Protección para personas de edad avanzada. La incapacitación

La protección jurídica de nuestros mayores, un avance hacia la autotutela

Tribuna

En España son cada vez más las personas  de edad avanzada,  debido fundamentalmente  al aumento de  la esperanza de vida de la población. También aumenta en España  el número de personas mayores que viven solas y que  no tienen hijos ni familia cercana que se hagan cargo de ellos cuando, a causa de una enfermedad o simplemente como consecuencia de  su avanzada edad, no puedan cuidarse por sí solas.

Esto nos lleva a preguntarnos, ¿está nuestro ordenamiento jurídico preparado para dar respuesta a este tipo de situaciones?

Lo primero que tenemos que delimitar es qué personas mayores necesitan de una intervención del ordenamiento jurídico para su protección, porque persona de avanzada edad no es sinónimo de incapacidad. Para ello vamos a analizar qué entendemos por incapacitación.

El Artículo 200 del Código Civil establece, que son causas de incapacitación las deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por sí mismo. Por tanto, los dos elementos imprescindibles para diferenciar una situación de incapacidad son: el carácter persistente de la deficiencia y que esta produzca una disminución de la capacidad de querer y entender de la persona.

La finalidad primordial de la incapacidad es la protección de la persona. Se trata de evitar que estas personas se perjudiquen a sí mismas con decisiones inadecuadas  que pueden afectar a sus intereses patrimoniales y a la atención de sus necesidades. Hay que partir de la base de que la declaración de incapacidad no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la incapacidad.

Sentencias del Tribunal Supremo como la nº  282/2009 de 29 de Abril y la nº 341/2014 de 1 de Julio avalan dicha postura de flexibilidad cuando recogen que  “la incapacitación no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales aunque sí determina su forma de ejercicio. De aquí que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del incapacitado”.

A la hora de graduar la incapacitación hay que tener en cuenta múltiples situaciones y variedad de realidades, aplicándolas al contexto específico del propio incapaz, en palabras del propio TS, hay que hacer un traje a medida: “Para hacer un traje a medida es necesario que el Tribunal de Instancia que deba decidir adquiera una convicción clara de cuál es la situación de esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria, qué necesidades tiene, cuáles son sus intereses personales y patrimoniales y en qué medida necesita esa protección o ayuda”.

Para que podamos hablar de personas incapacitadas es necesario que previamente se tramite el correspondiente procedimiento judicial, en el que se salvaguarden todas las garantías constitucionales, y que este concluya en una sentencia de incapacitación, en la que se fije claramente la extensión y los límites de esta declaración de incapacidad. Por ello, solamente podemos hablar de persona incapaz cuando esta haya sido declarada como tal por una sentencia firme.

Esto nos lleva plantearnos, ¿quién puede solicitar una declaración de incapacidad?

Tenemos que distinguir entre la legitimación para instar el procedimiento judicial de incapacitación y la legitimación para la simple denuncia o puesta en conocimiento de la existencia de un presunto incapaz.

El Artículo 751.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil enumera las personas que están legitimadas para iniciar este tipo de procedimientos que son: los cónyuges o los que se encuentren en una situación asimilable (también los separados legalmente o de hecho, pero no los divorciados), los descendientes y los ascendientes o hermanos de la persona presuntamente incapaz, los cuales podrán actuar  bien de forma individual o bien de forma conjunta.

Distinto es la legitimación para promover la declaración de incapacidad, o lo que es lo mismo, la facultad o deber de poner en conocimiento la existencia de un presunto incapaz. En principio,  cualquier persona puede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal situaciones de personas que puedan ser susceptibles de ser declarados incapaces. Sin embargo, esta facultad se convierte en obligación cuando las personas que conocen de estas situaciones son funcionarios o autoridades que por razón de su cargo conocen la existencia de las mismas. No son pocos los casos en los que son los propios médicos, asuntos sociales o incluso notarios los que inician los protocolos de notificación a Fiscalía para que estos promuevan o insten a los familiares, si los hay, a promover la declaración de incapacidad.

En muchas ocasiones son también los propios jueces los que ante denuncias de estafa, hurtos… realizadas por personas mayores detectan situaciones que pueden dar lugar a declaraciones de incapacidad.

Iniciado el Procedimiento de Incapacitación, se deberán aportar a este todas las pruebas que acrediten la existencia de las deficiencias  que producen la disminución de la capacidad de entender y de querer de la persona cuya incapacidad se ha iniciado, fijando la ley una serie de pruebas necesarias en todo procedimiento de incapacidad. Tal es la importancia de dichas pruebas que su no práctica puede desembocar en la Nulidad del Procedimiento de Incapacitación. Estas pruebas son: El examen de Presunto Incapaz, que lo llevará a cabo el Juez, la Audiencia de los parientes más próximos y el Dictamen Pericial Médico. Esta última, en definitiva, es la prueba más importante, ya que  es la que va a determinar si el presunto incapaz sufre o no una merma en su capacidades volitivas y cognoscitivas que obliguen a declararlo incapaz.

Una vez que el procedimiento concluye en declaración de incapacidad, ¿quién va a velar por el cuidado personal y patrimonial del anciano declarado incapaz? En la propia sentencia, si así se solicita en la demanda, el Juez podrá nombrar al tutor o al curador del incapacitado. La ley fija un orden de preferencia en el nombramiento, pero este no es vinculante para el Juez, ya que puede alterarse siempre en beneficio del incapaz.  En los casos de personas mayores que no tengan familiares ni otros apoyos sociales se podrá nombrar a una persona jurídica (fundación tutelar o de apoyo). Si se nombra a una asociación, esta debe ser sin ánimo de lucro y entre sus fines debe figurar la protección de las personas discapacitadas.

La regulación en este sentido cambió hace unos años en el sentido de permitir a las personas cuando se encuentran en plenas capacidades  tomar decisiones en previsión de que algún día dejen de estarlo. Es lo que se conoce como la figura de la Autotutela.

El  Artículo 9 de la Ley 41/2003 de 18 de Noviembre que modificó el Artículo 223 del Código Civil establece que la Autotutela deberá instrumentarse en documento público notarial y en ella cualquier persona podrá decidir no solo la designación de tutor o tutores que deberán ser nombrados en el caso de que sea declarado incapaz, sino  que también podrá contener disposiciones de carácter patrimonial, ya que el Artículo 223 del Código Civil en su apartado segundo  establece que el documento público podrá tener disposiciones relativas a los bienes del futuro incapaz.

En definitiva,  se ha articulado un mecanismo para que las personas puedan decidir cuándo se encuentran en plenitud de facultades, quién va a desempeñar una función tan importante como la de ser su tutor y cómo se va a administrar su patrimonio llegada una situación de incapacidad, con las garantías que ofrece el hecho de que dicha manifestación de voluntad tenga que realizarse ante Notario, velando esta figura porque la persona que hace una declaración en este sentido tiene capacidad de obrar suficiente para ello. El Juez está obligado a respetar esta voluntad  (salvo casos excepcionales) a la hora de dictar una sentencia de incapacitación.