1. Planteamiento. El régimen normativo de remedios frente a la deslealtad del administrador
Son muchos los aspectos de la regulación de las sociedades de capital que han experimentado una modificación relevante como consecuencia de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital -“LSC” -EDL 2010/112805- realizada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la reforma del gobierno corporativo -la “Ley 31/2014” -EDL 2014/202806--. Una de esas materias es la regulación de los deberes de los administradores y, dentro de estos, del deber de lealtad. Cabe aquí distinguir dos planos. De un lado está el de reglamentación sustantiva del propio deber y su contenido. De otro lado está el de determinación de las consecuencias de su infracción.
Por lo que se refiere al segundo plano, que es el relevante para este comentario, tradicionalmente, primero la Ley de Sociedades Anónimas -EDL 1989/15265 -a la que en esta materia se remitía el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -EDL 1995/13459- y después la LSC -EDL 2010/112805 resolvían la cuestión relativa a las consecuencias de la infracción de los deberes de los administradores con la regulación de su régimen de responsabilidad, establecido actualmente en los artículos 236 y ss. LSC. De modo que el incumplimiento de sus deberes por los administradores desencadenaba la aplicación del régimen de responsabilidad, de darse los presupuestos necesarios para ello. También, el incumplimiento del deber de lealtad. La referencia, sin embargo, se veía insuficiente, ya que la responsabilidad de los administradores no es la única consecuencia posible de la infracción de ese deber o, dicho de otra forma, la exigencia de responsabilidad a los administradores no es el único remedio para hacer frente a eventuales lesiones por los administradores de su deber de lealtad.
Para salir al paso de esa situación, en el terreno de la determinación de las consecuencias de la infracción de la obligación de lealtad, la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806 introdujo dos nuevas previsiones normativas, que son las ahora analizadas. Según el artículo 227.2 LSC -EDL 2010/112805-, “la infracción del deber de lealtad determinará no sólo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador”. Esta previsión se completa con la del artículo 232 LSC, con arreglo al cual “el ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad”.
Se han identificado significativas diferencias entre los artículos 227.2 y 232 LSC -EDL 2010/112805-, que, normalmente y en adecuada técnica legislativa, deberían haberse ubicado juntos sistemáticamente.
En el primero de ellos lo relevante no es tanto la referencia a la obligación de indemnización de daños y perjuicios, ya resultante de la aplicación del régimen de responsabilidad de los artículos 236 y ss. LSC -EDL 2010/112805-, como el establecimiento de la obligación de devolución del enriquecimiento injusto obtenido por el administrador y su compatibilidad con la de indemnización de daños y perjuicios. Se dispone así por Ley la regla de que todo beneficio obtenido como consecuencia del incumplimiento queda atribuido a la propia sociedad, que podrá reclamarlo con independencia de que ese incumplimiento pueda o no haber ocasionado daños a la compañía. El único elemento o presupuesto adicional al del incumplimiento es la obtención de una ganancia por el administrador. No es preciso que dicha ganancia suponga una correlativa pérdida para la sociedad, a diferencia de lo que ocurre con la acción de enriquecimiento ilícito del Derecho común. Se volverá sobre esta cuestión más adelante.
Frente a ello, puede decirse que el artículo 232 LSC -EDL 2010/112805 no contiene una regulación propia de las acciones, adicionales a las de indemnización y enriquecimiento, destinadas a combatir y remediar los comportamientos infractores del deber de lealtad y sus consecuencias. Se limita a incluir un reconocimiento de esas acciones y a establecer de forma expresa su compatibilidad con el ejercicio de la acción de responsabilidad y, aunque la norma se olvida de mencionarla, con el de la acción de devolución del enriquecimiento obtenido por el administrador. Con ello, se está reconociendo también por Ley que la responsabilidad de los administradores no es el único remedio para la infracción del deber de lealtad. Dicho de otra forma: mientras el artículo 227.2 LSC establece una acción que podría denominarse especial para los casos de infracción del deber de lealtad -la de devolución del enriquecimiento obtenido por el administrador-, el artículo 232 LSC no introduce acciones especiales, sino que se limita a reconocer que las de indemnización de daños y devolución de enriquecimiento son compatibles con las demás acciones disponibles en el ordenamiento para hacer frente a comportamientos infractores de ese deber. En concreto, el artículo 232 LSC se refiere a tres grupos de acciones adicionales a las de indemnización y devolución del enriquecimiento injusto, cuyo ejercicio estará lógicamente sujeto a la naturaleza y estado del comportamiento constitutivo de infracción del deber de lealtad: -i la acción societaria de impugnación de los acuerdos de la junta general y el consejo de administración y órganos colegiados del consejo adoptados en contradicción con el deber de lealtad -ii la acción de Derecho común de anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con infracción del deber analizado y -iii las acciones de cesación y remoción, cuya finalidad respectiva es la obtención de una resolución judicial de cese de actividades contrarias al deber de lealtad o, en caso de terminación del comportamiento infractor, de eliminación de los efectos causados por esas actividades -artículo 1.098 Código Civil -EDL 1889/1--.
La acción de impugnación de acuerdos cuenta con su propio régimen de legitimación, establecido en el artículo 206 LSC -EDL 2010/112805-. Por lo que se refiere a la acción de anulación, cabe simplemente recordar que la jurisprudencia inmediatamente anterior a la reforma había ya reconocido la legitimación de los socios para ejercitar la acción de nulidad por ilicitud de la causa de negocios jurídicos celebrados por la sociedad. Son las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 -EDJ 2013/124667, Ponente Ignacio Sancho Gargallo y 23 de septiembre de 2014 -EDJ 2014/176194, Ponente Rafael Sarazá Jimena-. Se trata, no obstante, de una cuestión con relevantes y complejos matices propios, cuyo tratamiento se abordó con más detalle en GARCÍA-VILLARRUBIA, M., “El deber de lealtad de los administradores. La acción de anulación de los actos y contratos celebrados con infracción del deber de lealtad”, en Revista de Derecho Mercantil, El Derecho, nº 35, 2015 -EDC 2015/509363-.
La atención se centrará, así, en la acción de enriquecimiento del artículo 227.2 LSC -EDL 2010/112805 y en las de cesación y remoción a que se refiere el artículo 232 LSC.
2. La legitimación de la minoría. El artículo 239.1 II LSC
El artículo 239 de la LSC -EDL 2010/112805 lleva por rúbrica “legitimación de la minoría” y regula un supuesto de legitimación extraordinaria o por sustitución de la sociedad para el ejercicio de la acción social de responsabilidad de los administradores por los socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general. Contiene también un conjunto de requisitos generales para la activación de esa legitimación, que básicamente se dirigen a constatar la pasividad de la sociedad perjudicada en el ejercicio de la acción. En principio, la legitimación para el ejercicio de la acción social corresponde a la propia sociedad, para lo que se hace precisa la adopción de un acuerdo en junta general. La legitimación extraordinaria o por sustitución de la minoría se activa cuando la sociedad se resiste a adoptar el acuerdo para el ejercicio de la acción o, después de adoptado, a su ejecución. Una vez confirmada esa pasividad a través de la concurrencia de alguna de las situaciones allí contempladas, el legislador concede a los socios indicados la posibilidad de “entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social”.
Existe, no obstante, una excepción. Se refiere a los casos de infracción del deber de lealtad. El artículo 239.1 II LSC -EDL 2010/112805 dispone que “el socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general”. Se trata de una previsión normativa introducida por la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-.
Sobre esta norma se han suscitado no pocas cuestiones. La que en este momento se plantea es bien concreta: ¿el artículo 239.1 II LSC -EDL 2010/112805 es aplicable a las acciones de los artículos 227.2 y 232 LSC, de manera que la minoría también puede promover esas acciones? ¿O no lo es, de manera que sólo la sociedad tiene legitimación para su ejercicio? Caben, así, dos posiciones: la favorable al reconocimiento de la legitimación de la minoría y la contraria a ese reconocimiento.
Comencemos por la segunda opción. La posición contraria al reconocimiento de la legitimación de la minoría para el ejercicio de las acciones de los artículos 227.2 y 232 LSC -EDL 2010/112805 cuenta a su favor con argumentos no desdeñables. Son sobre todo argumentos de pura interpretación normativa. El artículo 239 LSC, podría afirmarse, regula sólo la legitimación de la minoría para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. No hace referencia a las acciones de los artículos 227.2 y 232 LSC. Dentro del Título VI -“La administración de la sociedad” se encuentra, además, ubicado en el Capítulo V -“La responsabilidad de los administradores”-, mientras que los artículos 227.2 y 232 LSC quedan fuera, en concreto, en el Capítulo III, que contiene la regulación sustantiva de “los deberes de los administradores”. Desde un punto de vista literal y sistemático, por tanto, bien cabría entender que el artículo 239.1 II LSC es una norma específica del régimen de responsabilidad de los administradores, que no se puede aplicar más allá de ese régimen. Adicionalmente, puede abonar esa tesis el carácter extraordinario de la legitimación por sustitución, que reclama una interpretación restrictiva de las normas que la regulan y obstaculiza su extensión a supuestos distintos de los expresamente previstos en la norma. Este grupo de argumentos ha conducido a un sector de la doctrina a colocarse en esta línea de pensamiento. Puede citarse, así, a JUSTE MENCÍA, J., “Art. 227. Deber de lealtad”, en JUSTE MENCÍA, J. -coord.-, Comentario a la reforma del régimen de sociedades de capital en materia de gobierno corporativo -sociedades no cotizadas-, Navarra, Civitas Thomson Reuters, 2014, p. 374 y a CABANAS TREJO, R. “Artículo 227. Deber de lealtad” y “Artículo 232. Acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad”, en PRENDES CARRIL, P., MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA, A. y CABANAS TREJO, R. -dirs.-, Tratado de Sociedades de Capital, Comentario judicial, notarial, registral y doctrinal de la Ley de Sociedades de Capital -Arts. 1 a 316-, Tomo I, Navarra, Cizur Menor Aranzadi, pp. 1381 y 1450, respectivamente.
Sin embargo, la solución, esencialmente formalista, dista de ser enteramente satisfactoria, porque equivale a dejar de hecho sin eficacia práctica las acciones de los artículos 227.2 y 232 LSC -EDL 2010/112805-, especialmente en los casos en que se plantea su ejercicio frente a un administrador vinculado a la mayoría, lo que determinará que esas acciones no se ejerciten nunca por la propia sociedad. En última instancia, esta interpretación aboca a la indemnidad del administrador frente a esas acciones. A la minoría sólo le quedaría el ejercicio de la acción social de responsabilidad, que no siempre será suficiente para la íntegra reparación de los efectos derivados de una conducta infractora del deber de lealtad.
Cabe, por esta razón, realizar una interpretación más atenta a las razones materiales del silencio del legislador sobre el régimen de legitimación de la minoría para el ejercicio de las acciones de enriquecimiento ilícito, cesación y remoción por infracción del deber de lealtad. Como antes se ha expuesto, se trata de acciones de naturaleza esencialmente complementaria a la social de responsabilidad por daños. Con esta -y las de impugnación de acuerdos y anulación de actos y contratos que hemos dejado aparte-, completan el panorama de remedios procesales para hacer frente a una única situación: la infracción del deber de lealtad. Son, pues, todas acciones de incumplimiento, en este caso, del deber de lealtad. Deberes de los administradores y consecuencias de su incumplimiento son, como se dijo al principio, dos planos o elementos de una sola realidad inescindible. La primera función de la regulación de los deberes de los administradores es servir de modelo de conducta al que se han de ajustar en el desarrollo de su cargo. Es una función que podría calificarse de preventiva o de protección del tráfico jurídico-mercantil. La segunda función es la de determinación de las consecuencias de la infracción de las obligaciones de los administradores. A este plano pertenece la regulación de las acciones diseñadas para hacer frente a comportamientos infractores del deber. Ambas son complementarias. Los administradores saben que han de ajustar su conducta a los deberes que les son exigibles y que, si no lo hacen, responderán por ello, habrán de devolver el enriquecimiento obtenido y cesar en su comportamiento o remover los efectos de este. El artículo 239.1 II LSC -EDL 2010/112805 guarda silencio sobre las acciones de los artículos 227.2 y 232 LSC porque nada tiene que decir: el régimen de legitimación de la minoría es común a todas esas acciones y tiene como finalidad última conceder a los socios que reúnan el porcentaje necesario para pedir la convocatoria de junta general, la facultad de acudir directamente a los tribunales para ejercitar esas acciones. Por tanto, los artículos 227.2 y 232 LSC se limitan al reconocimiento de las acciones, mientras que su régimen procesal es común al de la acción de responsabilidad y se rige por las normas reguladoras de ésta, entre las que se encuentra el artículo 239.1 II LSC. Esta tesis es sostenida, más recientemente y a propósito de un comentario crítico de la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2018 -EDJ 2018/4251 a la que luego se aludirá, por MASSAGUER FUENTES, J., “A vueltas con el art. 232 LSC”, en Almacén de Derecho, 3/05/2018.
No hay, de momento, una posición consolidada en la práctica judicial.
En el documento denominado “Conclusiones. Jornadas de Magistrados especialistas en mercantil” celebradas en Pamplona del 4 al 6 de noviembre de 2015, el problema se plantea, respecto de la acción de enriquecimiento injusto, en forma de preguntas y respuestas. “¿A quién corresponde la legitimación activa? ¿Cabría admitir el ejercicio subsidiario de la acción por parte de la minoría?”. La cuestión se responde en estos términos: “Se entendió por mayoría que la acción de enriquecimiento no es una acción autónoma, sino que se trata de un efecto o una penalidad, mediante la que se trata de reforzar la virtualidad del deber de lealtad, adicional a la estricta obligación de reparar el daño causado a la sociedad cuando se ejercite la acción social de responsabilidad, sometiéndose por tanto a los requisitos de legitimación y prescripción de ésta”. El mismo criterio se advierte en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián de 7 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/248114-. En esta línea se pronuncia también el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 23 de octubre de 2018 -EDJ 2018/657312-, respecto de las acciones del artículo 232 LSC -EDL 2010/112805-, en particular, de una acción de anulación promovida por un socio minoritario -que, como se ha visto, tiene sin embargo sus propias particularidades en cuanto al problema de la legitimación-: “Por último, en el ámbito doctrinal, tras la reforma, se mantiene la legitimación de los socios o accionistas a pesar de que el artículo 232 TRLSC guarda silencio y no cuenta con una previsión expresa al respecto, partiendo del hecho de que establece una regulación complementaria de la dispuesta en los artículos 236 y siguientes TRLSC en relación con la infracción del deber de lealtad de los administradores, que se concreta en el establecimiento de remedios adicionales, y esta regulación complementaria se contrae al solo reconocimiento de esas acciones, siendo aplicables las normas reguladoras de la acción de daños derivados del incumplimiento del deber de lealtad y, entre ellas, el artículo 239.1 párrafo 2º TRLSC, que atribuye legitimación activa para ejercitarla a los socios que individual o conjuntamente posean una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, y ello de forma inmediata, sin necesidad de someter la decisión a la junta general -J. A. A.-R., Comentario de la Reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo Civitas Thomson Reuters, 2015, páginas 434 y 435-”.
Hay también resoluciones en sentido contrario. Según la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2018 -EDJ 2018/4251-, único precedente de Audiencias Provinciales del que se tiene conocimiento, la legitimación activa para el ejercicio de esas acciones corresponde en exclusiva a la sociedad, sin que puedan ser promovidas por los socios. Esta resolución contiene el siguiente razonamiento: “los deberes de diligencia y de lealtad del administrador son deberes frente a la sociedad. De tal suerte, el incumplimiento de los deberes de diligencia y de lealtad -y el deber de evitar situaciones de conflicto es una manifestación expresa de éste legitimará a la sociedad -pero no directamente a los socios o a los acreedores para exigir responsabilidad al administrador -acción social de responsabilidad o/y, cuando el incumplimiento lo sea del deber de lealtad, entablar la acción de enriquecimiento injusto, como estipula expresamente la vigente redacción del art. 227.2 LSC -EDL 2010/112805 -[l]a infracción del deber de lealtad determinará no sólo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador-. Además, la infracción del deber de lealtad legitima a la sociedad para el ejercicio de las acciones de cesación y remoción, en tanto que son acciones de cumplimiento e incumplimiento de los deberes que pesan sobre los administradores en virtud del contrato de administración que les vincula con la sociedad y cuyo reconocimiento legal expreso contiene el vigente art. 232 LSC que, bajo la rúbrica acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad, dispone: El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad”. Esta Sentencia resuelve un supuesto en el que los hechos se produjeron antes de la entrada en vigor de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, por lo que queda la duda de si la respuesta sería la misma de haber tenido lugar después. Ha merecido, además, la crítica de un autorizado sector de la doctrina -v. MASSAGUER FUENTES, J., op. cit.-. En cambio, esa misma posición había sido seguida antes por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 21 de julio de 2017 -EDJ 2017/197789-: “la legitimación para ejercer la acción de cesación, remoción y enriquecimiento injusto a falta de norma especial, como indica el Profesor Juste Mencía, corresponde a la sociedad como titular de la relación jurídica sobre la que versa la disputa -artículo 11 LEC -EDL 2000/77463- […] Por ello, en defecto de disposición que se la atribuya directamente, los socios carecen de legitimación para el ejercicio de estas acciones de modo directo. Es decir la posibilidad del ejercicio directo de la acción de responsabilidad tiene un carácter excepcional, no ya solo por su regulación específica sino porque no se ha habilitado la excepcionalidad para supuesto como el de la acción de enriquecimiento injusto”.
3. Referencia específica a la acción de enriquecimiento ilícito del artículo 227.2 LSC
Como se ha explicado, una de las novedades traídas por la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806 es la referencia que en el artículo 227.2 LSC -EDL 2010/112805 se establece, para los casos de infracción del deber de lealtad, a la obligación de “devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador”. La incorporación de esta previsión ha llevado a preguntarse la naturaleza y alcance de esa acción de enriquecimiento injusto, con especial atención a su relación con la acción de responsabilidad por daños, que también aparece mencionada en esa misma norma y se regula de forma específica en los artículos 236 y ss. LSC.
La finalidad de la introducción del artículo 227.2 LSC -EDL 2010/112805 era explicada en términos ilustrativos por PAZ-ARES, C., “Anatomía del deber de lealtad: reflexiones a propósito del Anteproyecto de reforma de la LSC”, en Comentarios a la reforma del régimen de la Junta General de Accionistas en la reforma del buen gobierno de sociedades. Examen del Informe de la Comisión de Expertos y del Proyecto de reforma de la Ley de Sociedades de Capital, Navarra, Cizur Menor Aranzadi, 2014, pp. 95-112 y, respecto del texto aprobado de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, “Anatomía del deber de lealtad”, en Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, Tomos I y II, Navarra, Cizur Menor Aranzadi, 2016, pp. 425-429: “la política de rigor o severidad en el tratamiento de la deslealtad corporativa que ha guiado el trabajo de la Comisión de Expertos y luego ha hecho suya el legislador obligaba también a meter el bisturí en este plano de la normativa relativa al deber de lealtad agravando las sanciones civiles previstas en nuestras leyes, que tradicionalmente se han limitado a establecer la obligación de reparar los daños [...] La vía seguida ha consistido en obligar al administrador responsable no sólo a reparar el daño causado, sino también a devolver el beneficio que le haya procurado la violación de su deber de lealtad -art. 227.2 LSC-. De este modo -sumando la restitución del lucro propio a la indemnización del daño ajeno se logra, en efecto, el fin deseado, que es elevar el precio de la deslealtad”.
Se ha establecido así un remedio adicional frente a la deslealtad que tiene un carácter complementario al de la pura acción de indemnización de daños y perjuicios. Con esta comparte como elemento común la comisión de esa infracción. Pero tiene un presupuesto propio, consistente en la existencia de un enriquecimiento producido en la esfera patrimonial del administrador desleal, enriquecimiento que es calificado como injusto y queda así atribuido a la propia sociedad, quien podrá reclamarlo con independencia de que el comportamiento desleal pueda o no haber ocasionado daños a la compañía. El único elemento o presupuesto adicional al del incumplimiento es la obtención de una ganancia por el administrador. No es preciso que dicha ganancia suponga una correlativa pérdida para la sociedad. De ahí que se haya considerado que la acción de devolución del enriquecimiento participa de notas propias de una sanción civil -el “precio de la deslealtad” y que se haya expresado que “se trata de un efecto o una penalidad, mediante la que se trata de reforzar la virtualidad del deber de lealtad, adicional a la estricta obligación de reparar el daño causado a la sociedad cuando se ejercite la acción social de responsabilidad” -“Conclusiones. Jornadas de Magistrados especialistas en mercantil”, Pamplona, 4 a 6 de noviembre de 2015-. Es, como dice entre la doctrina PEINADO GRACIA, J. I., “Las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad -art. 232 LSC-”, en Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, Tomos I y II, Navarra, Cizur Menor Aranzadi, 2016, pp. 425-429, un “mecanismo desincentivador de las conductas felonas”.
Acción de indemnización y acción de devolución del enriquecimiento son, así, acciones complementarias, compatibles entre sí y, por tanto, susceptibles de acumulación. No se niega, sin embargo, que en su ámbito de aplicación pueden producirse zonas de coincidencia o, si se quiere, interferencia, total o parcial.
El supuesto prototípico se producirá en las infracciones del deber de lealtad consistentes en el aprovechamiento de oportunidades de negocio de la sociedad en interés propio del administrador. En tales situaciones, el daño producido a la sociedad en concepto de lucro cesante puede coincidir, total o parcialmente, con el beneficio obtenido por el administrador como consecuencia del aprovechamiento de esa oportunidad de negocio. Como explicaba hace años PORTELLANO DÍEZ, P., en Deber de fidelidad de los administradores de sociedades mercantiles y oportunidades de negocio, Madrid, 1996, p. 126, “para calcular el quantum de los daños y perjuicios deberán manejarse simultáneamente dos partidas: daño emergente y lucro cesante -beneficios dejados de obtener-. El hecho de que el lucro cesante también determine aquella cuantía es un dato que merece la pena destacar, puesto que la inmensa mayoría de supuestos de infracción del deber de fidelidad por desviación de las oportunidades de negocio no comporta tanto que el patrimonio social experimente un daño emergente cuanto que deje de obtener ciertos beneficios que luzcan en su cuenta de resultados. Por esta razón, y como evidencia la jurisprudencia comparada, el quantum de la indemnización viene integrado fundamentalmente por la partida de lucro cesante”. Más recientemente, al establecer la relación entre la acción social de responsabilidad y la actual acción del artículo 227.2 LSC, JUSTE MENCÍA, J., op. cit., p. 374, señala que “el aprovechamiento indebido de una oportunidad de negocio puede ocasionar un lucro cesante para la sociedad, acaso equivalente a la ganancia percibida”.
Cabe, así, en tales casos, plantearse si el remedio para hacer frente a esa situación es la acción de indemnización de daños o la de devolución del enriquecimiento injusto. La respuesta a esta cuestión es, en realidad, más sencilla de lo que pudiera parecer -con independencia de que su aplicación práctica pueda presentar más dificultades, según las circunstancias del caso-. Cuando pueda hablarse de esa correlación o coincidencia entre el lucro cesante sufrido por la sociedad y el beneficio obtenido por el administrador, el importe de ese beneficio que debería haber correspondido a la sociedad es, en rigor, perjuicio patrimonial causado a ésta. El camino para su reparación es, por tanto, la acción de responsabilidad del administrador. Si hay una parte adicional del beneficio que no habría correspondido a la sociedad -por ejemplo, el administrador hizo una inversión superior a la que habría hecho la sociedad, con lo que parte del beneficio no habría ido a la sociedad en condiciones normales-, ese excedente podrá reclamarse por el cauce de la acción de enriquecimiento injusto, que, como se ha dicho, persigue atribuir a la sociedad toda la ganancia percibida por el administrador como consecuencia del incumplimiento de su deber de lealtad. De hecho, en realidad, bien podría considerarse que la previsión del artículo 227.2 LSC -EDL 2010/112805 está específicamente diseñada para los casos en que el administrador obtiene un beneficio que no es equivalente al perjuicio experimentado por la sociedad. Y, todavía más, cabría incluso entender que los casos en que de forma más plena se alcanza la finalidad perseguida por la norma son aquellos en los que no hay perjuicio para la sociedad, como puede ocurrir con las ventajas o remuneraciones de terceros que por realizar determinada operación puede percibir el administrador y que no habrían en ningún caso ido a parar a la sociedad.
Con todo, se está ante un planteamiento que no deja de suscitar reservas. Las expresa, por ejemplo, el propio JUSTE MENCÍA, J., op. cit., p. 375, reacio a la “posibilidad de adición”, porque “de otro modo, podría suceder que la situación patrimonial de la sociedad, después de hacer valer los derechos derivados del contrato y reclamar los daños, quedara mejorada tras el ejercicio de la acción, lo que excede la finalidad de este remedio estrictamente indemnizatorio”. Como se ve, en definitiva, es clave determinar si estamos ante una sanción civil o ante un mecanismo indemnizatorio, cuestión en la que parece abierta la discusión, aunque con aparente inclinación a favor de la primera posición.
