Resumen: Los influencers se han posicionado como los nuevos medios de publicidad de productos y servicios y de la propagación de noticias en tiempo real. Podríamos decir que gradualmente han sustituido a los medios de comunicación tradicionales. Los jóvenes o los aficionados a la tecnología ya no acuden a los informativos tradicionales para conocer las últimas noticias mundiales, sino que se dirigen a las plataformas digitales como TikTok, Instagram y YouTube para mantenerse informados.
La irrupción y consolidación de los influencers requieren de un marco jurídico que permita lograr un equilibrio en el ecosistema audiovisual en el que todos los intervinientes se sujeten a unas reglas de juego asimilables. La consolidación de la actividad profesional de los influencers ha conllevado que el Estado dicte el Real Decreto 444/2024 por el que reconoce a estos profesionales, bajo ciertas condiciones de rendimientos económicos y alcance de público, como usuarios de especial relevancia. El objetivo principal es la aplicación a estos profesionales del conjunto de obligaciones previstas, especialmente en materia de publicidad, en la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.
Palabras clave: influencers, nuevas tecnologías, publicidad, mercado audiovisual, proveedores de servicios web.
Abstract: Influencers have positioned themselves as the new means of advertising products and services and spreading news in real time. We could say that they have gradually replaced the traditional media. Young people or technology enthusiasts no longer turn to traditional news outlets for the latest world news, but instead turn to digital platforms such as TikTok, Instagram and YouTube to stay informed.
The emergence and consolidation of influencers requires a legal framework to achieve a balance in the audiovisual ecosystem in which all those involved are subject to assimilable rules of the game. The consolidation of the professional activity of influencers has led the State to issue Royal Decree 444/2024 recognising these professionals, under certain conditions of economic performance and audience reach, as users of special relevance. The main objective is the application to these professionals of the set of obligations provided for, especially in terms of advertising, in Law 13/2022, of 7 July, General Audiovisual Communication.
Key words: influencers, new technologies, advertising, audiovisual market, web service providers.
1.- INTRODUCCIÓN
Las redes sociales se han convertido no sólo en un medio social de entretenimiento, sino también en un medio publicitario en el que las marcas ofertan sus productos y servicios a través de personas con grandes capacidades de influir a un público generalizado. Entre tales personas destacan los influencers. La elevada afluencia de público y la capacidad de persuasión de los influencers son utilizadas por las marcas para que sus productos y servicios lleguen a un público donde sus campañas de marketing tradicionales no pueden hacerlo. Por tanto, la utilización de estos profesionales por las empresas se ha convertido en una práctica consolidada.
No obstante, desde una perspectiva legal, también se ha convertido en una práctica extendida por parte de los influencers, el encubrimiento de la naturaleza publicitaria de sus contenidos digitales, por la manera de presentación del mismo, induciendo o pudiendo inducir a error al público. Este tipo de prácticas se define como publicidad encubierta –engañosa-.
A pesar del creciente impacto social y económico del marketing de influencers, el legislador estatal ha intervenido tímidamente para imponer ciertos límites legales al ejercicio de unas prácticas que la doctrina ha venido considerando como formas de publicidad encubierta.
Recientemente, el legislador ha dictado el Real Decreto 444/2024, de 30 de abril, por el que se regulan los requisitos a efectos de ser considerado usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, en desarrollo del artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, con el fin de reconocer a ciertos influencers como usuarios de especial relevancia en atención a sus ingresos y visualizaciones. La entrada en vigor de dicho Decreto supone la aplicación a los influencers más seguidos de las prohibiciones en materia de publicidad previstas en la Ley 13/2022.
A pesar de lo anterior, el citado Real Decreto llega “tarde y mal”. Como así veremos, sólo serán reconocidos como usuarios de especial relevancia a efectos de la Ley 13/2022, aquellos influencers que tengan elevados ingresos económicos y/o elevada cuota de pantalla. Sólo para ellos podrán ser aplicables las prohibiciones previstas en materia de publicidad encubierta de la Ley 13/2022.
En consecuencia, los influencers que no lleguen a superar dichas condiciones de ingresos y/o visualizaciones podrán seguir haciendo uso, a falta de regulación expresa, de la publicidad encubierta.
2.- LOS INFLUENCERS
2.1.- El concepto de «influencers» o influenciadores
El protagonismo laboral de los influencers ha ido adquiriendo relevancia en sectores concretos de la industria. Entre ellos, el mundo de la moda. Sin embargo, los influencers también se han ido posicionando en la industria del sector audiovisual, por ejemplo, en plataformas web como YouTube, TikTok o Twitch. Éstos no sólo publicitan productos, sino que también promocionan servicios.
Conceptualmente, los influencers pueden definirse como “aquellas personas que tienen la capacidad de influir en el comportamiento de consumidores de manera mucho más incisiva que la publicidad tradicional, y de ahí que los fabricantes y las marcas se fijen en ellos para la promoción de sus productos y servicios[1].”. Otros autores también han definido a los influenciadores como aquellas personas que presentan un alto nivel de influencia sobre el público debido a la tenencia de miles de seguidores en redes sociales y/o medios de comunicación digitales [2], y con los que interactúan diariamente a través de diversas plataformas digitales, por lo que crean una relación de “amistad” que favorece a que el consumidor de dicho contenido digital pueda acceder más fácilmente al conocimiento de ciertos productos o servicios que son ofertados por tales personas. Por tanto, la tenencia de miles o millones de seguidores y el constante marketing que realicen debido a que para ellos parece no existir la desconexión digital, supone que representen una influencia muy elevada para la compra de los productos o servicios que publicitan.
En definitiva, los influencers son personas con altas capacidades de influir en el comportamiento del consumidor –seguidor, suscriptor- de una manera más profesional, sutil y cercana que la publicidad tradicional [3].
2.2.- Regulación jurídica de la actividad profesional de los «influencers»
Existe escasa jurisprudencia y doctrina que se pronuncie sobre la regulación jurídica de la prestación profesional de los influencers.
Entre las teorías más aceptadas se encuentra la de interpretar que la actividad profesional de los influenciadores se basa en el arrendamiento de servicios, ya que éstos publicitan determinados productos y servicios a través de su imagen y cuentas personales de las plataformas digitales y redes sociales [4].
Por tanto, a pesar de la multitud de formas jurídicas de los servicios ofrecidos por los influencers, generalmente, los encargos profesionales que éstos reciben responden a contratos de prestación de servicios, y en casos aislados, a relaciones laborales dentro del marco del estatuto laboral [5].
La escasez de interpretaciones jurídicas de que los encargos profesionales que reciben los influencers se sitúan dentro del marco laboral no es causa para omitir la existencia de contratos laborales entre una empresa y el influenciador. En este sentido, la STSJ Madrid 445/2021 recoge un supuesto de hecho en el que un influencer, creador de contenido en la plataforma de YouTube y que se encontraba dado de alta en el RETA, venía realizando trabajos en una empresa de moda para la gestión de canales de YouTube de la entidad y la promoción de las productos y servicios de moda de esa empresa a través de su canal de YouTube personal. El influenciador como trabajador autónomo giraba facturas a la entidad mercantil por los trabajos de gestión y promoción que efectuaba.
En este contexto, la Sentencia reseñada centra el objeto de debate en la relación jurídica profesional que une al influencer con la entidad mercantil de moda. En ese sentido, la STSJ Madrid 445/2021 sostiene lo siguiente:
“Hemos sostenido reiteradamente que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada.
En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.
Asimismo hemos afirmado que la dependencia y la ajenidad constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos,, siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación…En todo caso, la dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa; y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador, quien a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios.”
Por tanto, la independencia que presente el influencer en el marco de la prestación de sus servicios profesionales a una entidad o particular determinará el tipo de regulación jurídica de la prestación profesional de los influencers.
En base a lo anterior, la relación jurídica de los influencers en su desarrollo profesional puede desenvolverse en el contrato de prestación de servicios –relación civil o mercantil- o en el marco de una relación laboral.
2.3.- La publicidad engañosa y la actividad profesional de los «influencers»
Según estudios, nueve de cada diez influencers españoles de moda no identifican que las publicaciones que comparten albergan contenido publicitario [6]. La mayoría de estos profesionales digitales por su contenido, prominentemente personal, y por la utilización simultánea de las redes sociales propias como profesionales, genera confusión para el consumidor, ya que el influencer puede estar refiriéndose a cuestiones estrictamente personales y paralelamente estar realizando la promoción publicitaria de un producto o servicio [7]. Por ello, para evitar hacer caer al consumidor en confusión, es necesario que en las publicaciones se añada información sobre el carácter comercial del contenido, por ejemplo, añadiendo hashtags como #publi o #publicidad.
Si acudimos a la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en adelante, LGP), el art. 3 de la citada Ley prevé las modalidades de publicidad ilícita. Entre ellas, aplicables a los influencers, cabe destacar las siguientes:
“c) La publicidad subliminal.
d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.”
Como así revelan los estudios, más del 90% de los influencers españoles no advierten en sus publicaciones que los servicios y productos que se muestran en ellas tienen un carácter publicitario. Dicha conducta “típica y generalizada” podría encuadrarse como publicidad ilícita, según lo previsto en el art. 3º c) LGP “c) La publicidad subliminal.”. Asimismo, el art. 9 LGP también advierte a los influenciadores que “(…) deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.”
La publicidad encubierta es ilícita por ser engañosa [8]. Si los influencers no indican en sus publicaciones que están ofertando un producto y/o servicio no sólo están incumpliendo la LGP, sino también la Ley 13/2022, General de Comunicación Audiovisual, la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, y la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico.
A pesar de que, como así hemos indicado previamente, más del 90% de los influencers no advierten de la publicidad que entrañan sus publicaciones, ni el legislador estatal ni el europeo han querido establecer límites legales al ejercicio de unas prácticas que la doctrina ha venido considerando como formas de publicidad encubiertas o engañosas y, por tanto, ilícitas [9].
Entre las sanciones previstas para los supuestos de publicidad engañosa debemos remitirnos a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
El art. 38.4 de esa Ley identifica que el incumplimiento de lo previsto en el artículo 20 para las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos debe tener la consideración de infracción leve.
En base a lo anterior, en los supuestos de publicidad encubierta y, por tanto, engañosa e ilícita, se impondrá como sanción al influencer el pago de una multa de hasta 30.000 € [10].
Para algunos sectores doctrinales, la regulación jurídica de la publicidad en la figura del influencer es tímida e insuficiente. En este sentido, SIXTO-GARCÍA, J. y ÁLVAREZ VÁZQUEZ, A. sostienen que “No cabe duda, pues, de la urgencia de definir un marco regulador con el objetivo principal de proteger el interés no solo de los consumidores, sino también el interés público general asociado a la transparencia del mercado publicitario y al combate contra la actividad económica no sujeta a tributación.
(…) En el ámbito estrictamente normativo es necesario incorporar al ordenamiento jurídico una regulación detallada, especifica y clara del su puesto de los influencers. Para ello sería positivo tener en cuenta las guías ya publicadas tanto en España como en otros países y también las políticas propias de las redes sociales.
Es necesario que la Administración y los poderes públicos asuman un mayor control, inspección y, en su caso, ejercicio de la potestad sancionadora con el fin de garantizar los derechos de los usuarios y evitar la confusión en la transmisión de mensajes entre marcas y consumidores[11].”
2.4.- Breve mención al Código de Conducta sobre el Uso de Influencers en la Publicidad de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol)
Como hemos podido comprobar, la identificación de la publicidad en las redes sociales es baladí. A pesar de ello, los influencers han podido hacer uso de la publicidad encubierta de manera habitual e impune.
Ante el auge de estas prácticas engañosas, surge un intento de protección ante tales prácticas de publicidad encubierta realizadas por los influencers a través del organismo independiente de autorregulación de la industria publicitaria en España –Autocontrol-, y su Código de Conducta sobre el Uso de Influencers en la Publicidad. Dicho Código, que entró en vigor el 1 de enero del año 2021 recoge, entre otras medidas, que las empresas que contraten o se valgan de influencers para la promoción de sus productos y servicios, deben advertir a éstos de que identifiquen en sus publicaciones la publicidad del contenido [12].
A pesar de ser una posible solución a la utilización indiscriminada de la publicidad encubierta, Autocontrol y el Código de Conducta sobre el Uso de Influencers en la Publicidad no son vinculantes, ni sus normativas ni sus decisiones [13].
3.- LA INCORPORACIÓN DE LOS INFLUENCERS A LA LEY 13/2022, DE 7 DE JULIO, GENERAL DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL
3.1.- Antecedentes legislativos previos
La aprobación de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, supuso la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva UE 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual.
Teniendo como punto de partida la citada Directiva UE, la Ley 13/2022, de 7 de julio, surge con la necesidad de adoptar un marco jurídico actualizado e idóneo para la ordenación del auge exponencial del mercado audiovisual. Esa Ley trajo consigo numerosos aspectos regulatorios como el acceso a los contenidos, la protección de los usuarios, destacando los menores, y la competencia entre los distintos intervinientes en dicho mercado audiovisual con el fin de obtener un equilibro real y efectivo entre dichos actores que se disputan la atracción de una misma audiencia [14].
En el Título V de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, se recogen una serie de reglas que deben observar los prestadores de servicios de intercambio de vídeos en plataforma. Aunque, a pesar de la ambición extensiva del legislador, la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, no percibe que los influencers sean reconocidos como prestadores de servicios. Interpreta que los prestadores de servicios sólo son los usuarios de dichas plataformas digitales en las que interactúan [15].
Por tanto, en el momento en el que fue dictada la Ley 13/2022, los influencers no eran destinatarios de las prescripciones que esa Ley reconocía a los prestados de servicios.
La Ley 13/2022 establece una serie de obligaciones que los prestadores de servicios deben cumplir con respecto a la publicidad. En concreto, el artículo 122.3 de esa Ley prohíbe la publicidad encubierta, interpretándola como aquella que, “mediante la presentación verbal o visual, directa o indirecta, de bienes, servicios, nombres, marcas o actividades, tenga de manera intencionada un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación. Por su parte, en el apartado cuarto de este precepto, también prohíbe la publicidad subliminal, entendiendo por tal, aquella que “mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida”.
Como así hemos analizado previamente, la publicidad encubierta se considera una conducta típica entre los influencers, por lo que, para el caso de que fueran reputados como prestadores de servicios, se garantizaría un conjunto jurídico que colmaría los vacíos legales que se presentan entre la utilización por los influencers de publicidad engañosa y la falta de régimen sancionador por parte de los organismos estatales previstos para ello.
Los requisitos que prevé el art. 94.2 de la Ley 13/2022 para la concepción del usuario de especial relevancia no recogen datos objetivos respecto de lo que debe considerarse como “ingresos significativos” o “parte significativa del público en general”.
Extraemos los requisitos previstos por el art. 94.2 para la concepción del usuario de especial relevancia:
“a) El servicio prestado conlleva una actividad económica por el que su titular obtiene unos ingresos significativos derivados de su actividad en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma; b) El usuario de especial relevancia es el responsable editorial de los contenidos audiovisuales puestos a disposición del público en su servicio. c) El servicio prestado está destinado a una parte significativa del público en general y puede tener un claro impacto sobre él. d) La función del servicio es la de informar, entretener o educar y el principal objetivo del servicio es la distribución de contenidos audiovisuales. e) El servicio se ofrece a través de redes de comunicaciones electrónicas y está establecido en España de conformidad con el apartado 2 del artículo 3.”
Observamos que el citado precepto no recoge datos objetivos respecto de lo que debe considerarse como “ingresos significativos” o “parte significativa del público en general”.
Con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 444/2024, de 30 de abril, por el que se regulan los requisitos a efectos de ser considerado usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, en desarrollo del artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, los influencers no eran considerados ni prestadores de servicios ni usuarios de especial relevancia en el marco de esa Ley.
En este sentido se pronunciaba el Preámbulo del Real Decreto 444/2024: “Si bien las distintas regulaciones han partido, en la mayor parte de las ocasiones, del principio de considerar a los «influencers» como un tipo de prestadores de servicios de comunicación audiovisual, no son homogéneas respecto a los criterios concretos a efectos de su consideración ni a las obligaciones aplicables a los mismos.
El modelo español parte de la asimilación de los usuarios de especial relevancia como un tipo particular de prestadores del servicio de comunicación audiovisual. No obstante, dada la naturaleza del servicio y su carácter novedoso e innovador, no se les asimila completamente a los otros prestadores de servicios de comunicación audiovisual, ni les son aplicables todas las obligaciones propias de éstos”.
3.2.- Incorporación de los influencers como usuarios de especial relevancia
La irrupción y la consolidación de los influencers en el mercado audiovisual ha precisado que la definición de usuarios de especial relevancia prevista en el art. 94 de la Ley 13/2022 reciba una aclaración debido a la parquedad de los requisitos que se preveían para la identificación de los usuarios de especial relevancia. Dicha aclaración ha sido introducida por el Real Decreto 444/2024, de 30 de abril, por el que se regulan los requisitos a efectos de ser considerado usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, en desarrollo del artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.
Por tanto, el principal objetivo del citado Real Decreto es la concreción de los requisitos previstos en las letras a) y c) del artículo 94.2 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, a efectos de ser considerado usuario de especial relevancia que emplee servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma [16].
Dado que los influencers intervienen enérgicamente en el sector audiovisual se ha precisado de un marco jurídico que intente lograr un equilibrio entre los influencers y el resto de actores que intervienen en el mercado audiovisual, siendo todos ellos sometidos a unas mismas reglas de juego. Debido al cumplimiento de ciertas características de los influencers que les hacen equipararse a los prestadores de servicios y la competencia existente entre éstos y el resto de intervinientes en el sector publicitario, se considera necesaria la aplicación de obligaciones asimilables a las destinadas a dichos prestadores de servicios de comunicación audiovisual.
En términos del Real Decreto 444/2024, “El avance en la equiparación entre los «influencers» y los otros prestadores de servicios de comunicación audiovisual responde a la necesidad de asegurar su respeto a unos principios básicos de la comunicación audiovisual, y de garantizar la protección del público general, y de los menores de edad en particular, frente a contenidos audiovisuales y comunicaciones comerciales perjudiciales.”
3.3.- Delimitación objetiva de los requisitos de los usuarios de especial relevancia
Como así indicamos ut supra, el art. 94.2 de la Ley 13/2022 no recogía datos objetivos respecto de lo que debe considerarse como “ingresos significativos” o “parte significativa del público en general”. Debido a la imprecisión cuantitativa de tales requisitos, los arts. 3 y 4 del Real Decreto 444/2024 han fijado los “ingresos significativos” y la “audiencia significativa” en base a los siguientes criterios:
- Art. 3: “Ingresos significativos”.
De conformidad con lo establecido en el artículo 94.2.a) de la Ley 13/2022, de 7 de julio, tendrán la consideración de ingresos significativos, los ingresos brutos devengados en el año natural anterior, iguales o superiores a 300.000 €, derivados exclusivamente de la actividad de los usuarios en el conjunto de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma que empleen.
- Art. 4: “Audiencia significativa”.
a) Que el servicio alcance, en algún momento del año natural anterior, un número de seguidores igual o superior a 1.000.000 en un único servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma; o un número de seguidores igual o superior a 2.000.000, de forma agregada, considerando todos los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma en los que el usuario desarrolle su actividad.
b) Que, en el conjunto de servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma en los que el usuario desarrolle su actividad, se haya publicado o compartido un número de vídeos igual o superior a 24 en el año natural anterior, con independencia de su duración.
En base a lo anterior, los influencers que superen los parámetros previstos para “ingresos significativos” y/o “audiencia significativa” serán considerados usuarios de especial relevancia a tenor de lo previsto en el art. 94 de la Ley 13/2022. Asimismo, si interpretamos la literalidad de ese precepto, también podrán considerarse como prestadores de servicios. Dicho reconocimiento lo prevé dicho artículo al recoger lo siguiente “Los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma se considerarán prestadores del servicio de comunicación audiovisual a los efectos del cumplimiento de los principios del título I…”
El reconocimiento de los influencers como usuarios de especial relevancia conlleva la sumisión al régimen de prohibiciones previsto en el art. 122 de la Ley 13/2022, entre las que se encuentra la prohibición de la publicidad encubierta.
3.4.- Exclusión del conjunto mayoritario de «influencers» como usuarios de especial relevancia y/o prestadores de servicios
Pese al reconocimiento de ciertos influencers como usuarios de especial relevancia y/o prestadores de servicios, volvemos al punto de partida respecto de aquellos influencers que no superan los parámetros previstos en los arts. 3 y 4 del Real Decreto 444/2024 y que, por tanto, no pueden considerarse como tales.
En el art. 2 del citado Decreto se prevé la exclusión de los prestadores de servicios comunicación de audiovisual inscritos en la sección primera del Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual; de conformidad con lo establecido en el artículo 9.1 del Real Decreto 1138/2023, de 19 de diciembre, en relación con los programas, contenidos audiovisuales y/o extractos de los mismos que pongan a disposición del público en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.
Por tanto, se cierra la posibilidad de considerar a los influencers como prestadores de servicios debido a la restricción subjetiva del citado Decreto. Esto impide que les sean de aplicación las obligaciones y prohibiciones que la Ley 13/2022 tiene prevista para los prestadores de servicios. Considerando que la inmensa mayoría de los influencers no superan los parámetros objetivos de los arts. 3 y 4 para ser considerados como usuarios de especial relevancia, la situación de inseguridad jurídica se mantiene en el tiempo, así como la impunidad de la publicidad encubierta en las publicaciones de los influencers y la competencia desleal existente entre éstos y el resto de agentes que intervienen en el mercado audiovisual -que sí se encuentran sometidos al cumplimiento de las obligaciones recogidas en la Ley 13/2022-.
En base a todo lo anterior, las novedades legislativas implementadas en la Ley 13/2022, tras la entrada en vigor del Real Decreto 444/2024, sólo será aplicable a los influencers con ingentes ingresos y/o visitas, por lo que resultará excluida la inmensa mayoría de estos profesionales.
4.- CONCLUSIONES
I.- La escasa regulación jurídica de los influencers se denota en la insuficiente jurisprudencia y doctrina sobre la regulación jurídica de la prestación profesional de los influencers.
II.- El tipo de contenido de los influencers, en el cual se entremezcla el contenido personal y el contenido publicitario facilita que éstos hagan uso de la publicidad encubierta para la promoción de los productos y servicios de ciertas marcas.
III.- El carácter no vinculante de las normativas y decisiones del órgano Autocontrol y del Código de Conducta sobre el Uso de Influencers en la Publicidad supone la falta de exigencia legal de cumplimiento por parte de estos profesionales.
IV.- La implementación del Real Decreto 444/2024 podría haber supuesto una novedad legislativa acorde con el vacío legal que plantea la falta de regulación expresa de los influencers. Si ese Decreto hubiese previsto también el reconocimiento expreso de los influencers como prestadores de servicios, la disparidad en el mercado audiovisual se hubiese reducido, ya que habría una mayor igualdad de oportunidades y unas mismas reglas del juego para todos los intervinientes en dicho mercado.
V.- Es importante destacar que las novedades legislativas implementadas en la Ley 13/2022, a través del Real Decreto 444/2024, afectará a un número relativamente reducido de creadores de contenido, ya que los criterios establecidos en cuanto a ingresos, seguidores y producción de contenido son bastante elevados.
Por tanto, como así ocurría con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 444/2024, el conjunto mayoritario de influencers no estará sujeto a las obligaciones, en materia de publicidad, previstas en la Ley 13/2022.
VI.- A efectos reivindicativos, debe definirse un marco regulador amplio con el objetivo principal de proteger el interés no solo de los consumidores de los contenidos publicitados por los influencers, sino también el interés público general asociado a la transparencia del mercado audiovisual y publicitario.
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5.2.- Jurisprudencia
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Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en mayo de 2024.
Notas
[1] DÍEZ, F. (2018). El régimen jurídico de los Influencers. Recuperado de https://www.linkedin.com/pulse/aspectos-legales-tener-en-cuenta-las-colaboraciones-con-fernandod%C3%ADez/. Última consulta realizada en fecha 29 de abril de 2024.
[2] INSÚA JURADO, R. (2020). Influencers: Aproximación a su régimen jurídico. AD 203/2020.Disponible en https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/influencers-aproximacion-a-su-regimen-juridico/. Última consulta realizada en fecha 29 de abril de 2024.
[3] GÓMEZ-NIETO, B. (2018). El influencer: herramienta clave en el contexto digital de la publicidad engañosa.Methaodos. Revista de ciencias sociales, 6(1), pp. 149-156. Disponible en https://www.methaodos.org/revista-methaodos/index.php/methaodos/article/view/212. Última consulta realizada en fecha 30 de abril de 2024.
[4] VIDAL BEROS, C. (2022). Publicidad e influencers: sostenibilidad a través de la regulación. Centro de Estudios en Diseño y Comunicación (2022/2023). Cuaderno nº 154, pp.195-210.
[5] VIDAL BEROS, C. (2022). Ley general de comunicación audiovisual española: Influencers y sustentabilidad.Centro de Estudios en Diseño y Comunicación (2023/2024). Cuaderno nº 181, pp. 181-199.
[6] SEGARRA-SAAVEDRA, J., & HIDALGO-MARÍ, T. (2018). Influencers, moda femenina e Instagram: el poder de la influencia en la era 2.0.Revista Mediterránea de Comunicación, nº 9 (1), pp. 313-325. Disponible en https://doi.org/10.14198/MEDCOM2018.9.1.17. Última consulta realizada en fecha 1 de mayo de 2024.
[7] RODRÍGUEZ RODRIGO, J. (2023). La publicidad de l@s influencers. Influencer marketing.Cuadernos de Derecho Trasnacional (Octubre 2023), Vol. 15, nº 2, pp. 833-852.
[8] Ibídem.
[9] SIXTO-GARCÍA, J. y ÁLVAREZ VÁZQUEZ, A. (2019).Influencers en Instagram y publicidad engañosa: la necesidad de regular y autorregular. Estudios sobre el Mensaje Periodístico 26(4), pp. 1611-1622. Disponible en http://dx.doi.org/10.5209/esmp.66921. Última consulta realizada en fecha 30 de abril de 2024.
[10] Art. 39.1.c) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
[11] SIXTO-GARCÍA, J. y ÁLVAREZ VÁZQUEZ, A. (2019).Influencers en Instagram y publicidad engañosa: la necesidad de regular y autorregular… pp. 1611-1622.
[12] BENDITO, M. T. (2020). La autenticación de publicidad y anunciante en la publicidad nativa y en particular en la publicidad de influencers.Revista Aranzadi Doctrinal, Vol. nº8, pp. 217-250.
[13] RAMOS GUTIÉRREZ, M. y FERNÁNDEZ-BLANCO, E. (2021). La regulación de la publicidad encubierta en el marketing de influencers para la generación Z. ¿Cumplirán los/as influencers el nuevo código de conducta de autocontrol?Revista de Ciencias Social “Prisma Social” nº 34, 3er Trimestre, pp. 61-87.
[14] Preámbulo de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.
[15] RODRÍGUEZ RODRIGO, J (2023). La publicidad de l@s influencers. Influencer marketing… pp. 833-852.
[16] Art. 1 del Real Decreto 444/2024, de 30 de abril, por el que se regulan los requisitos a efectos de ser considerado usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, en desarrollo del artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.
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