He de confesar que temas como en el que ahora se somete a consideración me provocan un cierto desasosiego, al constatar que la larga experiencia contencioso administrativa no ha permitido a la jurisprudencia suministrar respuestas unívocas sobre el particular, pese a que esta clase de patología se manifiesta con frecuencia en la práctica diaria de nuestros tribunales.
Pese a la afirmación, ya clásica, de Vedel (Droit administratif, PUF, Thémis, 4ª edición, 1968) de que no hay derecho menos formalista que el derecho administrativo, no todo vale, máxime si se parte de la premisa, que ha de asumirse casi como dogma, de que el procedimiento administrativo no responde a la misma lógica que el proceso contencioso administrativo.
Esta última reflexión viene a cuento de que, quizás por ósmosis, el juez contencioso se deja llevar por la inercia que en su subconsciente proyecta el art. 113,2 de la Ley 30/92, LRJAPyPAC -EDL 1992/17271-, cuando proclama la posibilidad de que, existiendo vicio de forma a la hora de resolver un recurso administrativo, el órgano decisor (por supuesto, administrativo) no estime procedente resolver sobre el fondo, ordenando, en cambio, la retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido, todo ello, sin perjuicio de las exigencias de la convalidación a la que alude el art. 67 de la misma LRJAPyPAC.
La solución al dilema exige tener presentes los límites en los que nuestro sistema procesal confina la decisión del juez, lo que reclama una serie de consideraciones básicas.
En primer lugar, de los arts. 67 y ss de la LRJCA -EDL 1998/44323 se deriva que una sentencia puede inadmitir el recurso o, entrando en el fondo, estimarlo o desestimarlo, proclamando su art. 71, en consonancia con el juego de pretensiones esgrimidas (art. 31 LRJCA) que, en el supuesto de estimación, habrá de declarar que el acto o la disposición no es conforme a Derecho, anulándolo total o parcialmente. No obstante, si se hubiese pretendido el reconocimiento y el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, la sentencia reconocerá, además, (siempre que proceda) dicha situación jurídica, adoptando cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma; finalmente ante una pretensión de resarcir daños y perjuicios, habrá de pronunciarse sobre el derecho a la reparación, fijando, cuando lo solicite expresamente el demandante y haya material probatorio suficiente, la cuantía de la indemnización.
En segundo lugar, el art. 33 -EDL 1998/44323 constriñe a los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para que juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. No obstante, el apartado segundo del precepto otorga cierto margen de maniobra al prever que, cuando el juez, al dictar sentencia, estimare que la cuestión pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, habrá de recabar de éstas las alegaciones que estimen oportunas.
Siendo este el marco del que no es legítimo extralimitarse, la decisión del juez que, estimando parcialmente el recurso, anula el acto, pero al mismo tiempo alienta a la Administración para que, con retroacción del expediente vuelva de nuevo a la carga sin que nadie lo hubiera pedido, incurre, a todas luces, en un vicio de incongruencia ultra petita, más que omisiva y, lo que es peor, restringe de modo injustificado la tutela judicial efectiva o, cuanto menos, la retrasa en el tiempo (así se infiere de la STS -Sala Tercera de 30 junio 2006, rec. 2707/2001 -EDJ 2006/98878-)
Siempre es arriesgado dar soluciones categóricas para todos las hipótesis que puedan plantearse, pues, la carga negativa que proyecta la orden de retroacción del expediente administrativo no es la misma para el recurrente, en el caso de que el acto impugnado le fuera desfavorable (léase, por ejemplo, una sanción o su cese como funcionario) o potencialmente favorable (cuando, por ejemplo perseguía de la Administración una licencia o la convalidación de un título).
Pero en cualquiera de los ejemplos sugeridos, lo cierto es que el recurrente obtiene del juez algo que nunca pidió, pues a lo que aspiraba era a que se extirpase del mundo jurídico un acto que le perjudicaba (lo que, por lo demás, también acontece cuando precisamente se le deniega la licencia o la homologación del título) y, además, al reconocimiento, en su caso, de una situación particular.
Soy consciente de que sobre el supuesto de la retroacción de actuaciones planean ciertas consideraciones de tipo utilitarista, basadas en el principio de que quien puede lo más -estimar o denegar la pretensión al recurrente puede lo menos (estimar o rechazarla sólo en parte). Sin embargo, en mi opinión, esta percepción es equivocada, pues con ella se habilita en realidad otro principio que nada tiene que ver con el enunciado: el de que quien puede lo más, puede también dar algo distinto. En nuestra jurisdicción contenciosa esa lógica es, simplemente, inaceptable.
Al fin y al cabo, como apunta Fernández Rodríguez TR (Los vicios de orden público y la teoría de las nulidades Derecho Administrativo, Revista de Administración Pública, núm. 58, 1969) el uso de la técnica de la retroacción de actuaciones entraña el sentido de una condena que, en realidad, perjudica al recurrente.
Ahora bien afrontando la segunda parte del problema que se plantea, si el juez no debe acordar la retroacción para que la Administración colme todos los trámites del expediente (ausencia de informe preceptivo o carencia absoluta de motivación del mismo) ¿Qué salida cabe? El supuesto describe el caso de que las omisiones procedimentales hayan influido con tal intensidad sobre la decisión de fondo que ésta ha de ser anulada.
Pues bien, cuando el recurrente ataque un acto desfavorable, su mera anulación colma las expectativas materializadas en sus pretensiones; pero, ¿ocurre lo mismo cuando el acto viciado de nulidad denegó una solicitud dirigida a la obtención de una declaración patrimonializable en su esfera jurídica? Por extraño que parezca, la respuesta ha de ser, a mi juicio, igualmente afirmativa.
Así, decretada la anulación, la Administración de oficio (si procede) o el recurrente, si lo desea, impulsarán la incoación posterior del expediente, en el que, por efecto del art. 67 LRJAPyPAC -EDL 1992/17271-, bien podrían convalidarse los actos y trámites efectuados en el anterior.
No obstante, nada impediría, por consideraciones de economía procedimental que, de existir un corpus probatorio lo suficientemente sólido para zanjar la cuestión, la sentencia, después de anular el acto, reconozca la situación jurídica que reclaman los específicos derechos del actor, lo que conduce a la tesitura, siempre espinosa, de una sustitución del criterio de la Administración por el del juez.
Sin embargo, sin perder de vista el sentido del enunciado, que se refiere exclusivamente a aspectos o valoraciones de tipo técnico y, por tanto, objetivos, a realizar bajo parámetros exclusivamente reglados, no atisbo inconvenientes graves que impidan ese proceder: si hay una pericial rigurosa, nada obstaría a su consideración en el marco de un litigio colmado con todas las garantías.
La respuesta se haría acreedora de mayores matizaciones, sin embargo, cuando en la apreciación administrativa que se pretenda suplir se concentre el núcleo discrecional de la decisión, lo que no parece deducirse del planteamiento analizado.
Como dato añadido, he de significar que el contencioso comunitario desconoce este tipo de decisiones, si bien los recurrentes, en ocasiones, específicamente a través de los recursos de anulación, solicitan la retroacción de las actuaciones. Esta suerte no cala en el Tribunal de Justicia que dispensa la tutela anulando o desestimando el recurso, sin acometer pronunciamientos que pueden generar más distorsión que ventajas.
El abogado general Ruiz-Jarabo, en sus conclusiones de 10 de mayo de 2005, presentadas en un recurso de anulación formulado por Alemania y por Dinamarca en el contexto de la inclusión del nombre «feta» en el registro de indicaciones geográficas y de denominaciones de origen de la Comunidad Europea, sugirió al Tribunal de Justicia que desestimara los recursos de anulación, despejando, además, el fantasma de la retroacción de actuaciones, aduciendo que aunque si ciertas irregularidades procedimentales se hubieran evitado, u0022difícilmente se habría alcanzado un resultado distinto en el posterior pronunciamiento... Por el contrario, parece lógico pensar que la solución hubiera sido idéntica...; la anulación del Reglamento atacado daría lugar a la retroacción de las actuaciones al momento en el que se produjeron las faltas para que, una vez subsanadas, ocurriera, probablemente, lo mismou0022 (punto 123 de sus conclusiones).
