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La sentencia del Tribunal Supremo STS 371/2019, de 27 de junio de 2019, dispone que, en la impugnación de contrato de compra de acciones en mercado secundario, la entidad emisora de los valores no está legitimada pasivamente.

La legitimación pasiva del emisor en la acción impugnatoria de un contrato de compraventa de acciones en mercado secundario

Tribuna Madrid
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La sentencia del Tribunal Supremo STS 371/2019, de 27 de junio de 2019 fue dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Por tanto, ha fijado doctrina jurisprudencial de forma rápida y ha uniformado los diferentes criterios interpretativos existentes hasta la fecha.

La sentencia del TS alude a un caso de contrato de compraventa de acciones de Bankia en mercado secundario. La inversión se efectuó con posterioridad a la salida a bolsa de la compañía, en un momento en que aún no se había evidenciado que la imagen de solvencia de la compañía se hallaba notablemente distorsionada (anterior, por tanto, a la reformulación contable que tuvo lugar el 25 de mayo de 2012).

Llega a la conclusión que hemos mencionado al principio porque considera que en los contratos de compraventa de acciones al margen del comprador y el vendedor que intervienen como titulares de la relación contractual, las entidades que participan en el negocio, actúan como intermediarias.

Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno.

La calificación del supuesto de hecho enjuiciado que hace la sentencia del Tribunal Supremo es problemática. Llamaremos desinversor a quien vende sus acciones a través del mercado secundario, e inversor a quien las compra. El Tribunal Supremo sostiene que entre el desinversor y el inversor se sustancia contrato de compraventa. Como el emisor de los valores no participa en dicha relación contractual, no estaría legitimado pasivamente en caso de impugnación del contrato por vicio del consentimiento.

Negar la legitimación pasiva al emisor de las acciones implica afirmar que ésta recae, necesariamente, en el desinversor. Parte de la doctrina considera que la relación de compraventa a través del mercado secundario es anónima y que las partes que contratan son plenamente conscientes de dicha circunstancia y la aceptan. Los inversores no podrían impugnar dicho contrato en caso de vicio del consentimiento por error. Esa circunstancia no parece inquietar en lo más mínimo a los que defienden esa posición porque los inversores pueden proceder contra el emisor por medio de las acciones de responsabilidad por folleto y omisiones e inexactitudes de los estados financieros anuales que se contienen en la TRLMV.

Dicha opinión es muy discutible. Principalmente, por la primera de sus premisas. En el momento que se produjo la inversión en el mercado secundario actuaba un Depositario Central de Valores, Iberclear. Una de las funciones de Iberclear es actuar como fedatario de la titularidad de las acciones, por lo que sería teóricamente posible localizar al desinversor a través de las inscripciones de Iberclear.

Ambas posiciones tienen efectos nocivos. La primera de ellas, el considerar que la relación jurídica es anónima, tiene un efecto nocivo para el inversor por razones obvias: el inversor ve degradada la posición jurídica que el código civil concede a cada contratante, al verse privado de la acción impugnatoria. Pero la segunda es peor todavía, tiene un efecto nocivo para el inversor a corto plazo. Y, a largo plazo, tiene efectos muy nocivos para el propio mercado secundario.

Ciertamente, los principios de derecho europeo de la contratación, en su artículo 4:103, establecen que, para ejercitar la acción impugnatoria por error, éste tiene que ser consecuencia de una información incorrecta del otro contratante, es decir, tiene que ser inducido por el otro contratante:

Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si:

(i) el error se debe a una información de la otra parte,

(ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o

(iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y

(b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes.

(2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias"

Pero, con arreglo al sistema del Código Civil español, el hecho de que el error proceda de la actuación de la otra parte es irrelevante. Aunque cierta doctrina considere que la recognoscibilidad del error por la parte contratante que no lo padece es un presupuesto de la acción impugnatoria, lo cierto es que la jurisprudencia que ha acogido ese criterio fue deslegitimada y, en la actualidad, es muy marginal. La STS de 2 de marzo de 1965 consideró que la recognoscibilidad era un presupuesto del error, pero la más reciente STS de 4 de enero de 1982 consideró que el requisito de la recognoscibilidad no es compatible con el de la excusabilidad, y que el primero se predica de otros sistemas de derecho civil (como el italiano) pero debe ser excluido del sistema jurídico español, que se ha decantado por el requisito de la excusabilidad. Finalmente, existen autores que consideran que, en un sentido impropio, la recognoscibilidad puede ser considerada un requisito del error, pero parece ser una vía para dar cabida a situaciones en las que el error es inexcusable para quien lo padece, pero la negligencia del destinatario de la declaración es de tal magnitud que no puede existir una confianza razonable en la validez del contrato. Con ello se acogen por la vía del error a situaciones en las que esta figura se difumina con el dolo. Por tanto, en el sistema español, la existencia de un error excusable en la contratación puede tener como consecuencia la nulidad por vicio del consentimiento, con independencia de la conducta de la parte contractual que no lo padece. Otra cosa es que en algunos casos dicha conducta pueda ser relevante para, incluso, anular contratos en los que el error sea inexcusable para quien lo padece.

Un ejemplo recurrente en la doctrina es el de la nulidad por vicio del consentimiento de un contrato de compraventa de un cuadro que, sin valor artístico que lo justifique, se venda a un precio exorbitante. En tal caso, el vendedor no merecería protección por la confianza infundida por la declaración, ya que percibiría fácilmente que la misma es errónea. Pero en ese ejemplo, además, el error es inexcusable, ya que el comprador habría actuado sin criterio experto.  De no ser por el discernimiento del error en quien no lo padece, no podría sostenerse que el contrato fuera impugnable.

Por tanto, el requisito de la recognoscibilidad tiende a favorecer la impugnación del contrato por error en supuestos en que el receptor de la declaración es plenamente conocedor de su carácter erróneo. En mi opinión, supuestos que son o muy próximos al dolo, o abiertamente dolosos. Se trataría de casos muy distintos al que nos ocupa: la imposibilidad de impugnar un contrato por error excusable por no ser discernible para quien no lo padece.

Si el inversor pudiese impugnar el contrato al desinversor porque una distorsión de la imagen de solvencia de la entidad emisora indujo al primero a un error, el desinversor podría verse forzado a padecer los efectos del artículo 1303 del CC. Con ello, un inversor nunca quedaría totalmente desvinculado de su inversión en acciones al venderlas en el mercado secundario. Esa posibilidad degradaría la confianza de los inversores en el mercado secundario y comprometería su misma existencia, por razones obvias. Quien compra acciones en el mercado secundario lo hace para poder liquidar su valor en el momento que cursa una orden de ejecución de venta a precio de mercado. Pero si la orden de ejecución de venta no desvinculara al desinversor de los títulos de forma inmediata y definitiva, la compraventa de acciones en el mercado secundario perdería todo el interés para los inversores. Además, los desinversores se verían forzados a la restitución de las prestaciones por la conducta negligente o dolosa de un tercero, el emisor. Con lo cual el mercado secundario pasaría a ser un escenario caracterizado por la inseguridad jurídica. Y la posibilidad de su existencia se vería seriamente cuestionada.

Pues bien, la tesis postulada por la sentencia del TS conduce a lo uno o a lo otro. El argumento de que, como existen las acciones indemnizatorias, el problema es meramente cosmético, no es admisible ni en un sentido práctico ni jurídico. En primer lugar, desde un punto de vista práctico, porque los efectos de una acción indemnizatoria no son idénticos a los de una acción impugnatoria por vicio del consentimiento. En segundo lugar, desde un punto de vista jurídico, porque los efectos de la tesis son un completo despropósito. Como hemos visto, ambas posibilidades colisionan con varios principios generales del derecho: pro actione, seguridad jurídica, responsabilidad individual o autorresponsabilidad.

Existe una tesis alternativa, por la cual, en caso de ejercicio de acción impugnatoria, la legitimación pasiva, correspondería al emisor. De hecho, la avocación al pleno de la cuestión que condujo a la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 con la finalidad de unificar doctrina y crear jurisprudencia por la vía rápida, se explica por la existencia de sentencias contradictorias de las audiencias provinciales sobre la cuestión. Por tanto, la tesis de que el emisor tiene legitimación pasiva para soportar los efectos de una acción impugnatoria por vicio del consentimiento se afirmaba por cierta jurisprudencia menor. Sin ir más lejos, la sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de marzo de 2019, recaída tan sólo tres meses antes que la sentencia del Pleno del TS, que proporciona una imagen completa de las diversas posiciones doctrinales sobre la cuestión y asume la postura de las sentencias que acogen la tesis de la legitimación pasiva del emisor por compra de acciones en mercado secundario. A continuación, trataremos de evaluar la solidez de dicha tesis.

Si atendemos a las implicaciones inmediatas de la tesis, es obvio que mejora sustancialmente el escenario al que aboca la postulada por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 27 de junio de 2019. Respeta el principio pro actione, dado que el inversor conserva la acción impugnatoria. En cuanto al principio de autorresponsabilidad, quien se vería afectado por los efectos de una eventual nulidad de la orden de compra sería el propio el emisor, es decir, el principal responsable de facilitar la información correcta al inversor proyectando una imagen contable y, en especial, de solvencia que se ajuste a la realidad. Por último, la seguridad jurídica en las operaciones del mercado secundario tampoco se vería afectada, ya que el desinversor no sería el destinatario de la acción impugnatoria y, por tanto, con la venta de las acciones en el mercado secundario, se pondría punto y final a su vinculación jurídico real con los títulos y con la sociedad emisora.

La sentencia del Tribunal Supremo menciona la intervención de una entidad de contrapartida central. Esta cuestión es relevante, si bien, en el momento que se realizó la inversión que es objeto de la sentencia, en los mercados secundarios oficiales de valores (bolsas de valores) no intervenía lo que propiamente se conoce como entidad de contrapartida central, sino que dicha función la desempeñaba la depositaria central de valores, que era Iberclear.

La negociación centralizada de instrumentos financieros (generalmente, acciones) en los mercados secundarios oficiales de valores se desarrolla en dos etapas, consustanciales a toda relación contractual, perfección y ejecución. Se denomina post-contratación de valores a los mecanismos jurídicos que tienen como finalidad la consumación del contrato, esto es, la subrogación real (también denominada cadena de valor) en los patrimonios del vendedor (desinversor) y el comprador (inversor). Dichos mecanismos son la compensación y la liquidación de los valores que son objeto de negociación centralizada y se ejecutan por la infraestructura del mercado secundario oficial de valores. Dicha infraestructura ha sido objeto de una profunda reforma en el año 2015. Esta reforma ha tenido consecuencias jurídicas de calado, hasta tal punto que la tesis postulada por la sentencia del TS de 27 de junio de 2019 se hace muy difícil de conciliar con el marco definido por la actual regulación. Las normas que propician el cambio son, de un lado, el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, y de otro el Real Decreto 878/2015, de 2 de octubre, sobre compensación, liquidación y registro de valores.

Con anterioridad, en el régimen de la Ley de Mercado de Valores de 1988, la entidad que asumía los mecanismos de la post-contratación era el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores. Se trataba de un sistema que integraba en una misma entidad tanto la compensación como la liquidación y el registro de los valores. Fue objeto de dos reformas, la primera, en 2002 (Ley 44/2002), tuvo como finalidad reformar la infraestructura para reducir sus costes y barreras y facilitar la unión del sistema español con los sistemas de otros países. La segunda, en 2011 (Ley 32/2011), modificó la Ley del Mercado de Valores para mejorar el funcionamiento de los mecanismos de la post-contratación con la finalidad de que proporcionen una mayor seguridad jurídica y mejorar la eficiencia y la competitividad.

Pero la causa de la transformación experimentada en 2015 se explica por las innovaciones que en 2012 y 2014 se introdujeron en el derecho comunitario. En primer lugar, el Reglamento (UE) nº 648/2012 (EMIR) regula el estatuto de las Entidades de Contrapartida Central y las condiciones para el ejercicio de actividades de compensación. Por su parte, el Reglamento (UE) nº 909/2014, sobre la mejora de la liquidación de valores, incluye un régimen de anotaciones en cuenta, un estatuto de los depositarios centrales de valores, que regula las condiciones de acceso a sus actividades. La finalidad de los reglamentos es posibilitar la apertura del mercado interior de valores dentro de la UE, posibilitando que los inversores puedan comprar los valores comercializados en otros estados miembros de la unión por medio del mismo protocolo que se utiliza para la inversión en valores en su estado miembro de residencia.

Para adaptar el sistema español al nuevo marco europeo, el Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores de 2015 escindió el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores en dos infraestructuras: la entidad de contrapartida central (encargado del mecanismo de compensación) y el depositario central de valores (encargado del mecanismo de la liquidación y el registro). La finalidad primordial de la reforma fue posibilitar que las infraestructuras de un estado miembro operasen en otros estados de la unión.

La innovación del TRLMV respecto al marco normativo anterior es la introducción de una entidad de contrapartida central. El reglamento EMIR (REGLAMENTO UE Nº 648/2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones), en su artículo 2.1, define la entidad de contrapartida central (ECC) del siguiente modo: una persona jurídica que intermedia entre las contrapartes de los contratos negociados en uno o varios mercados financieros, actuando como compradora frente a todo vendedor y como vendedora frente a todo comprador (…).

En la ECC participan entidades como miembros compensadores, que el artículo 2.14 del Reglamento EMIR define de la siguiente manera: empresa que participa en una ECC y que es responsable del cumplimiento de las obligaciones financieras derivadas de dicha participación. Son las propias entidades financieras y la mayor parte del resto de sociedades cotizadas las que actúan como miembros compensadores en la ECC.

Pero lo que importa, a efectos de este análisis, es como el Reglamento EMIR define la actuación de la ECC en el sistema financiero de la Unión Europea: la ECC actúa como compradora frente a todo vendedor y como vendedora frente a todo comprador. En la ejecución de la compensación (definida por EMIR como un proceso consistente en establecer posiciones, incluido el cálculo de las obligaciones netas, y en asegurar que se dispone de instrumentos financieros, efectivo, o ambos, para cubrir las exposiciones derivadas de dichas posiciones) la entidad de contrapartida central pasa a interponerse entre las partes que participan del sistema de negociación multilateral centralizado y produce lo que se denomina una novación de las operaciones aceptadas, convirtiéndose en vendedor para comprador y en comprador para cada vendedor.

Dicha novación se interpreta de tres maneras diferentes:

  • Novación subjetiva no extintiva: los derechos y obligaciones no se ven alterados, pero las obligaciones y derechos de comprador y vendedor pasan a mantenerse con la entidad de contrapartida central.
  • Novación subjetiva extintiva: las obligaciones y derechos de la relación originaria se extinguen y una única relación de compraventa se fragmenta en dos contratos distintos.
  • Sustitución legal de la relación jurídica obligatoria: el contrato de compraventa entre desinversor o vendedor e inversor o comprador se sustituye por las obligaciones de entidades que participan de la entidad de contrapartida central como miembros compensadores, y que actúan por cuenta de sus clientes frente a la entidad de contrapartida central.

Para la doctrina mercantilista que ha analizado esta cuestión (Alberto J. Tapia Hermida, febrero 2017) la formulación de la novación como sustitución legal de la relación jurídica obligatoria “es la que parece más coherente con el resto de actuaciones que tanto el TRLMV como el RD 878/2015 confieren a la ECC, esto es, la asunción del riesgo de contrapartida, con la consecuente gestión de las garantías que se calculan y se exigen a los miembros compensadores, así como la compensación de las obligaciones resultantes. También resulta congruente con la definición de las ECC (‘central counterparties’) contenida en los “Principios para las infraestructuras de los mercados financieros” de la OICV/IOSCO antes citados cuando dice que se convierten en contrapartes para negociar con los miembros de los mercados mediante la novación, por lo que el contrato original entre el vendedor y el comprador se extingue y se ve reemplazado por dos nuevos contratos: uno entre el vendedor y la ECC y otro entre el comprador y la ECC”.

Por tanto, el marco regulatorio de la infraestructura del mercado secundario desde el año 2015 ya no es el mismo que el modelo de 1988. En el Título II del Real Decreto 878/2015, de 2 de octubre, sobre compensación, liquidación y registro de valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta, sobre el régimen jurídico de los depositarios centrales de valores y de las entidades de contrapartida central y sobre requisitos de transparencia de los emisores de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, se introdujo el sistema de compensación centralizada en los mercados secundarios oficiales. Así, el artículo 62.1 establece que será obligatoria la compensación centralizada por parte de una entidad de contrapartida central de las operaciones sobre acciones y derechos de suscripción de acciones que sean realizadas en segmentos de contratación multilateral de los mercados secundarios oficiales y de los sistemas multilaterales de negociación”.

El artículo 63.1, por su parte establece que “una vez que la entidad de contrapartida central acepte las operaciones, las registrará en sus cuentas de acuerdo con sus propias reglas, novará las operaciones aceptadas, convirtiéndose en comprador para el vendedor y en vendedor para cada comprador, y asignará la posición de compra y de venta de cada operación en la correspondiente cuenta abierta según la estructura de cuentas definida en el reglamento y, en su caso, en las circulares que lo completen para su posterior liquidación”.

Como entidad de contrapartida en el mercado secundario español de renta variable en España, actúa BME Clearing. Por la comunicación de la CNMV de 6 de junio de 2016, sabemos que lo hace desde el pasado 27 de abril de 2016:

Comunicado de la CNMV sobre la evolución de la reforma de compensación, liquidación y registro y publicación de la nueva fecha de liquidación en D+2

Lunes, 6 de junio de 2016

Evolución de la Reforma

El pasado día 27 de abril entró en funcionamiento el nuevo sistema de compensación, liquidación y registro de transacciones sobre acciones. Transcurridas cinco semanas, se constata un comportamiento positivo de la liquidación de operaciones procedentes de las cámaras de contrapartida central. En particular, el ratio de eficiencia de BME Clearing está en los últimos días en torno al 99%.

(…)

Por tanto, la tesis expresada por el Tribunal Supremo no puede ser tomada en consideración a compras de acciones en el mercado secundario dentro del nuevo marco normativo. Entre inversor y desinversor no existe un comisionista intermediador. Entre inversor y desinversor se produce una novación contractual dado que los riesgos de cada contraparte los asume la entidad de contrapartida.

Jesús Benito Naveira, consejero delegado de Iberclear, e Ignacio Solloa Mendoza, consejero director general de BME Clearing, abordan la reforma del sistema de compensación de los mercados secundarios españoles en su artículo “La reforma de la post-contratación de valores en España”, definiendo la novación como la “interposición de la cámara entre el comprador y el vendedor de una operación de un mercado. De esta manera, la ECC actúa como contrapartida del miembro compensador de la parte compradora y como contrapartida del miembro compensador de la parte vendedora. A esta interposición se le llama «novación». Con ella, se extinguen los derechos y obligaciones que tenía el comprador con el vendedor, y viceversa, y nacen los mismos derechos y obligaciones, pero esta vez de la cámara con el comprador y, por otro lado, de la cámara con el vendedor (Revista Estabilidad Financiera del BdE nº 28 página 85)”.

Como hemos visto, las entidades financieras emisoras participan de la entidad de contrapartida central como miembros compensadores. Por tanto, forman parte de BME Clearing, como mínimo, desde que se iniciara su actuación en los mercados secundarios oficiales (27 de abril de 2016). Es innegable que desde esa fecha actúan como compradoras y vendedoras de los valores (muchas veces, sus propios valores) en el mercado secundario oficial. Por tanto, la calificación de la relación jurídica entre el desinversor y el inversor que se hace en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 no se ajusta al nuevo escenario. La interpretación de que se ajustaba al viejo escenario, por otra parte, tiene los graves inconvenientes que hemos enumerado (degradación de los principios pro actione, seguridad jurídica y autorresponsabilidad) y tampoco resulta del todo consistente con la realidad, puesto que en el viejo escenario, la propia Iberclear, que hoy interviene de manera exclusiva como depositaria central de valores, actuaba como entidad de contrapartida central.