin perjuicio de la supresión de la AEDE a partir de la entrada en vigor de este real decreto, podrán obtener dicha ayuda estatal, con arreglo a la normativa anterior al mismo» en cuatro supuestos que el precepto enumera).

d) Finalmente, la disp adic 2ª, aptdo b), de la L 4/2013 -EDL 2013/71638-, dispuso: «Las Ayudas Estatales Directas a la Entrada que subsisten conforme a la disposición transitoria primera del Real Decreto 1713/2010, de 17 de diciembre -EDL 2010/253538-, sólo podrán obtenerse cuando cuenten con la conformidad expresa del Ministerio de Fomento a la entrada en vigor de esta Ley, y siempre que el beneficiario formalice el préstamo en un plazo de dos meses desde la entrada en vigor de la misma».

En el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una persona a la que la Administración autonómica había reconocido, en acto expreso, una ayuda estatal directa a la entrada de 9.600 euros, pero que no había recibido pago alguno de esa cantidad, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón planteó cuestión de inconstitucionalidad por entender que esa «conformidad expresa del Ministerio de Fomento» requerida en la Ley, y que motivaba de acuerdo con las alegaciones de la Administración del Estado la negativa al pago, era una condición nueva exigida por el legislador para la obtención de las AEDE vulneradora del principio de irretroactividad de las leyes restrictivas de derechos individuales («inédito requisito que se introduce ex novo y opera hacia el pasado, privado de eficacia a un derecho ya declarado», dice el Auto de planteamiento, en expresión recogida por la STCo 51/2018, FJ 4 -EDJ 2018/504414-), además de, subsidiariamente, para el caso de no considerarse retroactiva la disposición, otros principios del mismo art.9.3 Const -EDL 1978/3879- (seguridad jurídica, en su vertiente de confianza legítima, e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos).

1.3. Resoluciones del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional se enfrentó a estas dos cuestiones casi simultáneamente (la STCo 45/2018, de26 abril -EDJ 2018/503363- y la STCo 51/2018, de 10 mayo -EDJ 2018/504414-).

La primera declara la inconstitucionalidad de la disposición cuestionada por vulneración del art.33.3 Const -EDL 1978/3879-. Rechaza primero que la «anulación» de la pensión, pese a esa expresa denominación formal en el precepto legal cuestionado, sea una auténtica anulación de un acto favorable al interesado como las reguladas en la Ley de procedimiento administrativo común, pues no existía una previa apreciación de infracción del ordenamiento jurídico ni había precedido un procedimiento contradictorio con audiencia de la interesada [FJ 3 a)]. Considerando entonces que, pese a ello, se había producido una «privación singular de un derecho subjetivo de contenido patrimonial» y por tanto una expropiación [FJ 3 c)], aplica la doctrina de las leyes singulares expropiatorias para terminar apreciando la falta de la «primera de las garantías» de una expropiación: la causa de utilidad pública o interés social (FJ 4).

La segunda Sentencia es desestimatoria porque niega la mayor: considera que la conformidad del Ministerio de Fomento mencionada en la disposición cuestionada no era una nueva conformidad a las ayudas estatales directas a la entrada, sino la misma conformidad ya exigida antes de la L 4/2013  -EDL 2013/71638- para los préstamos convenidos. A partir de ahí, niega lógicamente la retroactividad [FJ 4 a)] y luego sucesivamente la vulneración de los principios de seguridad jurídica (FFJJ 5 y 6) de interdicción de la arbitrariedad (FJ 7).

Comentaré a continuación la posibilidad que tenía el Tribunal Constitucional de haber resuelto estas cuestiones de inconstitucionalidad de una manera diferente, dando así, por fin, algún contenido y eficacia a una norma constitucional prácticamente inédita en casi 40 años de jurisprudencia constitucional en España. Para ello me referiré primero a la STCo 45/2018 -EDJ 2018/503363-, por ser la primera en el tiempo y porque, además, con las conclusiones que se extraerán de su comentario me podré referir a la siguiente en la que la solución propuesta vendría condicionada por una previa reconstrucción de la interpretación de las normas de rango infraconstitucional que regulan las AEDE que efectúa el Tribunal Constitucional.

2. Examen crítico de la STCo 45/2018, de 26 de abril -EDJ 2018/503363-: la privación singular de una pensión sin causa expropiandi no puede ser una expropiación

Aunque la STC 45/2018 -EDJ 2018/503363- aprecia una expropiación en la «anulación» con efectos retroactivos de una pensión pública reconocida, creo, por el contrario, que tal expropiación se desvanece si se tiene en cuenta que falla en ésta su requisito esencial: la causa expropiandi. Por la falta de este requisito considera el Tribunal Constitucional que la disposición cuestionada contiene una expropiación singular inconstitucional. A mí me parece, en cambio, que la falta de causa expropiandi lo que revela es la inexistencia de una expropiación.

La expropiación forzosa es una forma de privación singular de bienes y derechos caracterizada precisamente por efectuarse por causa de utilidad pública o interés social (art.1 y 9 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 -EDL 1954/21-). Así lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional en la STCo 166/1986, de 19 de diciembre, caso RUMASA II, FJ 13 A -EDJ 1986/166-): «Las Leyes singulares de expropiación, al igual que toda clase de expropiaciones, requieren una específica finalidad de utilidad pública o interés social».

Los Tribunales, también el Tribunal Constitucional, desde luego, en el ámbito de su jurisdicción (expropiaciones legislativas), son competentes para examinar si una determinada causa expropiandi declarada por la Administración o por el legislador encaja o no, es subsumible o no, en el concepto jurídico «utilidad pública o interés social» empleado por la Constitución -EDL 1978/3879- y por la Ley de Expropiación Forzosa -EDL 1954/21- [así lo hizo, por ejemplo, la mencionada STCo 166/1986 en el caso RUMASA, FJ 15 A -EDJ 1986/166-), y también la STCo 48/2005, de 3 de marzo -EDJ 2005/1136- sobre la expropiación legislativa para la ampliación del Parlamento de Canarias, FJ 7]. Pero una cosa es enjuiciar la causa alegada por quien expropia (la Administración o el legislador) desde los parámetros constitucionales y legales (subsunción del fin alegado en el caso concreto en la el concepto jurídico que legitima una expropiación) y otra considerar una «expropiación» lo que, precisamente por falta de causa expropiandi, no puede serlo.

3. La anulación de la pensión tampoco puede ser una disposición sancionadora no favorable

Aunque la STCo 45/2018 -EDJ 2018/503363- no se plantea esta cuestión, podría suscitarse el debate de si la naturaleza de la «anulación» de la pensión es la de una sanción, pues (i) se adopta «en atención a las circunstancias puestas de relieve» por una sentencia penal condenatoria; (ii) precisamente con efectos retroactivos desde su fecha (18-2-2010); y (iii) como reproche por ella, siendo esta como ya se ha señalado la característica de las sanciones (finalidad represiva o de castigo)(5). Sin embargo, ni el legislador calificó esta medida como tal ni, lógicamente, aun en tal supuesto, podría habérsela impuesto a la destinataria, pues no estaba prevista en el momento de comisión del delito (art.25.1 Const -EDL 1978/3879-), siendo reiterada la jurisprudencia constitucional según la cual de este precepto se deriva «la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes» (TCo 297/2005, de 21 noviembre, FJ 6 -EDJ 2005/197282-).

4. ¿Es entonces, acaso, la pensión excepcional previamente concedida, inexpugnable incluso para el propio legislador que la concedió?

Pues bien, si según lo razonado hasta aquí, el legislador no podía «expropiar» esta pensión, pues ni el ahorro ni la reprensión de una conducta previa pueden ser causas de utilidad pública o interés social, y además, aunque pudieran serlo, la expropiación obligaría a conceder a la pensionista expropiada como indemnización una suma equivalente a la de las pensiones ya percibidas, incrementadas además, posiblemente, en alguna medida por el perjuicio derivado de la pérdida de las pensiones futuras, lo que privaría a la medida inmediatamente de sentido; y si además, según hemos visto también, las Cortes tampoco podían privar a la beneficiaria de su «pensión excepcional» como «sanción», puesto que esa hipotética sanción no estaba prevista en el momento de perpetración del delito por el que había resultado condenada ¿significa ello, entonces, que el legislador no podía privar a la beneficiaria de la pensión que previamente le había concedido? Si así fuera, ¿no representa ello, precisamente, un derecho adquirido frente al legislador incompatible con la Constitución? ¿O debe entenderse, por el contrario, entonces, que tratándose del legislador éste debe poder revocar esa pensión excepcional previamente concedida? Pero en tal caso, ¿también con efectos retroactivos obligando al beneficiario a devolver las cantidades ya percibidas y probablemente consumidas?

Para comprender la cuestión que se plantea en todo su alcance es necesario hacer abstracción de las circunstancias particulares de este caso concreto. En el caso de la STCo 45/2018 -EDJ 2018/503363- la privación no parece tener ninguna justificación aparente, puesto que la condena penal no guarda relación alguna con el reconocimiento del derecho a percibirla. Pero ¿y si en otro caso pudiera encontrarse una justificación razonable a la privación? Piénsese, por ejemplo, en reconocimientos extraordinarios a personas que luego se demuestran indignas de él, ¿podría entonces considerarse esa pensión inatacable, definitiva, y blindada así incluso frente al propio poder legislativo? O en un honor o derecho concedido por la Administración, ¿podría entonces el legislador revocar ese derecho excepcional basado en un simple acto administrativo? Desde luego, la Administración sí podría hacerlo, sin necesidad de intervención del legislador, aunque solamente en las condiciones señaladas por la Ley para la revisión de oficio (siempre que exista causa de nulidad o anulabilidad y previo cumplimiento de los trámites señalados en los art.106 y 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-). Pero ¿y si no concurriesen estas condiciones? Por ejemplo, por el simple hecho de haber transcurrido el plazo de cuatro años para que la Administración pudiese declarar la lesividad del acto, ¿podría entonces el legislador tomar esta decisión y revocar el derecho concedido a pesar de ello(6)? Y si así fuera, ¿con qué alcance? ¿Exigiendo también la devolución de las cantidades ya percibidas? Parece, intuitivamente, que en todo caso esas cantidades ya percibidas, y probablemente consumidas, deben quedar en todo caso fuera del alcance incluso del legislador.

Quizá esta serie de interrogantes puedan servir para ilustrar qué debe considerarse así un «derecho individual» para dar sentido al art.9.3 Const -EDL 1978/3879-.

5. El rechazo por el Tribunal Constitucional de la doctrina de los «derechos adquiridos» no era obstáculo para considerar la pensión excepcional un «derecho individual» del art.9.3 Const -EDL 1978/3879-

La interpretación de la expresión «derechos individuales» del art.9.3 -EDL 1978/3879- se ha visto enormemente lastrada por el rechazo del Tribunal Constitucional a la «huidiza teoría» o la «doctrina» de los «derechos adquiridos» (iura quaseita), ya vista en el epígrafe 1.2.1 anterior.

Pero este rechazo no constituye, en mi opinión, ningún impedimento para asumir esta concepción de la expresión «derechos individuales» como derechos, en cierto sentido, «adquiridos» o, si se prefiere, «patrimonializados». Que el legislador no puede privar a los ciudadanos de sus derechos «patrimonializados» o «consolidados» resulta ya de la jurisprudencia de la misma época sobre la modificación de la edad de jubilación de los funcionarios, considerada mera «expectativa» y no propio y auténtico derecho [TCo 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9 -EDJ 1989/9782-; 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b) -EDJ 1987/98-, y 108/1986, de 29 de julio, FJ 17 -EDJ 1986/108-].

Con la expresión «teoría» o «doctrina» de los derechos adquiridos el Tribunal Constitucional hace referencia, para rechazarlo, a un entendimiento fundamentalmente civil o privado (pactista) del ordenamiento y en general del poder incompatible con las bases mismas del Derecho público y con las necesidades de gobierno de las actuales sociedades de masas, muy alejadas de las de la sociedad de los siglos XVIII y XIX (de ahí su constante preocupación por no provocar la petrificación del ordenamiento).

La idea de unos «derechos adquiridos», sean éstos los que sean, es consustancial a todas las sociedades que asumen el carácter dinámico y evolutivo -y no estático, divino o «revelado»- del Derecho. Está presente ya en el Derecho romano(7) y llega hasta nuestros días, aunque con importantes modificaciones. La más trascendental se produjo a partir del s. XVIII, cuando el iusnaturalismo recogió ese concepto anterior de unos “derechos adquiridos” que debían ser respetados (iura quaesita), entendidos éstos como derechos basados en cualquier título especial de adquisición, para oponerlos a los “derechos innatos” o naturales (iura connata), sin título especial, como la libertad o la igualdad, que eran absolutamente indisponibles. En el s. XIX se invirtió la situación: el aumento de los poderes de intervención del soberano al amparo de la idea de bien común (policía) provocó a su vez que estos derechos adquiridos por título especial o iura quaesita dejaran de contraponerse a los derechos puramente naturales y absolutamente inviolables para convertirse en el contrapunto de los derechos sencillamente garantizados por una ley (y en tal medida disponibles para el legislador)(8). Se invirtió entonces el sistema, y se pasó de unos derechos adquiridos que debían ser respetados en el sentido de que su vulneración daba lugar a indemnización (frente a los derechos naturales absolutamente infranqueables, salvo delimitación por el legislador en la articulación social del conjunto) a la idea de unos derechos adquiridos indisponibles para el poder político frente a todos los demás, disponibles o al menos modulables.

Esta es la idea que, a mi modo de ver, rechaza el Tribunal Constitucional en las Sentencias mencionadas: la idea de que cualquier derecho basado en un título especial de adquisición, y fundamentalmente en un contrato, pueda ser indisponible para el legislador incluso hacia el futuro, pues tal es, en efecto, la idea tradicional de los «derechos adquiridos»(9). Conviene insistir además en otra particularidad que ya ha sido señalada: que la teoría de los derechos adquiridos no convertía a éstos en un límite absolutamente infranqueable al poder; lo que exigía era su indemnización en caso de sacrificio(10), de donde se sigue que ni siquiera en su sentido más puro la doctrina de los “derechos adquiridos” representaba un límite absoluto al poder político.

6. Los «derechos individuales» del art.9.3 -EDL 1978/3879- como «situaciones subjetivas»

Desprendida así la expresión «derechos adquiridos» de cualquier vestigio histórico que pudiera contaminar su sentido, si se acepta el término «derechos individuales» como expresivo de una garantía de los particulares frente al legislador futuro pendiente de identificar por vía de hermenéutica jurídica, puede hallarse el sentido de esta expresión en la distinción, procedente de la doctrina francesa, entre situaciones «subjetivas» y «objetivas» o «estatutarias», y que en la doctrina española ha patrocinado siempre García de Enterría(11).

En palabras de este mismo autor, en su obra conjunta con Fernández Rodríguez(12):

«El tema de la posible eficacia de los derechos adquiridos como posible obstáculo a un cambio de regulación ha solido abordarse en Derecho Administrativo desde una famosa categorización de situaciones jurídicas que formuló a principios del siglo XX Duguit. Existen, por una parte, ciertas situaciones que serían objetivas, legales o reglamentarias, porque son generales y configuran status jurídicos de todas las personas a las que se refieren en cuanto que tienen su origen directo en la ley o norma que las creó y no en acto o resolución alguna, que, de existir, no sería otra cosa que una mera condición de la aplicación de la Ley misma. Nacidas directamente de la ley, tales situaciones (las relativas al estado y capacidad de las personas, a la nacionalidad, al estado familiar, al régimen de la propiedad, etc.) habrían de seguir en todo momento las vicisitudes de la propia ley que las dio vida, cuya ulterior modificación, sustitución o abrogación por otra ley posterior no podría considerarse por ello atentatoria contra los derechos en su día reconocidos a sus titulares por la norma primitiva.

Otras situaciones jurídicas son, por el contrario, subjetivas, individuales, especiales, en la medida en que su contenido y alcance concretos resultan de un acto o negocio jurídico singular y, por lo tanto, de la voluntad particular de quienes emiten el acto o concluyen dicho negocio, no de la ley, que se limita a hacer posible aquél o éste (un contrato de arrendamiento, compraventa o préstamo, por ejemplo). Dado su origen en la voluntad negocial, los derechos creados por el acto o negocio en cuestión no podrían ser legítimamente alterados por una norma posterior a su conclusión».

Esta distinción encaja como un guante en el caso de la STCo 45/2018 -EDJ 2018/503363-, y permite armar doctrinalmente la conclusión a la que, intuitivamente, ya nos conducían los interrogantes antes enunciados (epígrafe 2.4), a saber: que el legislador debe poder revocar con efectos hacia el futuro una pensión previamente concedida por él mismo (y sin perjuicio de que esta revocación de las pensiones futuras, y no de las pasadas, pueda contravenir otros principios constitucionales) pero que las pensiones ya percibidas (y probablemente consumidas) deben quedar fuera de su alcance, para lo cual la expresión “derecho individual” debe entenderse como situación subjetiva, derecho «adquirido» o, si se prefiere, derecho «individualmente reconocido».

Me parece que este es el único sentido que cabe atribuir a la expresión «derechos individuales» del art.9.3 Const -EDL 1978/3879- para dotar a este precepto de cierto contenido y eficacia, y no convertirlo en un principio vacío. Así, deben considerarse derechos individuales a los efectos del art.9.3 los derechos individualmente adquiridos por un acto del poder público (de la Administración o del legislador) siempre que ese acto sea nominativo y dé lugar a la patrimonialización de un derecho, como sucedía en el caso de la STCo 45/2018 -EDJ 2018/503363- con el reconocimiento individual y nominativo de un derecho de pensión por el legislador. O también -cabe añadir ya- con el reconocimiento en un acto administrativo firme de un derecho a la ayuda estatal directa a la entrada (TCo 51/2018 -EDJ 2018/504414-). Solo de esta manera, insisto, el precepto constitucional que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de «derechos individuales» puede tener algún sentido y eficacia.

Con ello no estoy defendiendo una aplicación absoluta y en cualquier circunstancia de este principio. Como el Tribunal Constitucional ha reiterado, no existen en la Constitución derechos absolutos o ilimitados. Si no lo son los derechos fundamentales (por todas, TCo 42/2011, de 11 de abril, FJ 3 -EDJ 2011/47879-, con cita de otras muchas), tampoco debe serlo este del art.9.3 -EDL 1978/3879-. En consecuencia, igual que el Tribunal Constitucional Federal alemán limitó su doctrina sobre la irretroactividad de las leyes, también el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales expresamente consagrado en el art.9.3 debe ceder ante «exigencias cualificadas del bien común»(13); del mismo modo que, en mi opinión, una interpretación literal del precepto, tomando además en consideración el principio democrático, debe acotar su ámbito protector a la denominada “retroactividad máxima”, sin alcanzar a la impropia, y sin perjuicio de que ésta o aquélla puedan ser igualmente inconstitucionales si vulneran el principio de seguridad jurídica o confianza legítima (los casos de las normas tributarias anuladas por el Tribunal Constitucional pueden ser buenos ejemplos de ello). De este modo, en caso de grave crisis económica, o incluso de guerra, las extraordinarias circunstancias podrían legitimar el dictado de disposiciones restrictivas de derechos individuales con carácter retroactivo, al menos por el legislador, y siempre y cuando su necesidad estuviese adecuadamente reflejada en los antecedentes legislativos y guardase relación con la medida (por ejemplo, por la elevada cuantía de la cantidad «ahorrada» ante una situación de crisis o de guerra).

Por otra parte, la solución que se propone tampoco implicaría ninguna revolución en el ordenamiento jurídico español: la garantía propuesta no es distinta a la que pesa tradicionalmente sobre la Administración para rectificar sus propios actos (art 109 s Ley sobre Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 -EDL 1958/101-; art.102 s L 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-, y actuales art.106 y 107 L 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-). Las garantías que estos preceptos contienen (causas de nulidad o anulabilidad, informe del Consejo de Estado, plazo, declaración de lesividad, etc.) son condiciones impuestas por el legislador a la Administración, pero que no pueden oponerse al propio legislador, sujeto solamente a la Constitución y que podría por tanto prescindir de ellas, sin que este poder de disposición – eso sí – pudiera alcanzar nunca, salvo «exigencias cualificadas del bien común», ese límite último que representa el art.9.3 de la Constitución -EDL 1978/3879- y privar así retroactivamente al interesado de sus «derechos individuales», entendidos éstos de acuerdo con la tesis que aquí se mantiene como derechos individualmente adquiridos o reconocidos, o, por decirlo en palabras del Tribunal Constitucional, como derechos patrimoniales consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto» [TCo 270/2015, FJ 7 c) -EDJ 2015/244012-, recordando las expresiones de las SSTCo 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b) -EDJ 1987/98-, y 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9 -EDJ 1989/9782-, sobre la edad de jubilación de funcionarios, pura y simple «expectativa» según el propio Tribunal], o como «situaciones ya agotadas o perfectas» (TCo 108/1986, de 29 de julio, FJ 17 -EDJ 1986/108-, negando igualmente esa condición a la modificación de la edad de jubilación de Jueces y Magistrados en la LOPJ).

Ello, trasladado al caso de la STCo 45/2018 -EDJ 2018/503363-, quiere decir que por aplicación del límite a la retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales consagrado en el art.9.3 -EDL 1978/3879-, el legislador podía privar a la afectada de sus pensiones futuras a contar desde la entrada en vigor de la Ley (en suma, podía quitarle lo que él mismo le dio), pero no podía obligarle a devolver lo ya entregado (retroactividad máxima). Todo ello, conviene repetirlo, sin perjuicio de que ese ámbito posible de decisión (privación del derecho a percibir pensiones futuras) estuviera igualmente sometido al resto de preceptos y principios constitucionales, y en particular al de interdicción de la arbitrariedad (art.9.3), pues en el caso de la Sentencia comentada verdaderamente no se aprecia conexión alguna entre una condena por falsificar unos documentos y la revocación de un derecho de pensión para cuyo reconocimiento la interesada no empleó aquellos documentos.

7. Aplicación del mismo principio a las SSTCo 51/2018 -EDJ 2018/504414- y 56/2018 -EDJ 2018/504803-

El lector más atento podría objetar a todo lo reflexionado hasta aquí a propósito del caso anterior que la naturaleza de los actos por los que se reconoció y anuló la pensión excepcional puede no ser la de una “disposición”, término empleado en la garantía de irretroactividad del art.9.3 -EDL 1978/3879-, pues con el término «disposición» se ha aludido normalmente en nuestro ordenamiento a las normas jurídicas, a los actos de contenido ordinamental que integran e innovan el ordenamiento jurídico dando lugar a sucesivos actos de aplicación, mientras que los actos aplicativos suelen denominarse «resoluciones» o «actos» (así, por ejemplo, art.47 de la vigente Ley de procedimiento administrativo común -EDL 2015/166690-, o art.24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno -EDL 1997/25084-).

Considero que esta no es una objeción sustancial. Nuestro derecho también habla de retroactividad de «actos» (art.39.3 de la Ley 39/2015 -EDL 2015/166690-), de modo que la garantía puede aplicarse tanto al acto individual como a la “disposición” dictada para habilitar múltiples actos de aplicación. Y desde luego, nadie dudará de la naturaleza de «disposición» de una nueva norma con destinatarios indeterminados (aunque puedan ser determinables) a quienes pasa a exigirse una condición nueva para la efectividad de un derecho ya reconocido. Tal era el caso, en mi opinión, de la norma o disposición cuestionada en las SSTCo 51/2018 -EDJ 2018/504414- y 56/2018 -EDJ 2018/504803-. De modo que esta misma interpretación de la cláusula de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales podría haber sido igualmente aplicada a los casos citados, si el Tribunal Constitucional hubiera aceptado la interpretación de la norma cuestionada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón(14).

La exigencia en una nueva norma o «disposición» de una conformidad de la Administración no exigida con anterioridad para poder obtener una ayuda ya reconocida en un acto expreso produce como efecto la potestad de la Administración de denegar el pago de esas ayudas ya reconocidas a sus beneficiarios, y representa también, con toda evidencia -repito, en el caso de que el Tribunal Constitucional hubiese aceptado la interpretación de la legalidad ordinaria proporcionada por el órgano promotor de la cuestión de inconstitucionalidad-, una «disposición restrictiva de derechos individuales», en el sentido que hemos dado a esta expresión, con efectos retroactivos y, por ello, contraria al art.9.3 de la Constitución -EDL 1978/3879-.

III. Conclusión

Como se ha visto, la propuesta de interpretación de la expresión «derechos individuales» contenida en el art.9.3 Const -EDL 1978/3879-, inaplicada hasta la fecha, para dotarla de cierto contenido, dista de ser original, pues en nuestra doctrina ha sido ya patrocinada, al menos, por quien es considerado por muchos el padre del Derecho administrativo, y se encuentra también implícita en la jurisprudencia constitucional sobre las modificaciones en la edad de jubilación de los funcionarios (TCo 178/1989 -EDJ 1989/9782-, 99/1987 -EDJ 1987/98- y 108/1986 -EDJ 1986/108-). Tampoco pretende –sería temerario hacerlo– resolver de una vez y para siempre el espinoso asunto de la retroactividad permitida y de los «derechos adquiridos». Existiendo cientos de artículos y monografías al respecto, no puede un modesto comentario a dos Sentencias del Tribunal Constitucional pretender zanjar la cuestión. Mi único propósito ha sido contribuir a delimitar la garantía de irretroactividad de las «disposiciones sancionadoras de derechos individuales» de la retroactividad que puede ser declarada inconstitucional por otros motivos (en particular por vulnerar al principio de seguridad jurídica) utilizando para ello dos recientes resoluciones del Tribunal Constitucional, y tratar de proporcionar así a un precepto constitucional prácticamente inédito en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pese a las múltiples ocasiones en que ha sido alegado, un contenido plausible que la haga del mismo una norma eficaz -que es lo que toda norma constitucional debe ser-, y no simple letra muerta.

NOTAS:

1.- En la doctrina, el estudio más completo y actualizado sobre este precepto sigue siendo el de López Menudo, F., El principio de irretroactividad en las normas jurídico-administrativas, Sevilla, Universidad de Sevilla, Instituto García Oviedo, 1982.

2.- Coincide en el canon de la imprevisibilidad como determinante de la vulneración de la confianza legítima García de Enterría. E., en El principio de protección de la confianza legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, Revista de Administración Pública, núm. 159, 2002, págs. 173-206 (págs. 186 y 188).

3.- BOE núm. 271, de 10 de noviembre de 2004, pág. 37002.

4.- BOE núm. 311, de 23 de diciembre de 2010, pág. 105926.

5.- En este sentido, los TCo auto 186 -EDJ 2016/219393- y auto 187/2016, ambos de 15 de noviembre -EDJ 2016/230064-, inadmitiendo cuestiones de inconstitucionalidad en relación con el art.47.1 b) del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social -EDL 2000/84647-, admitieron la naturaleza sancionadora (expresamente calificada como tal en la ley, por otra parte, y sin que nadie cuestionara su naturaleza) de la mencionada disposición, que establecía la “extinción” del derecho a percibir el subsidio por desempleo, con obligación de devolver las cantidades ya percibidas, por la falta de comunicación de situaciones que comportan la extinción del derecho (venta de una vivienda que hace al beneficiario superar el umbral de renta previsto en la ley para percibir el subsidio, y que le obliga a devolver todas las cantidades percibidas).

6.- Precisamente, uno de los criterios que legitiman la adopción de «leyes singulares» desde la STCo 166/1986 (FJ 11) -EDJ 1986/166- es que con ellas se trate de dar respuesta a «casos excepcionales que, por su extraordinaria trascendencia y complejidad, no son remediables por los instrumentos normales de que dispone la Administración».

7.- López Menudo, F., El principio…, obra citada, pág. 30.

8.- Nieto, A., Evolución expansiva del concento de la expropiación forzosa, Revista de Administración Pública, núm. 38, 1962, págs. 67-124 (págs. 72-73); del mismo autor, Los derechos adquiridos de los funcionarios, Revista de Administración Pública, núm. 39, 1962, págs. 241-266 (págs. 244-245); López Menudo, F., El principio… obra citada (págs. 33 y 91).

9.- Es la que se plasma, por ejemplo, en el párrafo primero de las disposiciones transitorias del Código civil: «Las variaciones introducidas por este Código que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación anterior no tendrán efecto retroactivo». O en el art. 1, Secc. 9, cl. 3, de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 que prohíbe pura y simplemente las leyes “ex post facto” («No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed»). El Tribunal Supremo americano restringió tempranamente esta cláusula al ámbito penal (Sentencia Calder v. Bull, 3 U.S. 386, de 7 de agosto de 1798), aunque doctrinalmente se ha mantenido que su sentido originario incluía también el derecho civil (Zoldan, E., Z., The Civil Ex Post Facto Clause, Wisconsin Law Review, núm. 4, 2015, págs. 727-784; en el mismo sentido, López Menudo, F., El principio…, obra citada, pág. 34).

10.- Así, Nieto, A., en Evolución… obra citada, (págs. 70 y 72), y en Los derechos (...), también citada (pág. 245). Y en el mismo sentido, Gallego Anabitarte, A., Poder y derecho: Del Antiguo Régimen al Estado Constitucional en España. Siglos XVIII a XIX, Madrid, Marcial Pons, 2009 (pág. 109).

11.- Una exposición completa de esta doctrina, con sus críticas, se contiene en López Menudo, F., El principio…, obra citada (págs. 100-108). García de Enterría se ha referido a esta categorización, entre otros, en su Curso de Derecho Administrativo (vol. I), Cizur Menor, Navarra, Civitas, 2013 (pág. 116). También en El principio de protección de la confianza legítima (...), obra citada (págs. 196 a 199).

12.- Curso (...), obra citada en la nota anterior, pág. 116

13.- De hecho, la STCo 270/2015, FJ 7 c) -EDJ 2015/244012-, y todas las de la serie de renovables antes reseñadas, citan el límite de las «exigencias cualificadas del bien común» al tratar el alegato de vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, no el de irretroactividad por aplicación del principio de seguridad jurídica donde fue inicialmente concebido en la STCo 126/1987 -EDJ 1987/126-.

14.- Esta era, también a mi juicio, la interpretación más correcta de acuerdo con la literalidad del precepto, pues su tenor es claro: «b) Las Ayudas Estatales Directas a la Entrada que subsisten conforme a la disposición transitoria primera del Real Decreto 1713/2010, de 17 de diciembre -EDL 2010/264011-, sólo podrán obtenerse cuando cuenten con la conformidad expresa del Ministerio de Fomento a la entrada en vigor de esta Ley, y siempre que el beneficiario formalice el préstamo en un plazo de dos meses desde la entrada en vigor de la misma» (la negrita es nuestra). «Cuenten» es el verbo del sujeto (AEDE que subsisten) y al que exige como predicado contar con una conformidad del Ministerio no exigida en la regulación anterior. El «préstamo» solo se menciona después para exigir su formalización en un plazo de dos meses, no como objeto de la conformidad. Además, ¿para qué iba el legislador a exigir la conformidad al préstamo, ya exigible conforme a la normativa anterior? Finalmente, si el legislador hubiera querido referirse a la conformidad al préstamo, y no a las ayudas, bastaba con decirlo expresamente, como hizo unas líneas más atrás, en la letra a) de la misma disposición adicional segunda cuyo apartad b) era objeto de la cuestión de inconstitucionalidad: «Asimismo se mantienen las ayudas de subsidiación de préstamos convenidos reconocidas, con anterioridad al 15 de julio de 2012, que cuenten con la conformidad del Ministerio de Fomento al préstamo, siempre que éste se formalice por el beneficiario en el plazo máximo de dos meses desde la entrada en vigor de esta Ley» (la negrita es nuestra).

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de febrero de 2019.

Comentario a las SSTCo 45/2018, de 26 abril y 51/2018, de 10 de mayo

La garantía constitucional de la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales

Tribuna

Resumen: el Tribunal Constitucional ha perdido la ocasión en dos Sentencias recientes recaídas en sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por Salas de lo Contencioso-Administrativo (TCo 45/2018, de 26 de abril -EDJ 2018/503363-, y 51/2018, de 10 de mayo -EDJ 2018/504414-) de hacer aplicación por vez primera en nuestro Derecho del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (art.9.3 Const -EDL 1978/3879-) frente al legislador. El autor resume, al hilo de esas dos Sentencias constitucionales, el estado actual de la jurisprudencia constitucional sobre la irretroactividad y a continuación propone dar contenido a la expresión «derechos individuales» del art.9.3 Const como derechos individualmente reconocidos por los poderes públicos.

I. Situación actual

1. El art.9.3 Const -EDL 1978/3879-

El art.9.3 Const -EDL 1978/3879- «garantiza (...) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales». Son dos, pues, las normas o «disposiciones» a las que constitucionalmente se veda la retroactividad: a) las «sancionadoras no favorables», y b) las «restrictivas de derechos individuales».

El concepto de «disposición sancionadora no favorable» no presenta especiales problemas de delimitación: el Tribunal Constitucional ha definido las sanciones por su finalidad represiva o de castigo, que es lo que las diferencia de otras figuras afines, como los recargos tributarios (TCo 291/2000, de 30 noviembre, FJ 9 -EDJ 2000/40917-) o las multas coercitivas [TCo 215/2016, de 15 diciembre, FJ 8 b) -EDJ 2016/232178-].

Por el contrario, el concepto de «disposición restrictiva de derechos individuales» ha sido un auténtico quebradero de cabeza para la doctrina y la jurisprudencia (1). Y así, resulta llamativo que casi 40 años después de la entrada en vigor de la Constitución, el Tribunal Constitucional no haya encontrado aún ni un solo supuesto al que aplicar esta garantía constitucional, y eso a pesar de la multiplicidad de ocasiones en que ha sido alegado y de la enorme amplitud que reconoce a la expresión «derechos individuales» como concepto equiparable a los derechos fundamentales y libertades públicas del Tít. I de la Constitución (art.15 a 29 -EDL 1978/3879-) o a la «idea de sanción» [entre otras muchas, TCo 49/2015, de 5 marzo, FJ 4 -EDJ 2015/21160-], al que se agregan además los derechos de contenido patrimonial [«derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto»: TCo 270/2015, de 17 diciembre, FJ 7 c) -EDJ 2015/244012-], e incluso, según algunos, los principios rectores de la política social y económica, al amparo de la expresión «esfera general de protección de la persona» reiteradamente empleada en la jurisprudencia constitucional (así lo defiende el voto particular de los Magistrados Valdés Dal-Ré, Ortega Álvarez, Asua Batarrita y Xiol Ríos a la citada TCo 49/2015, en relación con los art.41 y 50 Const -EDL 1978/3879-, a propósito de la norma que deja sin efecto la actualización de las pensiones).

Pero como es un principio hermenéutico básico que no pueden existir normas vacías de contenido, resultando sorprendente que en casi 40 años no se haya encontrado un solo supuesto al que hacer aplicación de este principio, a pesar de su reiterada invocación, se hace obligado abordar desde una perspectiva diferente el significado de la expresión «disposición restrictiva de derechos individuales», si se quiere que ésta tenga alguna virtualidad y eficacia.

Pero antes de acometer esta tarea se hace necesario partir del estadio actual de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la irretroactividad proscrita por la Constitución -EDL 1978/3879-.

2. Jurisprudencia relevante del Tribunal Constitucional sobre la irretroactividad

2.1. Rechazo a la doctrina de los «derechos adquiridos» (iura quaesita)

El Tribunal Constitucional ha rechazado enérgicamente que con el inciso del art.9.3 -EDL 1978/3879- que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales se haya acogido en la Constitución la «huidiza teoría» de los derechos adquiridos, y así dice la STCo 27/1981, de 20 de julio, FJ 10 -EDJ 1981/27-:

«Desde el punto de vista de la constitucionalidad, debemos rehuir cualquier intento de aprehender la huidiza teoría de los derechos adquiridos, porque la Constitución -EDL 1978/3879- no emplea la expresión «derechos adquiridos» y es de suponer que los constituyentes la soslayaron, no por modo casual, sino porque la defensa a ultranza de los derechos adquiridos no casa con la filosofía de la Constitución, no responde a exigencias acordes con el Estado de Derecho que proclama el artículo primero de la Constitución; fundamentalmente, porque esa teoría de los derechos adquiridos, que obliga a la Administración y a los tribunales cuando examinan la legalidad de los actos de la Administración, no concierne al Legislativo, ni al Tribunal Constitucional cuando procede a la función de defensa del ordenamiento, como intérprete de la Constitución. Cuando se trata de la defensa del ordenamiento constitucional, hemos de tener en cuenta que el concepto de "derecho individual" no puede confundirse con el ius quaesitum».

Más tarde, la STCo 197/1992, de 19 noviembre, FJ 4 -EDJ 1992/11424-, reiteró esta idea:

«En la STC 6/1983 -EDJ 1983/6- (fundamento jurídico 3º) este Tribunal sostuvo que el principio de irretroactividad recogido en el art. 9.3 de la Constitución -EDL 1978/3879- concierne sólo a las Leyes sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, siendo esta última una expresión que no puede confundirse con la doctrina de los derechos adquiridos».

Más adelante, en el momento oportuno (epígrafe 2.5), comentaremos esta jurisprudencia.

2.2. El principio de seguridad jurídica como garantía de la irretroactividad de disposiciones normativas

A pesar de que como ya se ha dicho el Tribunal Constitucional no ha aplicado aún el inciso del art.9.3 -EDL 1978/3879- que prohíbe la retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, ello no significa que no haya declarado inconstitucionales ciertas disposiciones –no restrictivas de derechos individuales ni tampoco sancionadoras desfavorables– precisamente por retroactivas. Es el caso, en particular, de ciertas normas tributarias, cuya retroactividad se ha considerado contraria al principio de seguridad jurídica ubicado en el mismo art.9.3.

Desde la inicial STCo 126/1987, de 16 de julio -EDJ 1987/126-, se ha consolidado una doctrina constitucional según la cual, no obstante haber sido excluidas las normas fiscales de la garantía de la irretroactividad del art.9.3 Const -EDL 1978/3879- (sí estaban incluidas en el Anteproyecto de la Constitución), el principio de seguridad jurídica puede sin embargo impedir igualmente la eficacia retroactiva de esa clase de normas, y ello con base en la doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán al respecto (la STC 126/1987 -EDJ 1987/126- cita la Sentencia del TCF de 19 de diciembre de 1961).

Desde esa Sentencia se ha acuñado el siguiente canon, procedente de la mencionada jurisprudencia alemana:

«En este contexto, el grado de retroactividad de la norma cuestionada, así como las circunstancias específicas que concurran en cada caso, se convierten en elemento clave en el enjuiciamiento de su presunta inconstitucionalidad. Y a estos efectos resulta relevante la distinción entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia Ley y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas. En el primer supuesto -retroactividad auténtica-, la prohibición de la retroactividad operaria plenamente y sólo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio; en el segundo -retroactividad impropia-, la licitud o ilicitud de la Disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico-tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso» (TCo 126/1987, FJ 11 -EDJ 1987/126-).

La Sentencia, como ya se ha dicho, es finalmente desestimatoria, por considerar que en ese caso (gravamen complementario de la tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar de 1983) «aun cuando los elementos constitutivos del hecho imponible -incluida su dimensión temporal- comenzaron a producirse antes de la entrada en vigor de la Ley, el hecho imponible no se había realizado íntegramente en ese momento y los efectos jurídicos no se habían agotado. Por ello cabe afirmar que nos encontramos ante un supuesto de retroactividad de grado medio, o de los que la doctrina alemana califica como de retroactividad impropia» (FJ 12); y, situado en este ámbito de la retroactividad impropia, el Tribunal razona que su «finalidad» y «circunstancias» (que no es necesario relacionar a los efectos de este trabajo) justificaban la eficacia retroactiva de la norma.

Esta doctrina se ha plasmado luego en las siguientes Sentencias constitucionales, todas ellas sobre normas tributarias y la mayoría estimatorias: TCo 150/1990, de 4 octubre -EDJ 1990/9010-; 173/1996, de 31 octubre (estimatoria) -EDJ 1996/6502-; 182/1997, de 28 octubre -EDJ 1997/6344-; 234/2001, de 13 diciembre (estimatoria) -EDJ 2001/53301-; 116/2009, de 18 mayo (estimatoria) -EDJ 2009/101505-; 176/2011, de 8 noviembre (estimatoria) -EDJ 2011/279304-, y 121/2016, de 23 junio (estimatoria) -EDJ 2016/112563-.

2.3. El principio de protección de la confianza legítima ante los cambios normativos

También con origen en Derecho alemán, en los últimos años se ha abierto paso en la jurisprudencia española un nuevo límite a la mutabilidad del Derecho en atención a situaciones anteriores. Se trata del principio de protección de la confianza legítima, no reconocido expresamente en la Constitución, pero que ha encontrado acomodo en la doctrina del Tribunal Constitucional como derivación o manifestación del principio de seguridad jurídica, este sí constitucionalizado en el art. 9.3 -EDL 1978/3879-.

Tras unas primeras vacilaciones (las SSTCo 234/2001, de 13 diciembre -EDJ 2001/53301-, y 332/2005, de 15 diciembre -EDJ 2005/213577-, tratan conjuntamente los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, e incluso esta última pone en duda «la relevancia constitucional de este segundo principio»), la jurisprudencia constitucional ha incorporado con naturalidad la idea de protección de la confianza legítima, primero como posible límite al legislador de urgencia (STCo 237/2012, de 13 diciembre -EDJ 2012/292064-) y finalmente como «vertiente del principio de seguridad jurídica» y límite sustantivo al legislador (SSTCo 183/2014, de 6 noviembre -EDJ 2014/202865-, y 104/2015, de 28 de mayo -EDJ 2015/110836-, entre otras).

Pero donde verdaderamente ha sido examinado este principio ha sido en los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra las modificaciones legislativas sobre el régimen retributivo regulado de las energías renovables (SSTCo 270/2015, de 17 diciembre -EDJ 2015/244012-; 19/2016, de 4 febrero -EDJ 2016/12695-; 29/2016, de 18 febrero -EDJ 2016/22141-; 30/2016, de 18 febrero -EDJ 2016/22137-; 42/2016, de 3 marzo -EDJ 2016/29382-, 61/2016, de 17 marzo -EDJ 2016/40629-, y, sobre todo, STCo 181/2016, de 20 octubre -EDJ 2016/208651-). Es en esta última donde mejor se individualiza y define este principio, restringido a conductas económicas («tales como inversiones»), y centrado no en la retroactividad de una disposición o su grado sino en la «imprevisibilidad» de la reforma para un «operador económico prudente y diligente»(2).

II. Propuesta de delimitación del concepto de «disposiciones restrictivas de derechos individuales» (art.9.3 Const -EDL 1978/3879-)

Como se anunciaba al inicio de este artículo, la propuesta para dotar de un contenido a la cláusula constitucional que nos ocupa se hace, no en abstracto, sino al hilo de dos cuestiones de inconstitucionalidad recientemente resueltas por el Tribunal Constitucional.

1. Los casos de las SSTCo 45/2018, de 26 de abril -EDJ 2018/503363- (disposición adicional cuadragésima cuarta de la L 39/2010, de 22 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2011 -EDL 2010/258404-) y 51/2018, de 10 de mayo -EDJ 2018/504414-, reiterada luego en la STCo 56/2018, de 26 de abril -EDJ 2018/504803- (disposición adicional segunda de la L 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas  -EDL 2013/71638-).

En los dos casos señalados, el Tribunal ha perdido –a juicio del autor– la oportunidad de dotar un contenido y por ende de una eficacia real a la interdicción de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Sus circunstancias más relevantes son las siguientes.

1.1. «Anulación» por el legislador de una pensión «excepcional» previamente concedida con efectos desde la fecha de su otorgamiento

Por Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre -EDL 2004/152153-, se estableció un sistema de indemnizaciones a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad. Era un sistema dirigido fundamentalmente a dar respuesta a los familiares de los militares fallecidos en el accidente del Yakolev-42, al no haber sido efectivo el sistema de seguro que se había contratado, según justifica la propia exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2004. Sin necesidad de entrar en los pormenores del sistema, la disp adic 2ª, aptdo.1, letra d), del Real Decreto-ley 8/2004 -EDL 2004/152153- reconoció nominativamente a «Doña Beatriz Monreal Aliaga, como beneficiaria del Sargento Primero don Sergio López Saz», una pensión «en la cuantía anual de 25.304,70 euros»(3).

Instado un proceso penal por presuntas irregularidades apreciadas en la documentación empleada por la beneficiaria para obtener el reconocimiento de su derecho a la pensión, la Audiencia Provincial de Zaragoza absolvió a ésta de los delitos de falsedad y estafa de los que venía siendo acusada, mientras que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ante la que fue recurrida en casación la Sentencia de la Audiencia Provincial, la condenó como autora de un delito continuado de falsedad, confirmando la absolución por el delito de estafa. Razonó la Sala Segunda en cuanto a este último delito que de acuerdo con los hechos probados de la Sentencia de instancia la acusada “realizó los trámites pertinentes en solicitud de indemnización o ayuda económica para lo que presentó la documentación que estimó pertinente, sin que entre ella estuviese comprendida ni la fe de vida y estado ni la certificación del ayuntamiento antes mencionada, o cualquier otro que tuviera por base los mismos, documentación que el Ministerio de Defensa estimó como suficiente”.

Ante esta situación, la disposición adicional cuadragésima cuarta de la L 39/2010, de 22 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2011 -EDL 2010/258404- dispuso: «Pensión excepcional. En atención a las circunstancias puestas de relieve por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2010, se anula, con efectos de esa misma fecha, la pensión excepcional reconocida a favor de doña Beatriz Monreal Aliaga por la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnizaciones a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad (‘BOE’ de 10 de noviembre) -EDL 2004/152153- »(4).

Dictada la serie de actos administrativos necesaria para la aplicación de esta disposición legal, la interesada interpuso contra ellos recurso contencioso-administrativo ante la Sala del mismo orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, que acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por vulneración de los art. 9.3 y 33.3, ambos de la Const -EDL 1978/3879- (disposición con retroactividad de grado máximo y expropiación sin garantías por falta de causa de utilidad pública o interés social que legitime la privación singular del derecho a la pensión previamente reconocida).

1.2. Establecimiento de una nueva condición para las ayudas directas a la entrada (AEDE) para la adquisición de una vivienda

La disp adic 2ª, aptdo b), de la L 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas  -EDL 2013/71638-, modificó el régimen de las ayudas estatales directas a la entrada para la adquisición de una vivienda de una manera que, según el órgano jurisdiccional que promovió la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, vulneraba el art. 9.3 Const -EDL 1978/3879- (principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, principio de seguridad jurídica en su vertiente de confianza legítima y principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos).

El régimen de las ayudas estatales directas a la entrada es complejo (un resumen se contiene en la propia STCo 51/2018 -EDJ 2018/504414-), aunque básicamente se caracteriza por las siguientes notas:

a) Las AEDE, reguladas en el RD 2066/2008, de 12 diciembre -EDL 2008/1021-, se financiaban por la Administración del Estado aunque la tramitación del expediente y verificación del cumplimiento de sus requisitos se encomendaba a las Administraciones de las diferentes Comunidades y Ciudades Autónomas.

b) La obtención de esas ayudas estaba en todo caso condicionada a la existencia de un «préstamo convenido» concedido por una entidad de crédito que hubiera suscrito el correspondiente convenio con la Administración del Estado y que exigía la conformidad del entonces denominado Ministerio de Vivienda.

c) El RD 1713/2010, de 17 de diciembre -EDL 2010/253538-, suprimió estas ayudas hacia el futuro, aunque mantuvo la posibilidad de obtenerlas en algunos casos de acuerdo con el régimen anterior y original (según su disposición transitoria primera «Sin perjuicio de la supresión de la AEDE a partir de la entrada en vigor de este real decreto, podrán obtener dicha ayuda estatal, con arreglo a la normativa anterior al mismo» en cuatro supuestos que el precepto enumera).

d) Finalmente, la disp adic 2ª, aptdo b), de la L 4/2013 -EDL 2013/71638-, dispuso: «Las Ayudas Estatales Directas a la Entrada que subsisten conforme a la disposición transitoria primera del Real Decreto 1713/2010, de 17 de diciembre -EDL 2010/253538-, sólo podrán obtenerse cuando cuenten con la conformidad expresa del Ministerio de Fomento a la entrada en vigor de esta Ley, y siempre que el beneficiario formalice el préstamo en un plazo de dos meses desde la entrada en vigor de la misma».

En el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una persona a la que la Administración autonómica había reconocido, en acto expreso, una ayuda estatal directa a la entrada de 9.600 euros, pero que no había recibido pago alguno de esa cantidad, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón planteó cuestión de inconstitucionalidad por entender que esa «conformidad expresa del Ministerio de Fomento» requerida en la Ley, y que motivaba de acuerdo con las alegaciones de la Administración del Estado la negativa al pago, era una condición nueva exigida por el legislador para la obtención de las AEDE vulneradora del principio de irretroactividad de las leyes restrictivas de derechos individuales («inédito requisito que se introduce ex novo y opera hacia el pasado, privado de eficacia a un derecho ya declarado», dice el Auto de planteamiento, en expresión recogida por la STCo 51/2018, FJ 4 -EDJ 2018/504414-), además de, subsidiariamente, para el caso de no considerarse retroactiva la disposición, otros principios del mismo art.9.3 Const -EDL 1978/3879- (seguridad jurídica, en su vertiente de confianza legítima, e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos).

1.3. Resoluciones del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional se enfrentó a estas dos cuestiones casi simultáneamente (la STCo 45/2018, de26 abril -EDJ 2018/503363- y la STCo 51/2018, de 10 mayo -EDJ 2018/504414-).

La primera declara la inconstitucionalidad de la disposición cuestionada por vulneración del art.33.3 Const -EDL 1978/3879-. Rechaza primero que la «anulación» de la pensión, pese a esa expresa denominación formal en el precepto legal cuestionado, sea una auténtica anulación de un acto favorable al interesado como las reguladas en la Ley de procedimiento administrativo común, pues no existía una previa apreciación de infracción del ordenamiento jurídico ni había precedido un procedimiento contradictorio con audiencia de la interesada [FJ 3 a)]. Considerando entonces que, pese a ello, se había producido una «privación singular de un derecho subjetivo de contenido patrimonial» y por tanto una expropiación [FJ 3 c)], aplica la doctrina de las leyes singulares expropiatorias para terminar apreciando la falta de la «primera de las garantías» de una expropiación: la causa de utilidad pública o interés social (FJ 4).

La segunda Sentencia es desestimatoria porque niega la mayor: considera que la conformidad del Ministerio de Fomento mencionada en la disposición cuestionada no era una nueva conformidad a las ayudas estatales directas a la entrada, sino la misma conformidad ya exigida antes de la L 4/2013  -EDL 2013/71638- para los préstamos convenidos. A partir de ahí, niega lógicamente la retroactividad [FJ 4 a)] y luego sucesivamente la vulneración de los principios de seguridad jurídica (FFJJ 5 y 6) de interdicción de la arbitrariedad (FJ 7).

Comentaré a continuación la posibilidad que tenía el Tribunal Constitucional de haber resuelto estas cuestiones de inconstitucionalidad de una manera diferente, dando así, por fin, algún contenido y eficacia a una norma constitucional prácticamente inédita en casi 40 años de jurisprudencia constitucional en España. Para ello me referiré primero a la STCo 45/2018 -EDJ 2018/503363-, por ser la primera en el tiempo y porque, además, con las conclusiones que se extraerán de su comentario me podré referir a la siguiente en la que la solución propuesta vendría condicionada por una previa reconstrucción de la interpretación de las normas de rango infraconstitucional que regulan las AEDE que efectúa el Tribunal Constitucional.

2. Examen crítico de la STCo 45/2018, de 26 de abril -EDJ 2018/503363-: la privación singular de una pensión sin causa expropiandi no puede ser una expropiación

Aunque la STC 45/2018 -EDJ 2018/503363- aprecia una expropiación en la «anulación» con efectos retroactivos de una pensión pública reconocida, creo, por el contrario, que tal expropiación se desvanece si se tiene en cuenta que falla en ésta su requisito esencial: la causa expropiandi. Por la falta de este requisito considera el Tribunal Constitucional que la disposición cuestionada contiene una expropiación singular inconstitucional. A mí me parece, en cambio, que la falta de causa expropiandi lo que revela es la inexistencia de una expropiación.

La expropiación forzosa es una forma de privación singular de bienes y derechos caracterizada precisamente por efectuarse por causa de utilidad pública o interés social (art.1 y 9 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 -EDL 1954/21-). Así lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional en la STCo 166/1986, de 19 de diciembre, caso RUMASA II, FJ 13 A -EDJ 1986/166-): «Las Leyes singulares de expropiación, al igual que toda clase de expropiaciones, requieren una específica finalidad de utilidad pública o interés social».

Los Tribunales, también el Tribunal Constitucional, desde luego, en el ámbito de su jurisdicción (expropiaciones legislativas), son competentes para examinar si una determinada causa expropiandi declarada por la Administración o por el legislador encaja o no, es subsumible o no, en el concepto jurídico «utilidad pública o interés social» empleado por la Constitución -EDL 1978/3879- y por la Ley de Expropiación Forzosa -EDL 1954/21- [así lo hizo, por ejemplo, la mencionada STCo 166/1986 en el caso RUMASA, FJ 15 A -EDJ 1986/166-), y también la STCo 48/2005, de 3 de marzo -EDJ 2005/1136- sobre la expropiación legislativa para la ampliación del Parlamento de Canarias, FJ 7]. Pero una cosa es enjuiciar la causa alegada por quien expropia (la Administración o el legislador) desde los parámetros constitucionales y legales (subsunción del fin alegado en el caso concreto en la el concepto jurídico que legitima una expropiación) y otra considerar una «expropiación» lo que, precisamente por falta de causa expropiandi, no puede serlo.

3. La anulación de la pensión tampoco puede ser una disposición sancionadora no favorable

Aunque la STCo 45/2018 -EDJ 2018/503363- no se plantea esta cuestión, podría suscitarse el debate de si la naturaleza de la «anulación» de la pensión es la de una sanción, pues (i) se adopta «en atención a las circunstancias puestas de relieve» por una sentencia penal condenatoria; (ii) precisamente con efectos retroactivos desde su fecha (18-2-2010); y (iii) como reproche por ella, siendo esta como ya se ha señalado la característica de las sanciones (finalidad represiva o de castigo)(5). Sin embargo, ni el legislador calificó esta medida como tal ni, lógicamente, aun en tal supuesto, podría habérsela impuesto a la destinataria, pues no estaba prevista en el momento de comisión del delito (art.25.1 Const -EDL 1978/3879-), siendo reiterada la jurisprudencia constitucional según la cual de este precepto se deriva «la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes» (TCo 297/2005, de 21 noviembre, FJ 6 -EDJ 2005/197282-).

4. ¿Es entonces, acaso, la pensión excepcional previamente concedida, inexpugnable incluso para el propio legislador que la concedió?

Pues bien, si según lo razonado hasta aquí, el legislador no podía «expropiar» esta pensión, pues ni el ahorro ni la reprensión de una conducta previa pueden ser causas de utilidad pública o interés social, y además, aunque pudieran serlo, la expropiación obligaría a conceder a la pensionista expropiada como indemnización una suma equivalente a la de las pensiones ya percibidas, incrementadas además, posiblemente, en alguna medida por el perjuicio derivado de la pérdida de las pensiones futuras, lo que privaría a la medida inmediatamente de sentido; y si además, según hemos visto también, las Cortes tampoco podían privar a la beneficiaria de su «pensión excepcional» como «sanción», puesto que esa hipotética sanción no estaba prevista en el momento de perpetración del delito por el que había resultado condenada ¿significa ello, entonces, que el legislador no podía privar a la beneficiaria de la pensión que previamente le había concedido? Si así fuera, ¿no representa ello, precisamente, un derecho adquirido frente al legislador incompatible con la Constitución? ¿O debe entenderse, por el contrario, entonces, que tratándose del legislador éste debe poder revocar esa pensión excepcional previamente concedida? Pero en tal caso, ¿también con efectos retroactivos obligando al beneficiario a devolver las cantidades ya percibidas y probablemente consumidas?

Para comprender la cuestión que se plantea en todo su alcance es necesario hacer abstracción de las circunstancias particulares de este caso concreto. En el caso de la STCo 45/2018 -EDJ 2018/503363- la privación no parece tener ninguna justificación aparente, puesto que la condena penal no guarda relación alguna con el reconocimiento del derecho a percibirla. Pero ¿y si en otro caso pudiera encontrarse una justificación razonable a la privación? Piénsese, por ejemplo, en reconocimientos extraordinarios a personas que luego se demuestran indignas de él, ¿podría entonces considerarse esa pensión inatacable, definitiva, y blindada así incluso frente al propio poder legislativo? O en un honor o derecho concedido por la Administración, ¿podría entonces el legislador revocar ese derecho excepcional basado en un simple acto administrativo? Desde luego, la Administración sí podría hacerlo, sin necesidad de intervención del legislador, aunque solamente en las condiciones señaladas por la Ley para la revisión de oficio (siempre que exista causa de nulidad o anulabilidad y previo cumplimiento de los trámites señalados en los art.106 y 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-). Pero ¿y si no concurriesen estas condiciones? Por ejemplo, por el simple hecho de haber transcurrido el plazo de cuatro años para que la Administración pudiese declarar la lesividad del acto, ¿podría entonces el legislador tomar esta decisión y revocar el derecho concedido a pesar de ello(6)? Y si así fuera, ¿con qué alcance? ¿Exigiendo también la devolución de las cantidades ya percibidas? Parece, intuitivamente, que en todo caso esas cantidades ya percibidas, y probablemente consumidas, deben quedar en todo caso fuera del alcance incluso del legislador.

Quizá esta serie de interrogantes puedan servir para ilustrar qué debe considerarse así un «derecho individual» para dar sentido al art.9.3 Const -EDL 1978/3879-.

5. El rechazo por el Tribunal Constitucional de la doctrina de los «derechos adquiridos» no era obstáculo para considerar la pensión excepcional un «derecho individual» del art.9.3 Const -EDL 1978/3879-

La interpretación de la expresión «derechos individuales» del art.9.3 -EDL 1978/3879- se ha visto enormemente lastrada por el rechazo del Tribunal Constitucional a la «huidiza teoría» o la «doctrina» de los «derechos adquiridos» (iura quaseita), ya vista en el epígrafe 1.2.1 anterior.

Pero este rechazo no constituye, en mi opinión, ningún impedimento para asumir esta concepción de la expresión «derechos individuales» como derechos, en cierto sentido, «adquiridos» o, si se prefiere, «patrimonializados». Que el legislador no puede privar a los ciudadanos de sus derechos «patrimonializados» o «consolidados» resulta ya de la jurisprudencia de la misma época sobre la modificación de la edad de jubilación de los funcionarios, considerada mera «expectativa» y no propio y auténtico derecho [TCo 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9 -EDJ 1989/9782-; 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b) -EDJ 1987/98-, y 108/1986, de 29 de julio, FJ 17 -EDJ 1986/108-].

Con la expresión «teoría» o «doctrina» de los derechos adquiridos el Tribunal Constitucional hace referencia, para rechazarlo, a un entendimiento fundamentalmente civil o privado (pactista) del ordenamiento y en general del poder incompatible con las bases mismas del Derecho público y con las necesidades de gobierno de las actuales sociedades de masas, muy alejadas de las de la sociedad de los siglos XVIII y XIX (de ahí su constante preocupación por no provocar la petrificación del ordenamiento).

La idea de unos «derechos adquiridos», sean éstos los que sean, es consustancial a todas las sociedades que asumen el carácter dinámico y evolutivo -y no estático, divino o «revelado»- del Derecho. Está presente ya en el Derecho romano(7) y llega hasta nuestros días, aunque con importantes modificaciones. La más trascendental se produjo a partir del s. XVIII, cuando el iusnaturalismo recogió ese concepto anterior de unos “derechos adquiridos” que debían ser respetados (iura quaesita), entendidos éstos como derechos basados en cualquier título especial de adquisición, para oponerlos a los “derechos innatos” o naturales (iura connata), sin título especial, como la libertad o la igualdad, que eran absolutamente indisponibles. En el s. XIX se invirtió la situación: el aumento de los poderes de intervención del soberano al amparo de la idea de bien común (policía) provocó a su vez que estos derechos adquiridos por título especial o iura quaesita dejaran de contraponerse a los derechos puramente naturales y absolutamente inviolables para convertirse en el contrapunto de los derechos sencillamente garantizados por una ley (y en tal medida disponibles para el legislador)(8). Se invirtió entonces el sistema, y se pasó de unos derechos adquiridos que debían ser respetados en el sentido de que su vulneración daba lugar a indemnización (frente a los derechos naturales absolutamente infranqueables, salvo delimitación por el legislador en la articulación social del conjunto) a la idea de unos derechos adquiridos indisponibles para el poder político frente a todos los demás, disponibles o al menos modulables.

Esta es la idea que, a mi modo de ver, rechaza el Tribunal Constitucional en las Sentencias mencionadas: la idea de que cualquier derecho basado en un título especial de adquisición, y fundamentalmente en un contrato, pueda ser indisponible para el legislador incluso hacia el futuro, pues tal es, en efecto, la idea tradicional de los «derechos adquiridos»(9). Conviene insistir además en otra particularidad que ya ha sido señalada: que la teoría de los derechos adquiridos no convertía a éstos en un límite absolutamente infranqueable al poder; lo que exigía era su indemnización en caso de sacrificio(10), de donde se sigue que ni siquiera en su sentido más puro la doctrina de los “derechos adquiridos” representaba un límite absoluto al poder político.

6. Los «derechos individuales» del art.9.3 -EDL 1978/3879- como «situaciones subjetivas»

Desprendida así la expresión «derechos adquiridos» de cualquier vestigio histórico que pudiera contaminar su sentido, si se acepta el término «derechos individuales» como expresivo de una garantía de los particulares frente al legislador futuro pendiente de identificar por vía de hermenéutica jurídica, puede hallarse el sentido de esta expresión en la distinción, procedente de la doctrina francesa, entre situaciones «subjetivas» y «objetivas» o «estatutarias», y que en la doctrina española ha patrocinado siempre García de Enterría(11).

En palabras de este mismo autor, en su obra conjunta con Fernández Rodríguez(12):

«El tema de la posible eficacia de los derechos adquiridos como posible obstáculo a un cambio de regulación ha solido abordarse en Derecho Administrativo desde una famosa categorización de situaciones jurídicas que formuló a principios del siglo XX Duguit. Existen, por una parte, ciertas situaciones que serían objetivas, legales o reglamentarias, porque son generales y configuran status jurídicos de todas las personas a las que se refieren en cuanto que tienen su origen directo en la ley o norma que las creó y no en acto o resolución alguna, que, de existir, no sería otra cosa que una mera condición de la aplicación de la Ley misma. Nacidas directamente de la ley, tales situaciones (las relativas al estado y capacidad de las personas, a la nacionalidad, al estado familiar, al régimen de la propiedad, etc.) habrían de seguir en todo momento las vicisitudes de la propia ley que las dio vida, cuya ulterior modificación, sustitución o abrogación por otra ley posterior no podría considerarse por ello atentatoria contra los derechos en su día reconocidos a sus titulares por la norma primitiva.

Otras situaciones jurídicas son, por el contrario, subjetivas, individuales, especiales, en la medida en que su contenido y alcance concretos resultan de un acto o negocio jurídico singular y, por lo tanto, de la voluntad particular de quienes emiten el acto o concluyen dicho negocio, no de la ley, que se limita a hacer posible aquél o éste (un contrato de arrendamiento, compraventa o préstamo, por ejemplo). Dado su origen en la voluntad negocial, los derechos creados por el acto o negocio en cuestión no podrían ser legítimamente alterados por una norma posterior a su conclusión».

Esta distinción encaja como un guante en el caso de la STCo 45/2018 -EDJ 2018/503363-, y permite armar doctrinalmente la conclusión a la que, intuitivamente, ya nos conducían los interrogantes antes enunciados (epígrafe 2.4), a saber: que el legislador debe poder revocar con efectos hacia el futuro una pensión previamente concedida por él mismo (y sin perjuicio de que esta revocación de las pensiones futuras, y no de las pasadas, pueda contravenir otros principios constitucionales) pero que las pensiones ya percibidas (y probablemente consumidas) deben quedar fuera de su alcance, para lo cual la expresión “derecho individual” debe entenderse como situación subjetiva, derecho «adquirido» o, si se prefiere, derecho «individualmente reconocido».

Me parece que este es el único sentido que cabe atribuir a la expresión «derechos individuales» del art.9.3 Const -EDL 1978/3879- para dotar a este precepto de cierto contenido y eficacia, y no convertirlo en un principio vacío. Así, deben considerarse derechos individuales a los efectos del art.9.3 los derechos individualmente adquiridos por un acto del poder público (de la Administración o del legislador) siempre que ese acto sea nominativo y dé lugar a la patrimonialización de un derecho, como sucedía en el caso de la STCo 45/2018 -EDJ 2018/503363- con el reconocimiento individual y nominativo de un derecho de pensión por el legislador. O también -cabe añadir ya- con el reconocimiento en un acto administrativo firme de un derecho a la ayuda estatal directa a la entrada (TCo 51/2018 -EDJ 2018/504414-). Solo de esta manera, insisto, el precepto constitucional que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de «derechos individuales» puede tener algún sentido y eficacia.

Con ello no estoy defendiendo una aplicación absoluta y en cualquier circunstancia de este principio. Como el Tribunal Constitucional ha reiterado, no existen en la Constitución derechos absolutos o ilimitados. Si no lo son los derechos fundamentales (por todas, TCo 42/2011, de 11 de abril, FJ 3 -EDJ 2011/47879-, con cita de otras muchas), tampoco debe serlo este del art.9.3 -EDL 1978/3879-. En consecuencia, igual que el Tribunal Constitucional Federal alemán limitó su doctrina sobre la irretroactividad de las leyes, también el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales expresamente consagrado en el art.9.3 debe ceder ante «exigencias cualificadas del bien común»(13); del mismo modo que, en mi opinión, una interpretación literal del precepto, tomando además en consideración el principio democrático, debe acotar su ámbito protector a la denominada “retroactividad máxima”, sin alcanzar a la impropia, y sin perjuicio de que ésta o aquélla puedan ser igualmente inconstitucionales si vulneran el principio de seguridad jurídica o confianza legítima (los casos de las normas tributarias anuladas por el Tribunal Constitucional pueden ser buenos ejemplos de ello). De este modo, en caso de grave crisis económica, o incluso de guerra, las extraordinarias circunstancias podrían legitimar el dictado de disposiciones restrictivas de derechos individuales con carácter retroactivo, al menos por el legislador, y siempre y cuando su necesidad estuviese adecuadamente reflejada en los antecedentes legislativos y guardase relación con la medida (por ejemplo, por la elevada cuantía de la cantidad «ahorrada» ante una situación de crisis o de guerra).

Por otra parte, la solución que se propone tampoco implicaría ninguna revolución en el ordenamiento jurídico español: la garantía propuesta no es distinta a la que pesa tradicionalmente sobre la Administración para rectificar sus propios actos (art 109 s Ley sobre Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 -EDL 1958/101-; art.102 s L 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-, y actuales art.106 y 107 L 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-). Las garantías que estos preceptos contienen (causas de nulidad o anulabilidad, informe del Consejo de Estado, plazo, declaración de lesividad, etc.) son condiciones impuestas por el legislador a la Administración, pero que no pueden oponerse al propio legislador, sujeto solamente a la Constitución y que podría por tanto prescindir de ellas, sin que este poder de disposición – eso sí – pudiera alcanzar nunca, salvo «exigencias cualificadas del bien común», ese límite último que representa el art.9.3 de la Constitución -EDL 1978/3879- y privar así retroactivamente al interesado de sus «derechos individuales», entendidos éstos de acuerdo con la tesis que aquí se mantiene como derechos individualmente adquiridos o reconocidos, o, por decirlo en palabras del Tribunal Constitucional, como derechos patrimoniales consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto» [TCo 270/2015, FJ 7 c) -EDJ 2015/244012-, recordando las expresiones de las SSTCo 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b) -EDJ 1987/98-, y 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9 -EDJ 1989/9782-, sobre la edad de jubilación de funcionarios, pura y simple «expectativa» según el propio Tribunal], o como «situaciones ya agotadas o perfectas» (TCo 108/1986, de 29 de julio, FJ 17 -EDJ 1986/108-, negando igualmente esa condición a la modificación de la edad de jubilación de Jueces y Magistrados en la LOPJ).

Ello, trasladado al caso de la STCo 45/2018 -EDJ 2018/503363-, quiere decir que por aplicación del límite a la retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales consagrado en el art.9.3 -EDL 1978/3879-, el legislador podía privar a la afectada de sus pensiones futuras a contar desde la entrada en vigor de la Ley (en suma, podía quitarle lo que él mismo le dio), pero no podía obligarle a devolver lo ya entregado (retroactividad máxima). Todo ello, conviene repetirlo, sin perjuicio de que ese ámbito posible de decisión (privación del derecho a percibir pensiones futuras) estuviera igualmente sometido al resto de preceptos y principios constitucionales, y en particular al de interdicción de la arbitrariedad (art.9.3), pues en el caso de la Sentencia comentada verdaderamente no se aprecia conexión alguna entre una condena por falsificar unos documentos y la revocación de un derecho de pensión para cuyo reconocimiento la interesada no empleó aquellos documentos.

7. Aplicación del mismo principio a las SSTCo 51/2018 -EDJ 2018/504414- y 56/2018 -EDJ 2018/504803-

El lector más atento podría objetar a todo lo reflexionado hasta aquí a propósito del caso anterior que la naturaleza de los actos por los que se reconoció y anuló la pensión excepcional puede no ser la de una “disposición”, término empleado en la garantía de irretroactividad del art.9.3 -EDL 1978/3879-, pues con el término «disposición» se ha aludido normalmente en nuestro ordenamiento a las normas jurídicas, a los actos de contenido ordinamental que integran e innovan el ordenamiento jurídico dando lugar a sucesivos actos de aplicación, mientras que los actos aplicativos suelen denominarse «resoluciones» o «actos» (así, por ejemplo, art.47 de la vigente Ley de procedimiento administrativo común -EDL 2015/166690-, o art.24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno -EDL 1997/25084-).

Considero que esta no es una objeción sustancial. Nuestro derecho también habla de retroactividad de «actos» (art.39.3 de la Ley 39/2015 -EDL 2015/166690-), de modo que la garantía puede aplicarse tanto al acto individual como a la “disposición” dictada para habilitar múltiples actos de aplicación. Y desde luego, nadie dudará de la naturaleza de «disposición» de una nueva norma con destinatarios indeterminados (aunque puedan ser determinables) a quienes pasa a exigirse una condición nueva para la efectividad de un derecho ya reconocido. Tal era el caso, en mi opinión, de la norma o disposición cuestionada en las SSTCo 51/2018 -EDJ 2018/504414- y 56/2018 -EDJ 2018/504803-. De modo que esta misma interpretación de la cláusula de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales podría haber sido igualmente aplicada a los casos citados, si el Tribunal Constitucional hubiera aceptado la interpretación de la norma cuestionada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón(14).

La exigencia en una nueva norma o «disposición» de una conformidad de la Administración no exigida con anterioridad para poder obtener una ayuda ya reconocida en un acto expreso produce como efecto la potestad de la Administración de denegar el pago de esas ayudas ya reconocidas a sus beneficiarios, y representa también, con toda evidencia -repito, en el caso de que el Tribunal Constitucional hubiese aceptado la interpretación de la legalidad ordinaria proporcionada por el órgano promotor de la cuestión de inconstitucionalidad-, una «disposición restrictiva de derechos individuales», en el sentido que hemos dado a esta expresión, con efectos retroactivos y, por ello, contraria al art.9.3 de la Constitución -EDL 1978/3879-.

III. Conclusión

Como se ha visto, la propuesta de interpretación de la expresión «derechos individuales» contenida en el art.9.3 Const -EDL 1978/3879-, inaplicada hasta la fecha, para dotarla de cierto contenido, dista de ser original, pues en nuestra doctrina ha sido ya patrocinada, al menos, por quien es considerado por muchos el padre del Derecho administrativo, y se encuentra también implícita en la jurisprudencia constitucional sobre las modificaciones en la edad de jubilación de los funcionarios (TCo 178/1989 -EDJ 1989/9782-, 99/1987 -EDJ 1987/98- y 108/1986 -EDJ 1986/108-). Tampoco pretende –sería temerario hacerlo– resolver de una vez y para siempre el espinoso asunto de la retroactividad permitida y de los «derechos adquiridos». Existiendo cientos de artículos y monografías al respecto, no puede un modesto comentario a dos Sentencias del Tribunal Constitucional pretender zanjar la cuestión. Mi único propósito ha sido contribuir a delimitar la garantía de irretroactividad de las «disposiciones sancionadoras de derechos individuales» de la retroactividad que puede ser declarada inconstitucional por otros motivos (en particular por vulnerar al principio de seguridad jurídica) utilizando para ello dos recientes resoluciones del Tribunal Constitucional, y tratar de proporcionar así a un precepto constitucional prácticamente inédito en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pese a las múltiples ocasiones en que ha sido alegado, un contenido plausible que la haga del mismo una norma eficaz -que es lo que toda norma constitucional debe ser-, y no simple letra muerta.

NOTAS:

1.- En la doctrina, el estudio más completo y actualizado sobre este precepto sigue siendo el de López Menudo, F., El principio de irretroactividad en las normas jurídico-administrativas, Sevilla, Universidad de Sevilla, Instituto García Oviedo, 1982.

2.- Coincide en el canon de la imprevisibilidad como determinante de la vulneración de la confianza legítima García de Enterría. E., en El principio de protección de la confianza legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, Revista de Administración Pública, núm. 159, 2002, págs. 173-206 (págs. 186 y 188).

3.- BOE núm. 271, de 10 de noviembre de 2004, pág. 37002.

4.- BOE núm. 311, de 23 de diciembre de 2010, pág. 105926.

5.- En este sentido, los TCo auto 186 -EDJ 2016/219393- y auto 187/2016, ambos de 15 de noviembre -EDJ 2016/230064-, inadmitiendo cuestiones de inconstitucionalidad en relación con el art.47.1 b) del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social -EDL 2000/84647-, admitieron la naturaleza sancionadora (expresamente calificada como tal en la ley, por otra parte, y sin que nadie cuestionara su naturaleza) de la mencionada disposición, que establecía la “extinción” del derecho a percibir el subsidio por desempleo, con obligación de devolver las cantidades ya percibidas, por la falta de comunicación de situaciones que comportan la extinción del derecho (venta de una vivienda que hace al beneficiario superar el umbral de renta previsto en la ley para percibir el subsidio, y que le obliga a devolver todas las cantidades percibidas).

6.- Precisamente, uno de los criterios que legitiman la adopción de «leyes singulares» desde la STCo 166/1986 (FJ 11) -EDJ 1986/166- es que con ellas se trate de dar respuesta a «casos excepcionales que, por su extraordinaria trascendencia y complejidad, no son remediables por los instrumentos normales de que dispone la Administración».

7.- López Menudo, F., El principio…, obra citada, pág. 30.

8.- Nieto, A., Evolución expansiva del concento de la expropiación forzosa, Revista de Administración Pública, núm. 38, 1962, págs. 67-124 (págs. 72-73); del mismo autor, Los derechos adquiridos de los funcionarios, Revista de Administración Pública, núm. 39, 1962, págs. 241-266 (págs. 244-245); López Menudo, F., El principio… obra citada (págs. 33 y 91).

9.- Es la que se plasma, por ejemplo, en el párrafo primero de las disposiciones transitorias del Código civil: «Las variaciones introducidas por este Código que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación anterior no tendrán efecto retroactivo». O en el art. 1, Secc. 9, cl. 3, de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 que prohíbe pura y simplemente las leyes “ex post facto” («No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed»). El Tribunal Supremo americano restringió tempranamente esta cláusula al ámbito penal (Sentencia Calder v. Bull, 3 U.S. 386, de 7 de agosto de 1798), aunque doctrinalmente se ha mantenido que su sentido originario incluía también el derecho civil (Zoldan, E., Z., The Civil Ex Post Facto Clause, Wisconsin Law Review, núm. 4, 2015, págs. 727-784; en el mismo sentido, López Menudo, F., El principio…, obra citada, pág. 34).

10.- Así, Nieto, A., en Evolución… obra citada, (págs. 70 y 72), y en Los derechos (...), también citada (pág. 245). Y en el mismo sentido, Gallego Anabitarte, A., Poder y derecho: Del Antiguo Régimen al Estado Constitucional en España. Siglos XVIII a XIX, Madrid, Marcial Pons, 2009 (pág. 109).

11.- Una exposición completa de esta doctrina, con sus críticas, se contiene en López Menudo, F., El principio…, obra citada (págs. 100-108). García de Enterría se ha referido a esta categorización, entre otros, en su Curso de Derecho Administrativo (vol. I), Cizur Menor, Navarra, Civitas, 2013 (pág. 116). También en El principio de protección de la confianza legítima (...), obra citada (págs. 196 a 199).

12.- Curso (...), obra citada en la nota anterior, pág. 116

13.- De hecho, la STCo 270/2015, FJ 7 c) -EDJ 2015/244012-, y todas las de la serie de renovables antes reseñadas, citan el límite de las «exigencias cualificadas del bien común» al tratar el alegato de vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, no el de irretroactividad por aplicación del principio de seguridad jurídica donde fue inicialmente concebido en la STCo 126/1987 -EDJ 1987/126-.

14.- Esta era, también a mi juicio, la interpretación más correcta de acuerdo con la literalidad del precepto, pues su tenor es claro: «b) Las Ayudas Estatales Directas a la Entrada que subsisten conforme a la disposición transitoria primera del Real Decreto 1713/2010, de 17 de diciembre -EDL 2010/264011-, sólo podrán obtenerse cuando cuenten con la conformidad expresa del Ministerio de Fomento a la entrada en vigor de esta Ley, y siempre que el beneficiario formalice el préstamo en un plazo de dos meses desde la entrada en vigor de la misma» (la negrita es nuestra). «Cuenten» es el verbo del sujeto (AEDE que subsisten) y al que exige como predicado contar con una conformidad del Ministerio no exigida en la regulación anterior. El «préstamo» solo se menciona después para exigir su formalización en un plazo de dos meses, no como objeto de la conformidad. Además, ¿para qué iba el legislador a exigir la conformidad al préstamo, ya exigible conforme a la normativa anterior? Finalmente, si el legislador hubiera querido referirse a la conformidad al préstamo, y no a las ayudas, bastaba con decirlo expresamente, como hizo unas líneas más atrás, en la letra a) de la misma disposición adicional segunda cuyo apartad b) era objeto de la cuestión de inconstitucionalidad: «Asimismo se mantienen las ayudas de subsidiación de préstamos convenidos reconocidas, con anterioridad al 15 de julio de 2012, que cuenten con la conformidad del Ministerio de Fomento al préstamo, siempre que éste se formalice por el beneficiario en el plazo máximo de dos meses desde la entrada en vigor de esta Ley» (la negrita es nuestra).

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de febrero de 2019.