I. Un breve apunte inicial sobra la significación del principio de libre concurrencia en los contratos públicos
El principio de libre concurrencia en la contratación pública, desde una perspectiva general, es la respuesta a estas dos exigencias: hacer efectivo los principios de igualdad de trato y no discriminación en el acceso de los particulares a la misma; y aumentar el elenco de ofertas o licitadores para que, de esta manera, el ente público contratante tenga a su alcance el mayor número de soluciones posibles para los intereses públicos a cuya atención este dirigido el contrato de que se trate y la posibilidad de elegir la más ventajosa.
En el concreto marco del Derecho de la Unión Europea, la libre concurrencia equivale ciertamente a hacer efectivos esos principios de igualdad de trato y no discriminación, pero ya desde el más específico prisma de la significación que tienen dichos principios de constituir exigencias ineludibles para la efectividad de las libertades de circulación de mercancías, establecimiento y prestación de servicios que el actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea proclama como elementos esenciales de ese espacio sin fronteras interiores en que ha de consistir el mercado interior.
Como principios instrumentales de ese inicial y básico principio de libre concurrencia, deben señalarse los de publicidad, transparencia y confidencialidad, dirigidos, respectivamente, a posibilitar la participación de todos quienes puedan estar interesados en la contratación, a permitir el control o impugnación de las correspondientes actuaciones administrativas en esta materia y a impedir la autolimitación de las ofertas que se podría producir si los licitadores conocieran anticipadamente las otras proposiciones.
Pero la garantía de la plena eficacia de esa libertad de concurrencia, y de la igualdad de trato que comporta, no se conforma sólo con lo anterior, requiere también estas otras exigencias: que los criterios de adjudicación sean objetivos y la discrecionalidad del órgano adjudicador esté lo más limitada posible.
Y requiere que el espacio de control jurisdiccional de esa discrecionalidad sea lo más amplio posible
Las líneas que siguen básicamente pretenden exponer el marco normativo y la casuística más importante de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre las posibilidades de ese control jurisdiccional de la discrecionalidad que es inherente a la adjudicación de los contratos públicos.
II. El reconocimiento del principio de libre concurrencia en el derecho de la Unión Europea y en la legislación española
1. El Derecho de la Unión Europea plasmado en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios -EDL 2004/44276-
Esta Directiva, por lo que se refiere a la fundamentación del principio de libre concurrencia, subrayaba en su preámbulo la vinculación de la adjudicación de los contratos públicos con los grandes principios y libertades del Tratado. Lo hacía en estos términos:
«(2) La adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. No obstante, para la adjudicación de contratos públicos por importes superiores a una determinada cantidad, es conveniente elaborar a escala comunitaria disposiciones de coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación que estén basadas en dichos principios, de forma que queden garantizados sus efectos, y abrir a la competencia la contratación pública. Por consiguiente, dichas disposiciones de coordinación deben interpretarse con arreglo a las normas y principios antes mencionados y a las demás normas del Tratado.»
Luego, en su parte normativa, incluía una regulación que recoge todas esas exigencias que antes se expusieron sobre igualdad, publicidad, transparencia y objetividad de la adjudicación; y también se preocupaba de separar como materias diferenciadas las que, respectivamente, se refieren a la verificación de la capacidad profesional del operador económico y a los criterios de adjudicación del contrato. Así lo hace en los art.2, 35 s, 48 y 53 -EDL 2004/44276-.
Este último precepto es el que impone expresamente la objetividad del criterio de adjudicación y su vinculación con el objeto del contrato. Su contenido es este:
«Artículo 53 -EDL 2004/44276-.
Criterios de adjudicación del contrato
1. Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales relativas a la remuneración de determinados servicios, los criterios en que se basarán los poderes adjudicadores para adjudicar los contratos públicos serán:
a) bien, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, distintos criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate: por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o de ejecución;
b) o bien solamente el precio más bajo.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo tercero, en el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1, el poder adjudicador precisará en el anuncio de licitación, en el pliego de condiciones o, en el caso del diálogo competitivo, en el documento descriptivo, la ponderación relativa que atribuya a cada uno de los criterios elegidos para determinar la oferta económicamente más ventajosa
Esta ponderación podrá expresarse fijando una banda de valores que deberá tener una amplitud máxima adecuada.
Cuando, en opinión del poder adjudicador, la ponderación no sea posible por razones demostrables, éste indicará en el anuncio de licitación, en el pliego de condiciones o, en el caso del diálogo competitivo, en el documento descriptivo, el orden decreciente de importancia de los criterios.»
2. La novedad de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 -EDL 2014/35497- [sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE -EDL 2004/44276-] en lo concerniente al reforzamiento de los objetivos sociales y ambientales en la contratación
En ella se mantiene el principio de libre concurrencia, pero incorpora también unos objetivos sociales y ambientales que van a condicionar el acceso a la contratación.
La justificación tradicional de ese principio continúa en el apartado 1 de su preámbulo -EDL 2014/35497-:
«(1) La adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. Ahora bien, para los contratos públicos por encima de determinado valor, deben elaborarse disposiciones que coordinen los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que estos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abra a la competencia.»
La explicación de la incorporación de esos objetivos sociales y ambientales aparece justificada en estos otros apartados del preámbulo:
«(36) El empleo y la ocupación contribuyen a la integración en la sociedad y son elementos clave para garantizar la igualdad de oportunidades en beneficio de todos. En este contexto, los talleres protegidos pueden desempeñar un importante papel. Lo mismo puede decirse de otras empresas sociales cuyo objetivo principal es apoyar la integración social y profesional o la reintegración de personas discapacitadas o desfavorecidas, como los desempleados, los miembros de comunidades desfavorecidas u otros grupos que de algún modo están socialmente marginados. Sin embargo, en condiciones normales de competencia, estos talleres o empresas pueden tener dificultades para obtener contratos. Conviene, por tanto, disponer que los Estados miembros puedan reservar a este tipo de talleres o empresas el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos o de determinados lotes de los mismos o a reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido.
(37) En aras de una integración adecuada de requisitos medioambientales, sociales y laborales en los procedimientos de licitación pública, resulta especialmente importante que los Estados miembros y los poderes adjudicadores tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos del Derecho medioambiental, social y laboral, aplicables en el lugar en el que se realicen las obras o se presten los servicios, y derivadas de leyes, reglamentos, decretos y decisiones, tanto nacionales como de la Unión, así como de convenios colectivos, siempre que dichas disposiciones y su aplicación cumplan el Derecho de la Unión. Del mismo modo, las obligaciones derivadas de acuerdos internacionales ratificados por todos los Estados miembros y enumerados en el anexo X deben aplicarse durante la ejecución del contrato. Sin embargo, ello no debe impedir en modo alguno la aplicación de condiciones de empleo y trabajo más favorables para los trabajadores.
Las medidas pertinentes se deben aplicar con arreglo a los principios básicos del Derecho de la Unión, en especial para velar por la igualdad de trato. Dichas medidas pertinentes se deben aplicar de conformidad con la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo -EDL 1996/17545- (1), y de una forma que garantice la igualdad de trato y no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos y a los trabajadores de otros Estados miembros.»
Y su parte normativa regula en diversos preceptos los instrumentos técnicos previstos para alcanzar dichos objetivos sociales y ambientales. De ellos merecen destacarse los siguientes:
- El artículo 67 -EDL 2014/35497- que, en la regulación que realiza de los criterios de adjudicación, declara la posibilidad de evaluar aspectos medioambientales y/o sociales que para determinar la oferta más ventajosa:
«Artículo 67 -EDL 2014/35497-
Criterios de adjudicación del contrato
1. Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales relativas al precio de determinados suministros o a la remuneración de determinados servicios, los poderes adjudicadores aplicarán, para adjudicar los contratos públicos, el criterio de la oferta económicamente más ventajosa.
2. La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68 -EDL 2014/35497-, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate. Dichos criterios podrán incluir, por ejemplo:
a) la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones; (...)»
- El artículo 18.2 -EDL 2014/35497- contiene una previsión dirigida a garantizar en la fase de ejecución del el cumplimiento de las obligaciones en esta específica materia:
«2. Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X.»
- El art.76.2 -EDL 2014/35497-, incluido dentro del capítulo destinado al régimen particular de la contratación de «Servicios sociales y otros servicios específicos», regula los principios de adjudicación de los mismos en los siguientes términos:
«Artículo 76 -EDL 2014/35497-
Principios de adjudicación de contratos
1. Los Estados miembros establecerán normas nacionales para la adjudicación de los contratos sujetos a lo dispuesto en el presente capítulo, a fin de garantizar que los poderes adjudicadores respetan los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos. Los Estados miembros serán libres de determinar las normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión.
2. Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios, las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables, la implicación y la responsabilización de los usuarios y la innovación. Además, los Estados miembros podrán disponer que la elección del proveedor de servicios se haga sobre la base de la oferta económicamente más ventajosa, teniendo en cuenta criterios de calidad y de sostenibilidad en el caso de los servicios sociales.»
3. El Derecho interno español actualmente vigente: el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pública, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-TR/LCSP 2011 -EDL 2011/252769-
Dentro de este texto legal deben diferenciarse los dos bloques de regulación que continúan.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de diciembre de 2016.
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