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CORONAVIRUS

La prevención de riesgos laborales en el sector sanitario: consideraciones generales y cuestiones controvertidas

Tribuna

INTRODUCCIÓN

Con independencia de los azarosos y desgraciados acontecimientos que estamos viviendo en nuestro país en las últimas fechas, hemos de afirmar que, en circunstancias ordinarias, trabajar en el medio sanitario implica enfrentarse a una serie de riesgos genéricos relacionados con múltiples actividades laborales, como pueden ser, por ejemplo, el nivel de ruido, la climatización y ventilación de los centros de trabajo, el estrés, el trabajo a turnos y nocturno, ciertas deformaciones posturales, o, incluso, las posibles agresiones. Pero, lo que interesa destacar es que, además de estos riesgos generales y compartidos con otros muchos profesionales, existen otros riesgos específicos derivados de las particulares condiciones en que se presta el trabajo en el sector sanitario: entre otros, los agentes biológicos, las radiaciones o, en su caso, la utilización de determinadas sustancias químicas.

Prestar la actividad laboral en el medio sanitario supone, en general, estar expuesto a un conjunto potencial de riesgos que pueden variar extraordinariamente según los casos. En efecto, no es lo mismo trabajar en un hospital que en un pequeño ambulatorio o en un centro de Atención Primaria, si bien es cierto que pueden existir riesgos comunes a todos los supuestos. Como tampoco lo es, obviamente, prestar servicios en un gran hospital que en uno de reducido tamaño. Y, asimismo, los riesgos serán de diferente índole en función de la profesión que se ostente y de la concreta actividad que preste cada trabajador.

Todas estas consideraciones que pueden parecer teóricas, tienen una muy preocupante traducción práctica. El número de siniestros laborales en el sector de actividades sanitarias ha tenido en nuestro país, antes de la eclosión de las cifras como consecuencia del coronavirus, una preocupante tendencia creciente, cuya justificación, ha tratado de conectarse con el cambio laboral experimentado por los profesionales en los últimos años, con una importante reducción de plantillas y limitación del número de sustituciones, lo que ha incrementado la presión asistencial y facilita que los profesionales cometan errores que perjudiquen su propia salud.

CUESTIONES GENERALES SOBRE LA PREVENCIÓN EN EL CAMPO SANITARIO

La cuestión referente a la prevención de los riesgos laborales en el ámbito sanitario, podemos afrontarla desde un doble punto de vista, de un lado contemplando al personal sanitario como un sujeto activo de la política preventiva de las instituciones sanitarias, de forma tal que se trata de evitar el daño que para la salud de los usuarios pudiera derivarse de su exposición a determinados tipos de tratamiento y, de otro, como sujeto pasivo de dicha política, en cuanto el personal sanitario como trabajadores del sector sanitario son destinatarios directos de las medidas de prevención.

En efecto, un adecuado y eficaz planteamiento en materia de prevención de riesgos laborales no sólo puede producir unas consecuencias positivas cara a los trabajadores del sector sanitario, sino que también puede neutralizar ¬o, cuando menos, disminuir¬ determinados riesgos provenientes del medio sanitario que pueden afectar a los pacientes y, en su caso, a sus familiares.

Tradicionalmente se ha estudiado el problema de las condiciones de trabajo del personal sanitario desde la segunda perspectiva, poniendo el acento en la seguridad del paciente, olvidándose en muchas ocasiones que los trabajadores del ámbito sanitario, bien ejerzan su actividad en el ámbito público, como privado, constituyen sujetos a proteger de conformidad con la normativa general de prevención de riesgos laborales.

Como afirma Fernández Ranero (La prevención de riesgos laborales en el ámbito sanitario hospitalario. 2017) “No es hasta la publicación de la LPRL en el año 1995, de aplicación en las Administraciones Públicas, cuando se pone en marcha la creación de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales (SPRL) en los hospitales públicos, generando un cambio en el concepto de la prevención, que no debe enfocarse exclusivamente en la protección del paciente, sino que, además, debe velar por la salud y seguridad de nuestros trabajadores”.

En efecto, con carácter general el artículo 40.2 de la CE, consagra dentro de los "Principios rectores de la política social y económica", la obligación de los poderes públicos de velar por la Seguridad e Higiene en el trabajo, mandato constitucional que conlleva la necesidad de desarrollar una política de protección de la salud de los trabajadores mediante la prevención de los riesgos derivados de su trabajo.

Sin embargo, la realidad era que la política de protección de la seguridad y salud de los trabajadores, sólo se aplicaba al personal laboral que prestaba servicios por cuenta ajena, de forma tal que el Estatuto de los Trabajadores, incluía dentro de los "Derechos laborales básicos", recogidos en el artículo 4, el derecho del trabajador "

Consecuentemente gran parte de los trabajadores de este país, los que prestaban servicios para las administraciones públicas quedaban fuera de esta protección, singularmente, en lo que ahora nos interesa el personal sanitario.

La situación va a dar un giro radical, cuando fruto de la necesidad de transponer al derecho interno la normativa comunitaria, esencialmente la denominada Directiva marco en materia de seguridad y Salud Laboral, se promulgó en nuestro país la Ley 31 /1995, de 8 de noviembre de 1995, que constituye el texto básico y fundamental en esta materia.

Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica y el sujeto que asume la condición de empresario en un importante número de casos cuando nos referimos al personal sanitario, la primera y principal novedad que introduce la Ley de 1995 es la universalización del sistema de prevención de riesgos laborales. En efecto, la Ley de prevención amplía de forma significativa su ámbito de aplicación, siendo de destacar en este sentido su vigencia dentro del campo de las Administraciones Públicas y más concretamente en la Administración sanitaria.

En consecuencia y según el art. 3 de la Ley de prevención, modificada por la Ley 31/2006: “Esta Ley y sus normas de desarrollo serán de aplicación tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas, con las peculiaridades que, en este caso, se contemplan en la presente Ley o en sus normas de desarrollo.”

Consecuentemente, la normativa en materia de prevención de riesgos es de plena aplicación al personal sanitario, siendo de destacar que no existe una regulación específica para este sector, como ocurre por ejemplo con la construcción, por lo que resulta de aplicación la normativa general, sin perjuicio de la necesidad de realizar un esfuerzo para su aplicación, tomando en consideración las características propias de las profesiones sanitarias.

En efecto, no existe en España una regulación específica de la prevención de riesgos dirigida al campo sanitario, por lo que va a ser preciso realizar una labor de adaptación de la normativa general a las concretas circunstancias concurrentes en ese ámbito. Existen, no obstante, una serie de normas que, aunque no pertenecen al campo de la prevención de riesgos, si contienen principios generales en esta materia referidos al personal sanitario.

Así la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, con carácter general considera un derecho de los trabajadores recibir una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y de forma más concreta, en el art. 18 al regular los derechos colectivo, recoge el derecho “ a disponer de servicio de prevención y de órganos representativos en materia de seguridad laboral.” estableciendo como contrapartida en el art. 19 el deber de cumplir las normas relativas a la seguridad y salud en el trabajo.

LAS OBLIGACIONES EN MATERIA PREVENTIVA

Con carácter general, conviene empezar por recordar, que la prevención de riesgos laborales viene configurada en nuestra legislación como una verdadera obligación del empresario y un correlativo derecho de los trabajadores.

Así el art. 14.1 establece que “Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.”

Este deber, según los Tribunales, no se agota con las singulares prescripciones normativas, ya que de acuerdo con el art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, aquel viene obligado a desarrollar un seguimiento permanente de la actividad preventiva con el fin de perfeccionarla de una manera continua y de mantenerla adaptada a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo, evitando de esta manera la obsolescencia técnica o normativa.

Esto es, la prevención no es una realidad estática, sino dinámica que exige de la Administración sanitaria, en este caso, una permanente adaptación a los cambios o modificaciones en las condiciones de trabajo y a los nuevos riesgos que puedan surgir, singularmente cuando estos riesgos alcanzan las proporciones excepcionales que los profesionales sanitarios están sufriendo en el momento presente.

Por ello, la protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuación de la administración sanitaria que hace necesaria la existencia de una previa planificación de la prevención, la evaluación inicial de los riesgos inherentes al trabajo y su actualización periódica a medida que se alteren las circunstancias, la ordenación de un conjunto coherente y globalizador de medidas de acción preventiva adecuadas a la naturaleza de los riesgos detectados y el control de la efectividad de dichas medidas, política preventiva, cuya naturaleza a todas luces insuficiente a tenor de los acontecimientos y que pese a que pudieran justificarse en la excepcionalidad de la pandemia, no puede sino hacernos reflexionar para mejorar en el futuro.

La plasmación de este carácter planificado, coherente y global de toda política preventiva, se encuentra en los principios de la acción preventiva que la Ley recoge en su art. 15, algunos de los cuales, resultan de ineludible exigencia en estos momentos, tales como, evitar los riesgos, combatir los riesgos en su origen, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención o adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

Pero no puede olvidarse que, para el cumplimiento de la política preventiva resulta fundamental el derecho de formación de los trabajadores.

De especial interés, en el caso que nos ocupa, el artículo 12 del R.D. 664/1997, al referirse a la "Información y formación a los trabajadores", en relación con los riesgos biológicos establece que “1.-Sin perjuicio del artículo 18 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el empresario adoptará las medidas adecuadas para que los trabajadores y los representantes de los trabajadores sean informados sobre cualquier medida relativa a la seguridad y la salud que se adopte en cumplimiento del presente Real Decreto.”

Síntesis de lo que se acaba de exponer, el documento “Protección de los trabajadores con riesgo de exposición al nuevo coronavirus (covid‐19)” de 21 de febrero de 2020, establece que “Cualquier medida de protección debe garantizar que proteja adecuadamente al trabajador de aquellos riesgos para su salud o su seguridad que no puedan evitarse o limitarse suficientemente mediante la utilización de medios de protección colectiva o la adopción de medidas de organización del trabajo. La información y la formación son fundamentales en la protección de las personas en contacto con casos en investigación o confirmados. Hay que tener presente que la dimensión de la protección va más allá del trabajador e incluye al resto de las personas susceptibles de contacto directo o indirecto con el paciente. Los niveles y medidas de protección que se establezcan deben ajustarse y aplicarse en función de la naturaleza de las actividades, la evaluación del riesgo para los trabajadores y las características del agente biológico”.

LA REGULACIÓN PREVENTIVA DE APLICACIÓN ESPECÍFICA EN EL ÁMBITO SANITARIO

En todos los estudios sobre la prevención de riesgos del personal sanitario, se realiza una referencia al riesgo biológico, porque supone uno de los riesgos más frecuentes en este sector.

Conviene tener en cuenta que el biológico es, sin duda, el más frecuente y preocupante de los riesgos que afectan a los trabajadores de la salud, por lo que resulta de prioritaria observancia la normativa general sobre los riesgos biológicos que se contiene en el RD 664/1997, de 12 de mayo, y en la Directiva 2000/54/CE.

Sin embargo, los déficits más preocupantes se están acreditando en lo relativo a la dotación de los equipos de protección individual, cuya regulación se contiene en el RD 773/1997, 30 de mayo.

Como antes se ha señalado, el apartado h del artículo 15 de la LPRL , principios de la acción preventiva , especifica que, dentro de las medidas a realizar respecto a la prevención de riesgos, hay que adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

Se entiende por protección colectiva aquella técnica de seguridad cuyo objetivo es la protección simultánea de varios trabajadores expuestos a un determinado riesgo.
Independientemente de las medidas de naturaleza colectiva, el art. 17, establece que el empresario proporcionará a los trabajadores los EPIS adecuados al desempeño de sus funciones y velará por el uso efectivo de los mismos.

Los equipos de protección individual (EPI) son elementos, llevados o sujetados por la persona, que tienen la función de protegerla contra riesgos específicos del trabajo. Cascos, tapones para los oídos, gafas o pantallas faciales, mascarillas respiratorias, cremas barrera, guantes o ropa de protección, calzado de seguridad o equipos anticaídas, son equipos de protección individual (RD 773/1997, art. 2.1).

Legalmente, no tienen la consideración de EPI: la ropa de trabajo corriente y los uniformes que no sean de protección, los equipos de socorro y salvamento, los aparatos de detección de riesgos ni los equipos de protección individual de policías y servicios de mantenimiento del orden. Tampoco se consideran legalmente como EPI los medios de protección en vehículos de transporte (por ejemplo, cinturones de seguridad de automóviles) y el material de deporte o de autodefensa (RD 773/1997, art. 2.29).

Los EPI deben utilizarse cuando los riesgos no se pueden evitar o no pueden limitarse suficientemente mediante técnicas de protección colectiva o introduciendo cambios en la organización del trabajo (RD 773/1997, art. 4) y más concretamente se justifica cuando: a) Es imposible eliminar el riesgo. b) Es imposible instalar una protección colectiva eficaz c) Existe un riesgo residual tras haber instalado la protección colectiva.

El documento “Protección de los trabajadores con riesgo de exposición al nuevo coronavirus (covid‐19)” de 21 de febrero de 2020, recoge una pormenorizada regulación de los equipos de protección individual.

En el citado documento y en el “Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al nuevo Coronavirus (SARS-Cov-2)”, se distinguen varias situaciones de riesgo biológico laboral, a fin de establecer un ranking de protecciones, priorizando las prestaciones de servicios con (1º) exposición de riesgo en relación con otras situaciones de (2º) exposición de bajo riesgo (situaciones laborales en las que la relación que se pueda tener con un caso probable o confirmado no incluye contacto estrecho) y, todavía más, respecto de las situaciones de (3º) baja probabilidad de exposición (personas trabajadoras que no tienen atención directa al público o, si la tienen, se produce a más de 2 metros de distancia, o disponen de medidas de protección colectiva que eviten el contacto –mamparas, etc.–).

LA ACTUACIÓN EN LOS SUPUESTOS DE RIESGO GRAVE E INMINENTE

Establecidas estas consideraciones acerca del marco de la prevención de riesgos, debemos analizar ahora, las posibles reacciones ante los posibles incumplimientos de la Administración sanitaria o empresariales.

Independientemente de actuaciones de puesta en conocimiento de los delegados y servicios de prevención o, incluso, de la propia Inspección de Trabajo, para los casos más graves el artículo 19.5 ET recoge dos situaciones distintas y para cada una de ellas establece un procedimiento de actuación diferente. En primer lugar, se refiere a situaciones donde exista una probabilidad seria y grave de accidente por la inobservancia de la legislación aplicable en la materia y, en segundo término, alude a supuestos de riesgo grave e inminente.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, los Delegados de Prevención representantes especializados en la materia y, en su defecto, los representantes legales de los trabajadores (Comité de Empresa o Delegados de Personal) ejercen una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales [artículo 36.1.d) LPRL] y, en el marco de esta competencia, pueden requerir a la empresa que adopte las medidas preventivas necesarias.

Si el empresario no responde en la forma adecuada al requerimiento, dichos representantes pueden denunciar este hecho. El artículo 40.1 LPRL se refiere al acto de denuncia ante la Inspección de Trabajo de irregularidades o incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales. Si bien la acción de denuncia de los incumplimientos de la legislación de orden social es pública (artículo 13.2, Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en adelante LOITSS), el artículo 40 LPRL se refiere expresamente a los «trabajadores y sus representantes» como sujetos legitimados para denunciar. Cuando el precepto utiliza el término «representantes» no sólo se refiere a los representantes especializados (Delegados de Prevención) sino también a los representantes unitarios y los sindicales.

La denuncia debe reunir determinados requisitos que se concretan en el artículo 9 Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para la extensión de Actas de Liquidación de cuotas de Seguridad Social.

Por su parte, el artículo 44 LPRL señala que cuando el Inspector de Trabajo y Seguridad Social compruebe que la inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales implica, a su juicio, un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores podrá ordenar la paralización inmediata de tales trabajos o tareas (en el mismo artículo 44 se establece el procedimiento a seguir en estas actuaciones).

El segundo de los párrafos del artículo 19.5 LPRL se refiere a la medida de paralización de la actividad en situación de riesgo grave e inminente. La paralización de trabajos, acordada por los trabajadores o por sus representantes en caso de riesgo grave e inminente, es una medida de carácter excepcional en la que prima el carácter cautelar y preventivo. Lo que se persigue con la orden de paralización no es tanto la exigencia de una responsabilidad por la comisión de una infracción, sino preservar la integridad física, la salud o la vida de los trabajadores de la manera más urgente y eficaz posible, haciendo cesar de modo inmediato la causa de exposición al riesgo.

El artículo 4.4 LPRL define el «riesgo laboral grave e inminente» de la siguiente manera: «... aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores». Que sea grave implica que existan unas probabilidades altas de que el accidente o la enfermedad ocurra y que se derive de él una grave lesión para los trabajadores, e inminente implica que el riesgo constituya una amenaza temporal para el trabajador expuesto cuya materialización se muestra inmediata o próxima. Por tanto, para que se produzca un riesgo grave e inminente, no sólo se tiene que dar un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, sino que han de concurrir además las dos circunstancias siguientes: 1) Que, como consecuencia del incumplimiento empresarial de la normativa de prevención, se haya creado una situación de riesgo de la que se pueda derivar, en condiciones normales de realización del trabajo o tarea, una lesión para el trabajador, de modo que la no producción del accidente se deba al azar, a la pericia del trabajador u otras causas análogas. 2) Que existan probabilidades altas de que, en las circunstancias anteriores, la lesión que se pueda producir haya de ser calificada como grave para la salud o integridad física del trabajador o trabajadores expuestos.

Mención especial merecen los trabajos con exposición a agentes biológicos, pues el párrafo segundo del artículo 4.4 LPRL, de Prevención de Riesgos Laborales, puntualiza que «En el caso de exposición a agentes susceptibles de causar daños graves a la salud de los trabajadores, se considerará que existe un riesgo grave e inminente cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de la que puedan derivarse daños graves para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata».

Evidentemente, este doble tipo de reacciones son de aplicación en el ámbito sanitario, sin embargo, no podemos olvidar que estamos ante un entorno, en el que siempre hay un tercero implicado, el propio paciente que se verá perjudicado precisamente por la acción que pretende generar protección al trabajador: la paralización de la actividad que se llevaba a cabo. En esta situación ya no es tan fácil determinar qué hacer, en especial cuando consideramos que estamos en una institución que se dedica y cuyo objetivo fundamental es cuidar de la salud del tercero implicado. Es imprescindible garantizar la continuidad asistencial, en especial cuando se trata de situaciones críticas.

En la práctica, el profesional, salvo raras excepciones siempre suele optar por continuar la actividad a pesar incluso de su propia seguridad, dado que se considera responsable de la propia seguridad del paciente. Esto no quiere decir que no deban aplicarse las medidas indicadas en la ley de prevención de riesgos laborales, sino que en la aplicación de dichas medidas deberá sopesarse siempre la generación posibles daños a un tercero implicado, que paralelamente deberán ser evitados, por lo que deberá siempre tratarse este apartado con un muy especial cuidado.

EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL PARA LA EXIGENCIA DE MEDIDAS DE PREVENCIÓN EN EL ÁMBITO SANITARIO

La encomiable, abnegada y responsable labor que está llevando a cabo el personal sanitario en la crisis del coronavirus, no ha sido óbice para que las organizaciones sindicales, hayan ejercido su legítimo derecho de exigir a las Administraciones competentes, la dotación y puesta en marcha de las medidas de prevención adecuadas, siendo de destacar, desde la perspectiva jurídica, la falta de homogeneidad en la respuesta en lo atinente a dos aspectos fundamentales, de un lado, la determinación de la jurisdicción competente para su enjuiciamiento y de otro la respuesta a la cuestión de fondo.

En lo referente a la cuestión competencial, según el art. 2 de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ” Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones”.

En consecuencia, como señala Molina Navarrete (¿Qué jurisdicción es la «naturalmente» encargada de vigilar el cumplimiento de las normas de salud laboral de jueces y juezas?: ¿«En casa del herrero, cuchillo de palo»? Revista CEF Laboral Social 2018) “el orden social es el único encargado de velar por que se cumplan por todos (los empleadores, incluyendo los públicos) y para todos (los trabajadores, incluyendo funcionarios), las normas de prevención de riesgos laborales. Como viene reconociendo inequívocamente la jurisprudencia comunitaria, ante el deber de prevenir los riesgos profesionales no hay exclusión alguna atendiendo a la naturaleza del vínculo por el que se presta una actividad”.

Abundando en esta tesis , afirma Moreno Pérez) Revista de Trabajo y Seguridad Social del CEF) Con carácter general, ninguna duda hay de que, en 2011, el legislador, en la letra y en el espíritu de la Ley reguladora de la jurisdicción social –LRJS–, tenía como voluntad inequívoca que la jurisdicción social fuese la única y excluyente en materia de competencia sobre cuantos asuntos de prevención de riesgos laborales se pudieran presentar y para cualquier trabajador, al margen de la naturaleza jurídica del vínculo de empleo que mantuviese. A tal fin no solo podemos apoyarnos en lo dispuesto por el artículo 2 e) de la LRJS, en relación con el artículo 9 de la Ley orgánica del poder judicial –LOPJ– y el artículo 3 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa –LRJCA–, sino también en lo reflejado por el legislador en la exposición de motivos de la ley procesal”, concluyendo que “El legislador fue contundente asignando de forma plena a este orden, sin ningún tipo de exclusión, la materia de prevención de riesgos laborales. Así es el orden social el garante del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, incluso sin haber generado daños e incluyendo a los funcionarios o personal estatutario. La exposición de motivos de la Ley 36/2011 es lo suficientemente clara para conocer no solo la letra de la ley, sino también el espíritu de la norma y la voluntad clara del legislador”.

La aplicación de este criterio de atribución competencial, está en la base de las primeras decisiones jurisdiccionales, resolviendo reclamaciones de dotación de EPIS, siendo de destacar, dado que afronta la cuestión en profundidad el Auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, de 25 de marzo de 2020, en el que se razona que: “Corresponde al Orden Jurisdiccional Social la competencia para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones (art. 2,e L.R.J.S.).

En concreto, la STS 24 de junio de 2019 (rec 123/18) señala que la atribución plena al orden Jurisdiccional Social del conocimiento de los litigios sobre aplicación de la normativa de prevención riesgos laborales, aun cuando afecten al personal funcionarial o estatutario de las Administraciones públicas empleadoras (Administración pública empleadora), incluida la responsabilidad por daños ( arts. 2.n y 3.b LRJS ), con la amplitud que exigía la importante STC 250/2007, de 17 de diciembre; como se afirma por la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo ( art. 42 LOPJ ) en su reciente Auto de fecha 06-05-2019 (nº 22/2018) " la nueva perspectiva introducida por la LRJS, que racionaliza la competencia en el ámbito de las relaciones laborales, permite afirmar que compete a la jurisdicción social cualquier impugnación frente a la actuación de las Administraciones Públicas en materia de prevención de riesgos laborales, aunque el afectado sea un funcionario público, según el art.2. e) LRJS ".

Por tanto, se configura el Orden Social como el garante ordinario de los derechos fundamentales y libertades públicas de empresarios y trabajadores en el ámbito de la relación de trabajo, incluyendo las competencias sobre medidas cautelares (arts. 2.f y 79 LRJS ) y responsabilidad por daños, para lo que se efectúa una importante reestructuración de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, contemplando expresamente los supuestos de acoso a los que incluye entre las vulneraciones de derechos fundamentales y libertades públicas y junto con la prohibición de tratamiento discriminatorio (" incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso").

Por otra parte, el art. 6,1 de la LRJS atribuye la competencia al Juez de lo Social, en tanto no se haya planteado demanda laboral posterior que determine otra regla diferente sobre competencia objetiva o material; la cual se deberá plantear en el plazo máximo e veinte días. En cualquier caso, el art. 725,2 LEC permite al Juez de lo Social dictar las medidas que resulten más urgentes en materia de su competencia, aun cuando posteriormente pueda remitir los autos a otro Juez que resulte competente territorialmente”.

En el mismo sentido se había pronunciado el Auto del Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid de fecha 19 de marzo de 2020.

Por su parte, el Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo 25 de marzo de 2020, pese a no afrontar la cuestión competencial, resuelve en cuanto al fondo, aún cuando constata que la normativa citada era de naturaleza laboral. Según el citado Auto “La Confederación Española de Sindicatos Médicos no ha precisado contra qué actuación se dirige, aquélla frente a la que sería imprescindible la medida cautelar prevista por el artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción que nos solicita. Por otro lado, invoca preceptos de la Ley reguladora del proceso laboral y las medidas que pide se refieren al Ministerio de Sanidad. En otras circunstancias, cuanto acabamos de decir sería suficiente para que no diéramos curso a su pretensión sin que mediara la necesaria subsanación.

No obstante, en las circunstancias excepcionales que vivimos, considera la Sala que ha de prevalecer la exigencia de dar ya una respuesta fundada en Derecho a lo que se nos pide, precisamente, porque el artículo 116.5 de la Constitución asegura el funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado durante la vigencia de los estados que contempla, por tanto, también del Poder Judicial al que corresponde la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos de todos incluso en tan extraordinarios momentos.

No es obstáculo, desde el punto de vista de nuestra competencia jurisdiccional que las medidas pretendidas deban requerirse al Ministerio de Sanidad. No lo es porque se sitúan en el marco creado por la declaración del estado de alarma efectuada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y dicho Real Decreto erige al Gobierno en autoridad competente (artículo 4) a los efectos del mismo, sin perjuicio de que el ejercicio de las funciones contempladas en esa disposición pueda delegarse en otras autoridades, entre las que se cuenta el Ministro de Sanidad”.

Como puede observarse el único razonamiento en materia de competencia, hace referencia a la competencia del Tribunal Supremo y no de la Audiencia Nacional, al considerar que en virtud del Real Decreto que declara el estado de alarma, la petición formulada por el sindicato, debe entenderse dirigida al Gobierno como autoridad competente, según su artículo 4.

LA AUSENCIA DE HOMOGENEIDAD EN LA RESPUESTA JUDICIAL

Si no ha existido una respuesta unitaria en materia competencial, tampoco esta deseable homogeneidad se ha producido en la respuesta judicial a la cuestión de fondo.

El Auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, de 25 de marzo de 2020, admite y estima la medida solicitada, señalando que “Atendida dicha situación de urgencia sanitaria, no cabe duda de que en el caso presente concurren los dos requisitos legales necesarios para entrar a conocer sobre las medidas cautelarísimas solicitadas. De una parte, el fumus boni iuris se acredita de modo suficiente porque las medidas preventivas requeridas son las necesarias para que los profesionales sanitarios puedan realizar su trabajo en las mínimas condiciones de seguridad. Y de otra parte, la situación de urgencia se acredita por la pandemia derivada del virus COVID-19 que está sufriendo todo el país, y en concreto la Comunidad Autónoma de Madrid, y que requiere la actuación urgente de todo el profesional médico y sanitario posible para atender a los enfermos y evitar su mayor propagación.

Dichas medidas de seguridad vienen exigidas legalmente por los artículos 4,2,d) y 19 del ET, conforme a los cuales el empresario asume un deber de seguridad frente a quienes trabajan a su servicio; los artículos 14 y 15 de la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, que establecen el derecho de los trabajadores a su protección frente a los riesgos laborales; y el art. 3 del RD 486/1997 por el que el empresario debe adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.

Por otra parte, respecto a los equipos de protección de los trabajadores resulta de aplicación el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual; y en cuanto al personal sanitario el documento denominado “Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al nuevo coronavirus (SARS-COV-2)” elaborado por el Ministerio de sanidad en fecha 5 de marzo de 2020, que establece los requisitos que son exigibles a los EPis del personal sanitario, como: mascarillas, guantes, ropa, protección ocular y ropa, así como normas sobre almacenamiento y desecho.

Por tanto, la obligación legal de proteger a los trabajadores por parte de la empresa o administración empleadora, implica también la obligación de dotarles de los medios preventivos necesarios para que realicen su trabajo en las mínimas condiciones de seguridad. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 vino a dictaminar que: "la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido…. ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte...".

No hay que olvidar que en la exigencia de dicha obligación, el Juez Social se convierte en el garante último de la normativa de prevención de riesgos laborales, incluso con carácter previo a la posible causación del daño, por lo que debe adoptar y exigir que se cumplan las medidas preventivas pertinentes, en su caso.

Pues bien, en el caso presente, partiendo de la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe sino concluir que la entidad demandada se haya obligada a entregar de manera inmediata, y en un plazo máximo de 24 horas, las medidas de prevención requeridas por la parte actora, pues las mismas se consideran absolutamente necesarias para que los médicos y titulares sanitarios puedan desarrollar sus funciones de atención y cuidado del paciente con unas mínimas condiciones de seguridad, con el fin de evitar el riesgo de ser contagiados o de incrementar más el contagio”.

Por último, hay que tener en cuenta que la urgencia de dichas medidas deriva, no sólo del deber de seguridad impuesto a la Administración sanitaria o del derecho del trabajador a ser protegido, sino también del derecho del paciente a ser atendido adecuadamente por el personal sanitario, con el fin de proteger su salud y sobre todo de salvar el mayor número de vidas posible”.

Como puede observarse la citada resolución, jurídicamente irreprochable en su fundamentación, se basa en lo dispuesto en la normativa aplicable, a la que antes hice referencia, pero se abstiene de valorar la situación concreta en la que el requerimiento que se realiza a la Administración se enmarca, esto es, no valora las posibilidades reales de la efectividad de la medida cautelar y sí, en las actuales circunstancias, pueden adoptarse medidas compulsivas que obliguen a la Administración a satisfacer la demanda de material de protección que se estima legalmente exigible.

Por el contrario, el Auto Tribunal Supremo 25 de marzo de 2020, desestima la adopción de la medida cautelar, razonando que “Despejado así el camino, debemos decir que no se dan los presupuestos necesarios para acordar la medida positiva, esto es, previa al proceso y sin audiencia de la Administración frente a la que se solicita.

La Sala es consciente de la emergencia en que nos encontramos y también de la labor decisiva que para afrontarla están realizando especialmente los profesionales sanitarios. Tampoco desconoce que deben contar con todos los medios necesarios para que la debida atención a los pacientes que están prestando de forma abnegada no ponga en riesgo su propia salud, ni la de las personas con las que mantengan contacto. Y coincide en que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para que cuenten con ellos. Sucede, sin embargo, que no consta ninguna actuación contraria a esa exigencia evidente y sí son notorias las manifestaciones de los responsables públicos insistiendo en que se están desplegando toda suerte de iniciativas para satisfacerla. En estas circunstancias, como hemos dicho, no hay fundamento que justifique la adopción de las medidas provisionalísimas indicadas. Es decir, no se han traído a las actuaciones elementos judicialmente asequibles, los únicos que cabe considerar en el proceso, en cuya virtud deban acordarse sin oír a la Administración”.

Como puede observarse, en su resolución el Tribunal Supremo admite, como no podía ser de otro modo que, el personal sanitario “deben contar con todos los medios necesarios para que la debida atención a los pacientes que están prestando de forma abnegada no ponga en riesgo su propia salud, ni la de las personas con las que mantengan contacto”, sin embargo, deniega la medida cautelarísima, porque, en primer lugar “no consta ninguna actuación contraria a esa exigencia evidente” y, en segundo término y desde una perspectiva más procesal, tratándose, no debemos olvidarlo de una medida cautelarísima, considera que “no se han traído a las actuaciones elementos judicialmente asequibles, los únicos que cabe considerar en el proceso, en cuya virtud deban acordarse sin oír a la Administración.”

Pese a que estas dos resoluciones son las que directamente se refieren al personal sanitario, conviene traer a nuestro estudio, dos resoluciones dictadas por Juzgados de lo Social de Canarias (Las Palmas y Tenerife), que ante supuestos idénticos llegan a soluciones contradictorias en el caso de empresas de ayuda a domicilio.

La primera resolución, es el Auto del Juzgado de lo Social n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictado el 23 de marzo de 2020, Auto que resuelve el incidente cautelar, dado que anteriormente había rechazado la medida cautelarísima pedida el 18 de marzo de 2020 ex art. 79.1 Ley reguladora de la jurisdicción social en relación con el art. 721 y ss., en particular arts. 726 y 728 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta resolución desestima la medida cautelar que contenía una doble petición:

1. Que se asegurara a ese colectivo el aprovisionamiento de los EPI necesarios (esto es, mascarillas, guantes, desinfectantes) para garantizar que la prestación a personas dependientes en sus domicilios, colectivo de alto riesgo, se lleve a cabo con la debida prevención de riesgos biológicos en el trabajo.

2. Que, de no poder atenderse tal deber de protección eficaz, sea suspendida toda tarea de prestación de servicios de este colectivo, con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios.

Esta primera resolución, sin desconocer, dado que la cita convenientemente, la normativa aplicable, parte de la valoración de las circunstancias reales de todos conocidas y afirma que “La situación de escasez de estos productos es además un hecho notorio y público que no necesita ser probado”, concluyendo que “no puede obligarse a la empresa y al Ayuntamiento a cumplir una orden que resulta materialmente imposible según las leyes de la lógica y la realidad”.

No obstante, la Magistrada subraya que esta denegación no excluye el requerimiento al Ayuntamiento para que, tal y como se comprometió en el acto de la vista, entregara a la empresa más equipos de protección, que tenga a su disposición y que contribuyan a mejorar la protección de los trabajadores frente a la exposición al coronavirus.

El Juzgado desestima igualmente la petición subsidiaria de que el servicio fuera suspendido, razonando de forma nuevamente posibilista que “en el municipio de Santa Cruz de Tenerife son usuarias de este servicio unas 1.500 personas. Más de mil personas, por tanto, necesitan como servicio esencial para subsistir la ayuda de estos trabajadores, que acuden a sus domicilios para prestarles asistencia en labores cotidianas y fundamentales de la vida, tales como asearse, comer o tomar medicamentos. El servicio prestado por los trabajadores solicitantes resulta de tal importancia que, en caso de no prestarse, la vida de un gran número de usuarios correría extremo peligro”.

Por su parte, el Juzgado de lo Social número 8 de Las Palmas dictó en la misma fecha y con relación a la misma empresa , Auto que requiere a la empresa en Las Palmas de Gran Canaria para que cumpla lo acordado en un Auto anterior del mismo juzgado, dictado el 19 de marzo, en el que se admitió la petición de medidas cautelarísimas, para que en el plazo de 48 horas se entregaran a los empleados que acuden a los domicilios a asistir a personas dependientes equipos de protección individual, condenando a pagar una multa de 1.000 euros por cada día que pase sin que entregue mascarillas, gel desinfectante, guantes y batas desechables a todos los empleados que prestan el servicio de ayuda domiciliaria.

Según esta resolución, los trabajadores de asistencia a domicilio a personas dependientes "han de asimilarse al personal sanitario", por lo que deben contar con medios para proteger la salud y la de los ciudadanos a su cargo, "mayores o ancianos en su inmensa mayoría", con "un altísimo nivel de riesgo frente al COVID-19", si bien, la obligación se pone en relación con “la situación de total desabastecimiento que estamos viviendo”.

Como puede observarse la respuesta a las demandas sindicales, es una cuestión de enorme complejidad en casos como el presente.

En definitiva, como afirma Molina Navarrete (La Justicia obliga a trabajar en servicios de ayuda a domicilio, aun sin mascarillas: ¿derecho de resistencia o deber de sacrificio solidario con aplauso crepuscular? CEF Laboral-Social 2020) Ciertamente, aquí se plantea un problema práctico que no podemos afrontar en este momento, como es el determinar si concurre la fuerza mayor (art. 22 RDL 8/2020) cuando las deficiencias derivan de la falta de medidas, o preventivas (entrega de guantes, mascarillas, geles para la desinfección) u organizativas (la implantación del teletrabajo, que es preferente ex art. 5 RDL 8/2020). Ahora bien, desde el enfoque preventivo, parece claro que la concurrencia de fuerza mayor para las empresas por falta de acceso, por ejemplo, a EPI no excepciona el derecho de protección eficaz para las personas trabajadoras ex artículo 14 de la LPRL”.

Conviene recordar, que el artículo 16.1 del Convenio 155 de la OIT, sobre seguridad y salud de las personas trabajadoras, condiciona el deber de protección preventiva empresarial a lo que “sea razonable y factible”. Determinar y concretar, en este momento, que resulta razonable exigir y que resulta factible proporcionar por la Administración sanitaria, resulta una tarea harto compleja para los órganos judiciales, que exige una ponderación de intereses en la adopción de las medidas cautelares que no sólo requiere de conocimientos jurídicos, sino una especial sensibilidad que eleve el grado de compromiso y solidaridad colectiva más allá de un merecido aplauso cada tarde al caer el día.

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