I. Introducción. La pericial en la determinación de la responsabilidad civil en la mediación civil
[[QUOTE1: "En la mediación las cuestiones atinentes a la responsabilidad civil tienen un amplio campo de desarrollo"]]
Tratamos en las presentes líneas de la estrechísima relación que existe entre la prueba pericial y la determinación en el proceso civil de la responsabilidad civil. Pero no solo en el proceso civil, sino, también, en las actuaciones de mediación llevadas a cabo al amparo de la L 5/2012 que se aprobó pero a la que le falta todavía un importante grado de desarrollo para que se aproxime a la realidad que prima en el derecho anglosajón y que requiere de una exigente implementación en la resolución de los conflictos entre los ciudadanos. Porque, es precisamente en la mediación donde las cuestiones atinentes a la responsabilidad civil tienen un amplio campo de desarrollo.
[[QUOTE2: "«Guía práctica de la mediación intrajudicial» realizado por el CGPJ"]]
A estos efectos podemos recordar que en el manual «Guía práctica de la mediación intrajudicial» realizado por el CGPJ y que está en la web «www.poderjudicial.es» se recomienda que una de las materias que se puede derivar a la mediación es la relativa a las cuestiones que giren sobre la responsabilidad civil por cuanto sobre ella se puede «negociar» y se puede transaccionar en orden a fijar el quantum real que las partes de una mediación puedan alcanzar como acuerdo en un conflicto que se circunscribe a determinar cuál es el quantum de responsabilidad civil. Y ello, porque la prueba pericial puede ser practicada y llevada a cabo en el proceso de mediación y ser el mediador el que, una vez expuestas las alegaciones de las partes en conflicto, pueda proponer a las mismas la posibilidad de que se designe un perito que haga una evaluación técnica del ámbito de si existe, o no, responsabilidad civil, y que de existir en que cuantía se puede cuantificar la misma. Esta prueba pericial podrá ser admitida por las partes, y se erige como necesaria en muchos conflictos cuya resolución va a depender de una determinación técnica, bien de si existe una responsabilidad civil según el caso, bien si esta existe, de cuantificarla. El perito podrá ser designado por las partes de común acuerdo o reclamar del mediador que sea este el que lo designe, para lo cual podrá recurrirse a las listas de los colegios profesionales que se elaboran cada año según la materia y de entre ellas y a presencia de las partes proceder al sorteo del mediador. Ello determinará que el mediador se comunique con el mediador para trasladarle el contenido del dictamen y que acuda a la sesión donde se continuará con el proceso de la mediación para emitir su informe La diferencia con el proceso judicial es que en este caso no existe juez que se pronuncie sobre la valoración del informe, sino que serán las partes, con las observaciones que les haga el mediador, las que deberán aceptar este informe, o matizarlo o en base al mismo servir para alcanzar un acuerdo.
La retribución del mediador será realizada por las dos partes por mitad y se deberá efectuar la oportuna provisión de fondos que será reclamada por el perito al mediador cuando conozca el alcance del informe según le traslade el mediador, acto seguido este señalará fecha para la sesión donde se aportarán pruebas y se practicará la pericial para que las partes comparezcan con la retribución del perito, ya que de no abonarla este podrá quedar eximido de aportar su informe a la sesión con independencia de que pudiera reclamar por la vía civil a ambas partes la elaboración del informe si estas no lo han pagado, ya que el encargo del mediador se hace dentro de una petición conjunta de las pates y son estas las que efectúan el encargo-arrendamiento de servicios al mediador.
[[QUOTE1: "En la LEC consta una expresa mención a la práctica de la pericial en la mediación"]]
En la LEC -EDL 2000/77463- consta una expresa mención a la práctica de la pericial en la mediación introducida en la LEC en la L 5/2012 -EDL 2012/130653-, a cuyo tenor se debe hacer constar en el acta de mediación que, a fin de que el perito pueda intervenir también en el proceso judicial si las partes no llegan a un acuerdo, que el perito no incurre en la incompatibilidad de intervenir en la judicialización del caso, y así consta en el art. LEC.
II. ¿Cómo debe valorar el juez la prueba pericial a la hora de determinar la responsabilidad civil?
[[QUOTE1: "La jurisprudencia señala que esta valoración se lleva a cabo conforme a lo dispuesto por el art.335.1 LEC -EDL 2000/77463-"]]
Son muchos los conflictos que exigen la intervención de un perito. Todos aquellos que requieran y exijan determinan si ha habido responsabilidad civil, y, también, aquellos otros en los que se debe esta cuantificar. Y en estos casos el juez es el que debe valorar si esta pericia conlleva la estimación de la responsabilidad civil, y para ello la jurisprudencia señala que esta valoración se lleva a cabo conforme a lo dispuesto por el art.335.1 LEC -EDL 2000/77463-, ya que para la determinación de este resultado son fundamento y objetivo de la prueba pericial los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos. Así, la doctrina jurisprudencial ha declarado de manera unívoca e insistente que la prueba pericial debe valorarse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
[[QUOTE2: "Consideraciones"]]
a) El perito es un auxiliar del juez. Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial (Sentencias, entre otras, de 30-3-84 y 6-2-87 -EDJ 1987/949-).
b) La prueba pericial es de libre valoración por el juez. No es tasada. Que ni los derogados art.1242 y 1243 CC, ni el también derogado art.632 LEC 1881, ni ahora el art.348 de la vigente LEC de 2000 -EDL 2000/77463-, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17-6-88, 17-7-88 -EDJ 1988/5243-, 11-4-89 -EDJ 1989/3841- y 9-12-89, 9-4-90 -EDJ 1990/3956- y 7-1-91), no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio (Sentencia de 13-11-01 -EDJ 2001/39569-).
c) la coherencia y lógica del resultado de la prueba pericial. Que el proceso deductivo del juzgador «a quo» no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la causa petendi.
d) Se aplica la sana crítica. No existen normas legales sobre la sana crítica (Sentencias, entre otras muchas, de 10-6-92 -EDJ 1992/6099-, y 10-11-94 -EDJ 1994/8963-), pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana (Sentencia de 14-10-00 -EDJ 2000/35349-), «reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana» (Sentencia de 24-11-89), por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración.
e) Validez de la valoración de la pericial. No puede alterarse tal valoración más que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (TS 20-2-92 -EDJ 1992/1580- y 15-7-99 -EDJ 1999/17913-).
Al juez le corresponde valorar los informes que los peritos le suministren, razonando el porqué le merece mayor o menor credibilidad uno u otro en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.
En estos casos se aprecia que estos son los presupuestos que debe tener en cuenta el juez para valorar la pericial, ya que la valoración no es arbitraria, y en materia de responsabilidad civil el juez valorará si concurre esta, o no, en base a la pericia que se haya practicado, ya que esta determinación es básica a la hora de fijar si existe esa responsabilidad, y luego cuantificarla.
III. Dudas y objeciones en torno a la prueba pericial para fijar la responsabilidad civil
[[QUOTE1: "Recurso de apelación y casación contra la sentencia que haya valorado la prueba pericial"]]
En orden a determinar si existe o no error en la valoración de la pericial la jurisprudencia elabora un listado de puntos a la hora de entender si es acertada la valoración. Y estas son las que se tienen en cuenta a la hora de interponer un recurso de apelación y casación contra la sentencia que haya valorado la prueba pericial, ya que el recurrente solo puede incidir en alguno de los siguientes puntos con respecto a si la pericial se valoró bien o no. Así, la AP Madrid, Secc. 10ª, Sentencia 190/2014 de 21-5-14, Rec 744/2013 -EDJ 2014/153302- la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial practicada cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
[[QUOTE2: "Circunstancias"]]
a) haberse incurrido en un error patente, ostensible o notorio (TS 8-11-94 -EDJ 1994/9018-, 10-11-94 -EDJ 1994/8963-, 18-12-01 -EDJ 2001/49211-, 8-2-02 -EDJ 2001/49211- y 16-3-07 -EDJ 2007/17965-);
b) si se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (TS 28-6-01 -EDJ 2001/12644-, 18-12-01 -EDJ 2001/49211-, 8-2-02 -EDJ 2002/1586-, 21-2-03 -EDJ 2003/3196-, 13-12-03 -EDJ 2003/186194-, 31-3-04 -EDJ 2004/12724- y 9-6-04 -EDJ 2004/54953-);
c) si se adopten criterios desorbitados o irracionales (TS 28-1-95, 18-12-01 -EDJ 2001/49211-, 19-6-02);
d) si se tergiversan las conclusiones periciales de forma ostensible; se falsean de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (TS 20-2-92 -EDJ 1992/1580-, 28-6-01 -EDJ 2001/12644-, 19-6-02 -EDJ 2002/23883- y 19-7-02 -EDJ 2002/28343-, 21-2-03 -EDJ 2003/3196-, 28-2-03 -EDJ 2003/6483-, 24-5-04 -EDJ 2004/51836-, 13-6-04, 19-7-04 -EDJ 2004/86793- y 30-11-04 -EDJ 2004/192462-); y e) cuando se efectúan apreciaciones arbitrarias (TS 3-3-04) o contrarias a las reglas de la común experiencia (TS 24-12-94 -EDJ 1994/9913-, 18-12-01 -EDJ 2001/49211- y 29-4-05 -EDJ 2005/55117-) (1).
[[QUOTE1: "La prueba pericial es de apreciación discrecional"]]
En algunos casos incluso se apunta que podría ser posible que la pericial no se llegara a practicar, apuntándose por la doctrina que la prueba pericial es de apreciación discrecional hasta el punto de que los órganos jurisdiccionales pueden incluso prescindir de ella [TS 9-2-06; (Rec. 2570/99) -EDJ 2006/8420-, 22-2-06 (Rec. 1419/99) -EDJ 2006/11931-; 14-6-10 (Rec. 1101/06) -EDJ 2010/113295-, entre otras]. Así, se ha de partir, en todo caso, de la declaración efectuada reiteradamente por la jurisprudencia a propósito de que «(...) el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que éstos, conforme previene el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos (STS 16 de octubre de 1980), y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los Jueces pueden prescindir de las mismas (STS de 10 de febrero de 1994). ..» (STS, Sala Primera, de 22-2-06 [Rec. 1419/1999] -EDJ 2006/11931-; 27-4-09 [Rec. 836/04] -EDJ 2009/82785-, 22-7-09 [Rec 1607/01] -EDJ 2009/165915-, 11-11-10 [Rec. 2048/06] -EDJ 2010/251798-, entre otras), toda vez que «(...) el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener un tribunal en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia (STS 1 de noviembre de 2010, RIPC n.º 2284/2007). (...)» (STS, Sala Primera, de 3-10-11 [Rec. 365/08] -EDJ 2011/224287-).
Es decir, que sería factible que el juez se desmarcara del contenido de las conclusiones del perito en orden a apreciar o no la existencia de la responsabilidad civil, o de a cuantificación si las apreciaciones de este fueren combatidas en la sentencia por el juez y explicara este las razones por las que entiende que su valoración es otra.
Por otro lado, suele ocurrir que en la causa existen varios informes y el juez procede a examinar los aportados y su valoración. ¿Cómo debe actuar el juez en estos casos a la hora de valorar la prueba pericial?
[[QUOTE1: "Informes periciales divergentes y aun contradictorios"]]
Así, cuando en la causa obran informes periciales divergentes y aun contradictorios, procede ponderar no sólo la cualificación profesional de quienes los hayan emitido, sino también el método observado y las circunstancias en las que se ha realizado, la eventual vinculación del perito con las partes, y el origen de su actuación profesional; a su vez ha de ser preferido el dictamen que aparezca mejor fundado y aporte no sólo conclusiones sino los argumentos que las soporten fundada y adecuadamente, y expresen, además, las razones de ciencia y la consideración de todas aquellas circunstancias que, desde un punto de vista objetivo, deben adornar un informe propiamente neutral. En este sentido, la SAP Madrid 29-2-12, estableció que a la hora de valorar los dictámenes periciales ha de dedicarse «(...) una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.».
[[QUOTE1: "En orden a la valoración de la pericial para determinar la responsabilidad civil hay que valorarla de forma conjunta con el resto de la prueba"]]
Por otro lado, en orden a la valoración de la pericial para determinar la responsabilidad civil hay que valorarla de forma conjunta con el resto de la prueba. Así, se ha de poner el resultado en relación, por otra parte, con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba (TS, Sala Primera, de 11-11-04 [Rec. 3136/1998] -EDJ 2004/174137-; 15-11-07 [Rec. 5498/00] -EDJ 2007/206018-; 31-3-08 [Rec. 421/01] -EDJ 2008/128031-; 13-6-11 [Rec. 948/08] -EDJ 2011/120444-, entre otras. Como se ha cuidado de precisar, entre otras la STS, Sala Primera, 31-12-10 [Rec. 1886/06] -EDJ 2010/298181-: «(...) No es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional (17 de diciembre de 1994 RC n.º 1618/1992 -EDJ 1994/9978-, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 -EDJ 1995/2117-, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 -EDJ 1994/4998-, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999) (...)».
IV. La prueba pericial y la determinación de la responsabilidad civil en materia médica
[[QUOTE1: "Responsabilidad extracontractual de la que se derivan lesiones"]]
En las cuestiones atinentes a la responsabilidad extracontractual de la que se derivan lesiones resulta básica la prueba pericial para fijar si existe esa responsabilidad, ya que si así se aprecia la consecuencia vendría dirigida a aplicar el baremo de tráfico en donde en su Anexo habrá que aplicar el quantum ya fijado en cada caso según la lesión de que se trate, ya que sabemos que se aplica este por analogía aunque se trate de supuestos distintos al de tráfico y si el juez desea elevar o reducir la cuantía que resultare deberá justificar las razones de este incremento o reducción con respecto a la ya fijada en el baremo de tráfico.
[[QUOTE1: "Los peritos no tienen la función de sustituir la decisión judicial, sino de ayudar a conformarla"]]
Recordemos así que el TS en sentencia de 23-5-06, rec. 2761/99 -EDJ 2006/89265- señala que si el juez no posee los conocimientos técnicos necesarios, como ocurre con los de carácter médico, para fijar los hechos y para extraer las debidas consecuencias jurídicas en relación con la posible existencia de responsabilidad, la prueba pericial debe cumplir la función de proporcionárselos, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, como en tantas ocasiones ha declarado la jurisprudencia (TS, entre otras muchas, de 30-3-84 y 6-2-87), cosa que comporta concluir sobre los hechos y extraer las debidas consecuencias jurídicas, tanto en el orden de la causalidad, en su doble vertiente fáctica y jurídica, como en el aspecto de la apreciación de culpa o negligencia determinante de responsabilidad civil (valorando la prueba pericial no sólo en sus conclusiones, sino ponderando su fundamentación, fuerza lógica y razón de ciencia, y relacionándola con las demás pruebas), pues otra cosa equivaldría a un abandono de la potestad jurisdiccional. En suma, los peritos no tienen la función de sustituir la decisión judicial, sino de ayudar a conformarla, de tal suerte que el juez actúa como peritus peritorum [perito de peritos], en cuanto se le confía la valoración del dictamen emitido por éstos.
Ahora bien, siendo esto cierto, también lo es que la casi totalidad de la bibliografía se muestra desde tiempo inveterado conforme con este principio -limitado por el principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, por el mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y por la obligación de motivar las sentencias. Para justificarlo se acude a la insuficiencia de la ciencia, y en particular a la naturaleza relativa de la ciencia médica, que impide reconocer a los pareceres expertos virtualidad absoluta e indiscutible. Incluso en campos que se estiman científicamente más avanzados y de técnica muy compleja se admite la facultad valorativa del juez (dictum experto rum nun quam transit in rem iudicatam [el parecer de los expertos nunca pasa en cosa juzgada]), dadas las posibles discrepancias hermenéuticas provenientes no sólo del nivel relativo alcanzado por la ciencia, sino también del diverso grado de conocimiento que sobre ella tienen los distintos peritos y la posibilidad de que el dictamen se ajuste con mayor o menor rigor al método científico y formule conclusiones asequibles de ser apreciadas desde el punto de vista de su posible refutación o aceptación general y frecuencia estadística, junto con la necesidad de que el juez considere las aportaciones de los expertos en su conexión global con la realidad social (CC art.3.1 -EDL 1889/1-) y desde el punto de vista de su trascendencia jurídica en conexión con los principios y valores que informan el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Es decir, que los peritos aportarán su informe y el juez analizará los expuestos y dará una respuesta motivada acerca del informe pericial con el que se queda el juez.
V. Comparación de pericias en orden a seleccionar la adecuada para apreciar la responsabilidad civil y determinarla
Como antes puntualizábamos, en muchos procedimientos se aportan varias periciales aportadas por las partes, ya que pueden concurrir la de la actora y la demandada y en ocasiones hasta se adiciona la pericial judicial. En este sentido la SAP Cáceres de fecha 2-3-09 -EDJ 2009/44482- (2) apunta que sobre la problemática apreciativa probatoria de los Informes Periciales emitidos en algunos procesos exigidos de esta prueba donde el expresado medio de prueba se perfila y conforma como el soporte acreditativo de mayor importancia dado que -por su carácter eminentemente técnico- es el medio idóneo para demostrar el alcance de los hechos en los que, contradictoriamente, fundamentan las partes sus respectivas pretensiones nada impide que el Tribunal, al objeto de formar su convicción, pueda atribuir una mayor verosimilitud o credibilidad a uno de los Dictámenes Periciales sobre otro u otros si aparece realizado bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos, por cuanto que el art.348 LEC -EDL 2000/77463- autoriza al Tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.
[[QUOTE1: "Se exige del juez un esfuerzo «clarificador» en orden a concretar y aclarar las razones por las que se ha decantado por uno u otro informe pericial"]]
La cuestión radica en que en estos casos se exige del juez un esfuerzo «clarificador» en orden a concretar y aclarar las razones por las que se ha decantado por uno u otro informe pericial, y esto es siempre exigido, ya que, -y esto es importante- las partes tienen derecho a conocer las razones por las que se ha rechazado su prueba pericial y admitida la de la contraria. En estos casos no se exigen unas razones detalladas y exhaustivas, pero sí las suficientes como para que las partes conozcan las razones de la elección de uno u otro informe. Recuérdese que al final el juez es el "perito de peritos" y aunque no sea el técnico especialista en la materia sí que su misión es la de valorar uno y otro informe y decantarse por aquél que mejor llegue a la convicción de que la responsabilidad civil existió y/o cual es la cuantificación de la misma.
VI. La fuerza de la pericial exige una adecuada fundamentación y motivación de los peritos en su informe para alcanzar el convencimiento del alcance de la responsabilidad civil
[[QUOTE1: "La prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica "]]
Como también se ha apuntado anteriormente es requisito imprescindible en la labor del juez la motivación del alcance de la pericial, y al efecto, la STS 11-5-81 resuelve que «la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior aplicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes». A estos efectos, la AP La Rioja, Sentencia 16-9-08, Rec. 407/07 -EDJ 2008/206299- apunta que está libre valoración de la prueba pericial es recogida en otras SSTS, entre ellas la de 28 de noviembre de 1992 -EDJ 1992/11776-, al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica (SSTS 30 de mayo de 1990 -EDJ 1990/5687-), y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana (TS 25-4-86, 9-2-87 y 19-12-90); pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco de las razones del resultado a que llegue. La STS 11-5-81 expresa que «la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside, esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones, que vengan dotadas de una superior explicación racional (...)». De ello se deduce que, para la valoración por el Tribunal de apelación de la prueba pericial, sólo puede ser combatida cuando el «iter» deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (TS 15-7-91, que cita las de 15-7-87, 26-5-88, 28-2-89, 9-4-90 y 29-1-91).
[[QUOTE1: "El juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial"]]
Vemos con ello que si se interpone recurso de apelación o casación intentando combatir la valoración pericial del juez ello solo se podrá realizar si se apunta y acredita que esa valoración del juez es arbitraria y alejada de los anteriores planteamientos mínimos y básicos.
VII. La prueba pericial en la determinación de daños y perjuicios de la comunidad de propietarios frente a titulares de locales de negocio
En los casos en los que a los titulares de los locales de negocio de una comunidad de vecinos se les causen daños y perjuicios como consecuencia de problemas en elementos comunes derivados de falta de conservación y/o mantenimiento, o simplemente porque exista un problema, defecto, o rotura en elemento común que del mismo se desprenda un daño y un perjuicio a un local de negocio estos tienen derecho a ser reintegrados en los que sean tasados en la oportuna prueba pericial que al efecto se practique. En estos casos la pericia bien puede dirigirse también a fijar que el origen del daño viene de elemento común en orden a calificarlo como tal, pero en la mayoría de los casos en los que claramente está identificado el origen la cuestión se reconduce a delimitar la cuantificación real del daño.
[[QUOTE2: "Circunstancias a tener en cuenta"]]
Así las circunstancias a tener en cuenta son varias:
1.- Necesidad del titular del negocio de cerrar el local por no poder disponer del mismo en atención a los daños causados hasta que estos no se reparen. En estos casos puede ocurrir, también que el local esté arrendado y el arrendatario no quiera seguir pagando la renta al arrendador hasta que quede reparado en su totalidad el local. En estos casos lo que hay que valorar para fijar el pago de estas indemnizaciones es si este abandono o cierre del local está justificado o se debe más a un capricho del arrendatario o del titular del local que cierra el mismo sin una causa clara y objetivable. Por ello, lo que no se pretende admitir es el enriquecimiento injusto en las reclamaciones de daños y perjuicios y habrá que valorar si este cierre está justificado o supone una forma de conseguir una indemnización sin causa clara.
2.- Necesidad del titular del local de que se reparen determinadas partes de suelo o paredes precisando repararlo todo al afectar a una parte, pero no ser viable reparar solo esa parte por la diferencia estética que se produce de renovar parte del suelo o pared y no el resto con el consiguiente perjuicio estético entre lo nuevo y lo antiguo. Es lógico pensar que en estos casos podría ser preciso que se indemnizara lo que se denomina la restitutio in integrum y ello por no poder reparar solo una parte del local y no el todo si de hacerlo solo de una parte existiría una clara diferencia en el resultado final. El titular del local tiene derecho a que se le deje tal y como estaba en un principio antes del evento dañoso y evitando diferencias en el resultado final si el local y su aspecto estético se considera como un todo. Obviamente, no existe el derecho a reponer todo, sino sí aquella parte en su totalidad cuyo aspecto parcial haya sufrido deterioro (...).
3.- Reclamación del titular del negocio de reparación o reposición de objetos y oposición de la comunidad exigiendo la prueba de la preexistencia de los mismos.Este es otro tema controvertido en el que también se dan casos en los que se pretende aprovechar el evento dañoso para reclamar daños en objetos que no estaban en el lugar dañado.
NOTAS:
1.- Así se ha subrayado, entre otras en las STS, Sala Primera Rec. 706/10 -EDJ 2013/30520-]; 159/13, 25-3 [Rec. 1810/10] -EDJ 2013/182451-; 215/13, 8-4 [Rec. 1291/10] -EDJ 2013/67725-; 226/13, 12-4 [Rec. 1728/10] -EDJ 2013/187270-; 308/13, 26-4 [Rec. 16/11] -EDJ 2013/55109-; 259/13, 30-4 [Rec. 1776/10] -EDJ 2013/201125-; y 658/13, 30-10 [Rec. 1310/11] -EDJ 2013/221578-, entre otras.
2.- «(...) si el Informe Pericial presentado por la parte actora goza del suficiente rigor técnico, el hecho de que el Juzgado de instancia fundamente su decisión en el tan repetido Dictamen no sólo no vulnera las normas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, sino que tal valoración debe respetarse por el Tribunal cuando -como aquí sucede- la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juzgado de instancia descansa en parámetros lógicos y racionales dotando de una mayor virtualidad acreditativa a aquel Dictamen Técnico sobre el resto de los que se hubieran practicado.»
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de septiembre de 2015.
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