Resumen
Procederemos a estudiar la figura del retracto de créditos litigiosos, presente en el art.1535 del Código Civil -EDL 1889/1-. Realizaremos una presentación y análisis de los elementos que componen esta figura, desarrollando los conceptos más importantes al respecto en esta materia.
Presentaremos los requisitos que se exigen para poder llevar a cabo su ejercicio de forma correcta y los debates, tanto doctrinales como jurisprudenciales, que los mismos han ido provocando, dando a conocer la postura jurisprudencial actual y las alternativas que han ido tratando de darse en cuanto a los supuestos de no aplicación.
Pasaremos a continuación a presentar las opciones de las que dispone el deudor que no ve posible el ejercicio de este derecho para poder hacer frente al pago de su deuda o, dentro de lo posible, conseguir una disminución en cuanto a su impacto. Dentro de estas posibilidades presentaremos la negociación con el nuevo acreedor o la posibilidad de acogerse a la segunda oportunidad.
Palabras clave: retracto, cesión de créditos, segunda oportunidad, cesión en bloque.
Abstract:
We Will proceed to study the figure of the withdrawal of litigious credits, present in article 1535 of the Civil Code. We Will carry out a presentation and analysis of the elements that make up this figure, developing the most important concepts in this regard.
We will present the requirements that are required to be able to carry out its exercise correctly and the debates, both doctrinal and jurisprudential, that they have been causing, making known the current jurisprudential position and the alternatives that have been trying to arise regarding to cases of non-application.
We will now go on the present the options available to the debtor who does not see it possible to exercise this right in order to be able to pay his debt or, as far as possible, achieve a reduction in its impact. Within these possibilities, we will present the negotiation with the new creditor or the possibility of taking advantage of the second opportunity.
Key words: retract, cession of credits, second opportunity, and block transfer.
1. Introducción
Procederemos, en primer lugar, a exponer y presentar las figuras jurídicas del derecho de retracto y el crédito litigioso. Daremos definiciones de dichos conceptos, disposiciones legales sobre los mismos y los posibles requisitos que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, exigen para poder calificarlos de esta manera.
Después de esta primera aproximación, nos centraremos en la posibilidad de aplicación de este derecho de retracto al negocio jurídico de la cesión de créditos, concretamente la cesión de créditos litigiosos. Para esto, analizaremos el caso concreto de las cesiones realizadas por parte de las entidades bancarias de los créditos de dudoso cobro que tienen en su haber. Este tipo de negocio jurídico ha sido muy común durante la etapa de crisis económica, volviendo a serlo en la actualidad tras la crisis sanitaria provocada por el virus SARS-COV-2, más conocido como COVID 19. Examinaremos los requisitos que el Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, ha establecido para que pueda ser de aplicación este derecho de retracto por parte de los deudores, y la función que cumple en las entidades bancarias esta figura de la cesión de créditos.
Hablaremos sobre el Fuero Nuevo de Navarra. Tras su reforma en 2019, esta normativa autonómica presenta aspectos relevantes con respecto al posible ejercicio de este derecho de retracto. Esto es así hasta el punto de que llega a ser objeto de recurso de inconstitucionalidad en el año 2020 contra algunos de los preceptos en relación con esta materia.
Para concluir, veremos dos posibles alternativas que el deudor, que finalmente ve rechazada la aplicación de este derecho, puede llevar a cabo para suprimir o, a ser posible, paliar la reclamación del crédito que se le exige.
2. Concepto de retracto y crédito litigioso
Nuestro Código Civil distingue, en un primer momento, dos tipos de retracto. Por un lado, tenemos el retracto convencional, figura que aparece en el art.1507 -EDL 1889/1-de este mismo cuerpo legal, que se define como aquel que tiene lugar “cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida…y lo demás que se hubiese pactado”. Por otro lado, tenemos el retracto legal, situado en el art.1521 -EDL 1889/1-, que nos dice que este retracto es “el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago”.
Para el desarrollo de este apartado centraremos nuestra atención en el examen del derecho de retracto recogido en el art.1535 de nuestro CC -EDL 1889/1-. Dicho artículo nos dice: “vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pago, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día que fue satisfecho”. Ante esto, debemos matizar si, a pesar de denominarse como “derecho de retracto”, nos encontramos verdaderamente ante esta figura jurídica. A esta pregunta encontramos respuesta en jurisprudencia actual de nuestro Tribunal Supremo, remitiéndose de igual manera a doctrina establecida anteriormente por el mismo. De esta manera, el tribunal nos indica que, “a pesar de ser denominado por una parte de la doctrina como retracto de crédito litigioso, y como retracto se le da tratamiento procesal, sin embargo, propiamente no lo es porque no hay subrogación” [1]. Esto en base a, como nos dice el propio tribunal, sus “indudables analogías y similitudes funcionales con el retracto” [2]. En base a esto, continuaremos refiriéndonos al mismo como “retracto”.
Una vez matizado esto, y de la lectura del correspondiente art.1535, debemos indicar que entiende nuestra doctrina por crédito litigioso, esto con el fin de poder determinar el alcance de este derecho de retracto.
De Castro adopta una concepción del concepto de crédito donde incluye los créditos o derechos nacidos de causas más allá de la “simple relación crediticia”, llegando incluso a considerar la figura de la venta o cesión de un crédito litigioso como nacido este, tanto de una relación obligatoria unilateral, como bilateral [3]. Esta segunda situación la encontramos en los supuestos de venta de una cartera de créditos, donde la dificultad radica en saber si la totalidad de estos créditos transmitidos “en bloque” son o no litigiosos y si podría llegar a aplicarse, o no, el derecho de retracto presente en el art.1535 -EDL 1889/1-, a los créditos presentes dentro de esta cartera [4]. Este segundo supuesto, y la posibilidad o no de aplicación del retracto, lo veremos más adelante.
De vuelta al examen de la concepción y delimitación del concepto de crédito litigioso, debemos realizar nuevamente una lectura del art.1535. En su párrafo segundo nos dice que, “Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo”. Sin embargo, más allá de la simple lectura de este precepto, cabe preguntarse si es necesario o no que el contenido de dicha contestación presente ciertos rasgos característicos, o simplemente se exige el requisito de la contestación. En este sentido se pronuncia Rubio Gimeno al indicar que la contestación a la demanda requiere de una “oposición de fondo”, convirtiendo este derecho de crédito en un derecho controvertido y, por lo tanto, otorgándole el carácter de litigioso [5].
Para finalizar la completa delimitación del concepto acudiremos a lo establecido por nuestro Tribunal Supremo. La STS 976/2008, de 31 de octubre -EDJ 2008/203570-, anteriormente citada, establece como crédito litigioso aquel que nace tras la contestación a la demanda, exigiendo a esta una oposición de fondo, pero admitiendo “la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía, ex artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. [6]
En esta misma línea el tribunal, en sentencia de 5 de marzo de 2020, establece, en su Fundamento Jurídico tercero, un doble requisito para poder considerar el carácter litigioso de un crédito. En primer lugar, un elemento temporal en relación con que el procedimiento se encuentre aún pendiente y, por lo tanto, no haya recaído aún sentencia firme sobre el mismo [7]. En segundo lugar, en cuanto al objeto de la acción judicial, establece el tribunal que “debe tratarse de una acción de carácter declarativo cuya pretensión sea la declaración de la existencia y/o exigibilidad del crédito”.
Queda constituido en este caso el concepto de crédito litigioso, importante para poder examinar posteriormente el alcance del retracto presente en el art.1535 del CC -EDL 1889/1-. El siguiente apartado estará dedicado al examen de esta figura jurídica, presentando los elementos y requisitos que la misma exige para su reconocimiento por parte de los tribunales.
3. Derecho de retracto aplicado a la cesión de créditos litigiosos
3.1. Cesión de créditos
El análisis de la figura del retracto contenido en el art.1535 del CC -EDL 1889/1- requiere de la definición y análisis previo del concepto de cesión de créditos.
El art.1112 del CC -EDL 1889/1- nos dice, “todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles, salvo pacto en contrario”. Concretamente, la cesión de créditos aparece regulada, en nuestro CC, dentro del capítulo reservado a la compraventa, en los arts.1526 y ss -EDL 1889/1-. Pese a esto, en cuanto a su naturaleza jurídica, concluye la doctrina en no asignar una forma de negocio concreta al término “cesión de crédito”, constituyendo dicha figura jurídica una amalgama de contratos distintos entre sí [8].
Independientemente de esto, podemos obtener una definición del concepto de cesión de créditos dada por el TS en 2002 donde define esta figura como “un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria…regulada con carácter particular, en los arts.1526 y ss del CC -EDL 1889/1-, como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa” [9].
En cuanto a los sujetos que intervienen en este contrato de cesión de créditos, son principalmente dos. El cedente, acreedor inicial del crédito, y el cesionario, nuevo acreedor una vez realizada la cesión. Como podemos ver, el deudor no se constituye como sujeto interviniente debido a que no es necesario su consentimiento para poder llevarla a cabo, tal y como ha establecido el TS, bastando con el consentimiento de cedente y cesionario y no siendo requisito tampoco el conocimiento de dicha cesión por parte del deudor [10].
Esto lo vemos reflejado en nuestro CC al no establecerse la necesidad de la notificación o el consentimiento al deudor, remitiéndose a este tema únicamente el art.1527 -EDL 1889/1-, referido a la posibilidad de liberación de este en caso de pago al primer acreedor antes de conocer la cesión del crédito. En la misma línea, aunque de forma expresa, se pronuncia nuestro C.Com., en su art.347 -EDL 1885/1-, al indicar que los créditos mercantiles pueden ser transmitidos por el acreedor, “sin necesidad del consentimiento del deudor”. De forma más específica, en cuanto a los créditos con garantía hipotecaria, se pronuncia el art.149 de la Ley Hipotecaria (LH) -EDL 1946/59-, que nuevamente no indica nada sobre la notificación. Anteriormente, si se pronunciaba este precepto sobre la necesidad de notificación, sin embargo, esto fue eliminado por la reforma introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre -EDL 2007/211656- [11].
Queda, por lo tanto, establecido por regulación legal y pronunciamiento jurisprudencial, la no obligatoriedad en cuanto a la notificación o consentimiento del deudor. Sin embargo, hasta que no se produzca la notificación por parte del nuevo acreedor, podrá seguir ejercitando este la posibilidad de liberación presente en el art.1527, debido a que, a ojos de este, su acreedor continúa siendo el que tenía por original. Por lo que el nuevo acreedor una vez realice la notificación se extinguirá esta posibilidad. [12] Pese a esto, y como veremos a continuación, cobra gran importancia esta notificación hecha al deudor, por parte del nuevo acreedor, a efectos de, por un lado, exigir el pago de la deuda y, por otro, determinar el término inicial del plazo para ejercitar el derecho de retracto.
3.2. Plazo para el ejercicio del Derecho de retracto
En cuanto al plazo para poder ejercitar el derecho de retracto contenido en el art.1535 del CC -EDL 1889/1-, este nos es dado por el propio artículo, que establece un plazo de nueve días “contados desde que el cesionario le reclame el pago”. Este plazo establecido para el retracto concuerda con las palabras de nuestro TS cuando establecía las analogías y similitudes de esta figura con el retracto legal presente en el art.1524 -EDL 1889/1-. De esta manera, establece que el plazo de nueve días que fija el artículo constituye un plazo que tiene “la naturaleza propia de la caducidad, por lo que no admite interrupción alguna” [13].
Aspecto distinto resulta el de determinar el “dies a quo”, o término inicial, al que se refiere cuando nos habla del momento en el que el cesionario le reclame el pago. En esta línea, son varias las Audiencias Provinciales que consideran que este término inicial para el computo del plazo debe comenzar en el momento en que el deudor tenga pleno conocimiento de la cesión, incluyendo los datos esenciales de esta [14]. Comparte esta forma de verlo parte de la doctrina como VEIGA COPO, para quien sería esta notificación de la cesión la que marcaría el inicio para el cómputo del plazo, “aun estando judicialmente el crédito en litigio” [15].
Para dar por terminado lo relativo al plazo, vale la pena mencionar la posibilidad de que el deudor adquiera conocimiento de la cesión, pero no conozca todos los datos esenciales, incluido el precio de esta. La STS 402/2004, de 14 de mayo -EDJ 2004/40365-, prevé esto en relación con la posibilidad del demandado de interponer pese a ello la acción de retracto y, una vez sepa el precio determinado, lleve a cabo la consignación “inmediata y sin dilaciones” [16].
3.3. Requisitos para la aplicación del Derecho de retracto
El llamado retracto de créditos litigiosos, como hemos venido desarrollando, es una figura jurídica contenida en el art.1535 del CC -EDL 1889/1- que, para algunos autores como NOVAL LAMAS, se establece como la única protección que nuestro ordenamiento jurídico da al deudor que ve cedido su crédito y le da la posibilidad de extinguirlo, pagando al cesionario el precio que hubiere pagado, así como los intereses desde el día en que se haya realizado y las costas que se le hubiesen ocasionado [17].
Especial mención podemos hacer al pago que el retrayente efectivamente deba realizar para poder llevar a cabo el retracto y saldar su deuda. Esto debido a que el art.1535 indica conceptos como los intereses, no especificando si los mismos serán legales o contractuales, o las costas que al cesionario le hubiesen ocasionado. La situación habitual que tendría lugar, de permitirse el ejercicio de este derecho, es que el deudor realizaría el pago de un precio menor que el que este debía en un principio al cedente, sobre todo si se realizaran en torno a una cartera de créditos o cesión en bloque, debiendo el deudor pagar el precio que verdaderamente hubieren acordado cedente y cesionario [18].
Este derecho va a presentar una serie de requisitos específicos, los cuales deben ser cumplidos, para poder llevar a cabo el ejercicio del mismo.
Estos requisitos son exigidos en base a que, en palabras del TS, la propia naturaleza del retracto supone “una excepción al principio general de libre contratación” [19]. Debido a que nuestra legislación no desarrolla de forma completa y clara estos requisitos, son la doctrina y la jurisprudencia quienes se han encargado de plasmarlos y recogerlos. Procederemos, a continuación, a enumerar y desarrollar cada uno de ellos.
1) El derecho de crédito debe revestir el carácter de “crédito litigioso”.
Este punto ya fue analizado cuando nos referimos, tanto al concepto de crédito, donde se entendía un concepto amplio del mismo, como al carácter de litigioso, donde el TS exigía un doble requisito para la consideración de litigioso del crédito. Estos eran la pendencia del proceso y la declaración por parte del deudor de la existencia y/o exigibilidad del crédito. Todo esto añadido a la necesidad de que la contestación a la demanda recogiera una oposición de fondo. Merece la pena destacar en este ámbito la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social [20]. Esta norma permite alegar como motivo de oposición a la ejecución de títulos no judiciales la existencia de cláusulas abusivas, dando al crédito el carácter de litigioso [21].
2) Requisito temporal: plazo de caducidad de nueve días.
Sabemos que el tiempo de aplicación del retracto constituye un plazo de caducidad para su ejercicio, es decir, desde que se cumple el término inicial para el cómputo, dicho plazo no se podrá ver interrumpido y, además, que el término inicial debe identificarse con el momento en que se notifica al deudor de la cesión y este tiene pleno conocimiento de los datos esenciales de la misma, pudiendo interponer demanda si aún no sabe con exactitud el precio, pero debiendo realizar la consignación de este desde el momento en que lo sepa.
3) Debe haber tenido lugar una cesión del crédito y este haberse adquirido por el cesionario a título oneroso.
Resulta importante el hecho de que la adquisición por parte del cesionario haya sido a título oneroso, por precio determinado, debido esto a la necesidad por parte del deudor de conocer dicho precio para poder ejercitar correctamente el retracto. En este sentido continúa pronunciándose el TS, en sentencia del año 2020 [22].
4) El crédito debe haberse cedido de manera individual
De la lectura literal del art.1535 -EDL 1889/1- podemos interpretar que dicho precepto se refiere a la transmisión individualizada de un solo crédito, sin embargo, en la realidad, la situación más común suele ser la transmisión “en bloque”, o en conjunto, de un número determinado de créditos. En estos casos, la complejidad radicará en la posibilidad o no de individualización y determinación del precio de adquisición de dichos créditos, y de la posibilidad o no de aplicación del retracto en estos casos. Estas cuestiones son resueltas por la jurisprudencia a lo largo de los años, sin embargo, los casos de cesión en bloque o compraventa de carteras de créditos lo veremos en el punto siguiente.
En cuanto al carácter individual del crédito cedido, debemos acudir a la STS 165/2015, de 1 de abril -EDJ 2015/51594-, donde recoge lo expuesto por la sentencia de 31 de octubre de 2008, ya citada anteriormente. Determina aquí el tribunal, “acorde a un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico”, que los créditos a los que se refiere la figura del art.1535 del CC -EDL 1889/1-, hace referencia a todos los derechos individualizados y transmisibles [23].
Por lo tanto, no encontramos mayor complejidad a la hora de identificar la individualización del crédito, cuando el objeto de la cesión es exclusivamente uno. A pesar de esto, y como hemos nombrado anteriormente, los casos más comunes son los de cesión en bloque o venta de carteras de créditos, donde la individualización de los créditos que componen estos conjuntos, y la determinación concreta de su precio, no resulta tan sencilla.
3.4. Compraventa de carteras de crédito
Como hemos presentado en el apartado anterior, uno de los elementos o requisitos que se exigen para poder llevar a cabo el ejercicio del derecho de retracto contenido en el art.1535 del CC -EDL 1889/1- es el de la determinación e individualización del crédito cedido.
La primera situación donde este hecho reviste complejidad se encontraría en el caso de las cesiones de créditos hechas en bloque. En relación con esto, se pronuncia nuevamente el TS en la sentencia de 1 de abril de 2015, que presentábamos en el punto anterior. En su Fundamento Jurídico Quinto, nos habla el tribunal de la segregación, o traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, contenido en el art.71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril -EDL 2009/25042-, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles [24]. Con respecto a esta figura jurídica, nos dice el tribunal, que en la segregación “no hay individualización de los créditos”, constituyendo estos una “unidad económica” y, por lo tanto, excluyendo en estos casos la posible aplicación del retracto. Vuelve a pronunciarse en el mismo sentido, reiterando esto, en su sentencia 464/2019, de 13 de septiembre -EDJ 2019/690665-.
En segundo lugar, vamos a examinar el caso de la compraventa de carteras de crédito. Este negocio jurídico cobra gran importancia tras la crisis económica y financiera, y vuelve a ver su auge nuevamente tras la crisis sanitaria producida en 2020. La compraventa de carteras de crédito podemos definirla como “la transmisión global o en bloque de paquetes de créditos a un tercero” [25]. En este caso, no se excluye la posibilidad de individualizar los créditos que componen dicha cartera, en base a los distintos tipos que pueda haber. Opina en este sentido NOVAL LAMAS al considerar que sí es posible en estos casos determinar el precio pagado en base a una operación aritmética [26].
En este supuesto, el comprador de la cartera de créditos, tras adquirirla, pasaría a gestionar los cobros de esta. Sin embargo, tendría lugar previamente, como nos dice VEIGA COPO, una fase precontractual y de estudio de viabilidad de cada crédito, para pasar a continuación a la adquisición efectiva de la cartera y, por lo tanto, a su gestión por parte del adquirente [27].
Continuando con la línea de posibilidad de individualización podemos llegar a encontrar jurisprudencia autonómica, por parte de las audiencias provinciales, como es la SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 24 de mayo de 2018, que considera en su Fundamento Jurídico Segundo, que sí es posible individualizar el precio de cada uno de los créditos mediante una “fórmula matemática sencilla” [28].
A pesar de esto, es claro el TS al pronunciarse sobre el tema, en su sentencia de 5 de marzo de 2020. En su Fundamento Jurídico Tercero, equipara a los actos de segregación o traspaso en bloque vistos anteriormente, las cesiones de carteras “de baja calificación crediticia” por parte de entidades de crédito a terceras entidades, siguiendo la línea doctrinal que indica que dicho negocio jurídico responde a “la necesidad de limpiar balances” [29]. En esta misma sentencia, nos indica el tribunal, los objetivos que se buscan con esta figura jurídica por parte de las entidades de crédito, los cuales podemos resumirlos en los siguientes:
- Mejorar el ratio financiero y de morosidad de la entidad.
- Mejorar la liquidez con la entrada de los ingresos procedentes de la venta de la cartera de créditos.
- Reducir las provisiones y costes de gestión de estos activos.
Concuerda esto con lo dispuesto por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre -EDL 2012/234482-, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. En su art.36, apado. cuarto, letra b, excluye, de la transmisión de créditos de carácter litigioso, la aplicación del retracto contenido en el art.1535 del CC -EDL 1889/1- [30]. Disposición que se reproduce nuevamente en el art.29, apado. cuarto, letra b, de la Ley 11/2015, de 18 de junio -EDL 2015/97422-, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión [31].
Finaliza el tribunal su desarrollo, en esta sentencia de marzo de 2020, haciendo referencia a uno de los objetivos que persigue el retracto de crédito litigioso, el cual es el de “cortar pleitos”. Esto sería contrario, en palabras del tribunal, a otorgar a todo deudor que presente demanda contra el acreedor dicha facultad, lo que provocaría el efecto contrario, es decir, el aumento de pleitos.
Son todos estos elementos los que servirían de justificación para la interpretación estricta, tanto por parte de la doctrina, como de la jurisprudencia, del derecho de retracto contenido en el art.1535 del CC -EDL 1889/1-, y de los distintos requisitos que se exigen, tanto al deudor como a las características del crédito cedido, para poder llevar a cabo su ejercicio de forma efectiva.
4. Ley 511 del Fuero Nuevo de Navarra
Haremos especial mención en este apartado, a normas forales en materia de cesión de créditos y retracto litigioso, concretamente, a la ley 511 del Fuero Nuevo de Navarra.
El Fuero Nuevo de Navarra es, como desarrolla en su mismo preámbulo, “un texto completo que contiene disposiciones relativas a todas las materias en que tradicionalmente se ha dividido el derecho civil o privado”. Es decir, constituye la normativa vigente en Navarra, en materia de derecho civil, conforme a lo dispuesto por el art.13 del CC -EDL 1889/1-, teniendo este último carácter supletorio [32].
Vamos a centrar nuestra atención, dentro del articulado del Fuero Nuevo, a su ley 511, la cual viene a regular el ámbito de la cesión de créditos y la posibilidad por parte del deudor de liberarse de su deuda. Constituyéndose como una figura similar a la del retracto contenida en el art.1535 del CC -EDL 1889/1-, con ciertas semejanzas y diferencias.
Para comenzar, debemos hacer referencia a la modificación realizada a esta normativa por parte de la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril -EDL 2019/12963- [33]. Previa a esta modificación, la ley 511 del Fuero Nuevo daba la posibilidad al deudor, cuando se produjera una transmisión de su crédito a título oneroso, de quedar liberado de la misma abonando al cesionario el precio que este hubiera pagado, más los intereses legales y gastos [34]. Tras la entrada en vigor de la modificación realizada en 2019, esta ley 511 mantiene lo dispuesto por el artículo anterior, añadiendo tres párrafos más. Centraremos nuestra atención en el segundo párrafo de esta nueva redacción, que nos dice lo siguiente, “sin perjuicio de las formalidades requeridas en la legislación hipotecaria, el cedente deberá notificar al deudor de forma fehaciente la cesión, con indicación expresa e individualizada de la identidad y domicilio del cesionario y del precio abonado por su crédito”.
Esta modificación viene justificada por el legislador en el preámbulo de la propia norma, haciendo referencia a la grave crisis padecida, lo que lleva a “acudir a figuras jurídicas…como es el artículo 1535 del CC con un objeto limitado a los créditos litigiosos y…a las leyes 511 a 514 del Fuero de un ámbito aplicativo mayor al referirse a la generalidad de los créditos. De ahí que el desarrollo de esas instituciones…requiera una mejor definición de sus requisitos”. Destacando, de la nueva redacción de la ley 511, la referencia expresa a la notificación al deudor del precio determinado por el cual se realizó la cesión.
Por lo tanto, podemos ver las claras semejanzas entre ambas figuras jurídicas, que buscan la posible liberación del deudor ante una cesión de su crédito. Sin embargo, debemos también destacar una serie de diferencias entre la liberación del deudor que otorga el art.1535 del CC -EDL 1889/1-, y la presentada en esta ley 511 del Fuero Nuevo.
En primer lugar, tendríamos una diferencia en cuanto a las características del crédito. Mientras que el CC exige que el crédito tenga el carácter de litigioso, el régimen navarro no exige dicha litigiosidad, refiriéndose únicamente a que se trate de una cesión hecha a título oneroso. En segundo lugar, la exigencia de plazo para su ejercicio. Como ya sabemos en este ámbito el CC interpone un plazo de caducidad para el ejercicio del retracto de 9 días, en cambio, la ley 511 del Fuero Nuevo no habla de plazo alguno [35].
Como podemos ver, a pesar de tratarse de figuras semejantes, siguen teniendo una serie de diferencias bien delimitadas. Pese a esto, no podemos negar la relevancia de este precepto de la ley foral, en relación con el retracto previamente analizado. Más allá del análisis conceptual y de la naturaleza jurídica de la ley 511 del Fuero Nuevo, aspectos que no entraremos a analizar en este capítulo, centraremos nuestra atención, dentro de los distintos elementos presentes en esta figura jurídica, en la posibilidad de aplicación a los supuestos problemáticos que hemos venido analizando previamente para la aplicación del retracto del art.1535 del CC -EDL 1889/1-.
Estos supuestos problemáticos los identificamos, como hemos expuesto previamente, con aquellos en que la cesión de los créditos se lleva a cabo en bloque o conjunto. En este sentido, entiende parte de la doctrina, que con la modificación hecha a la ley 511 del Fuero Nuevo, se pretende incluir en el régimen navarro de cesión de créditos, las cesiones de carteras de créditos hipotecarios [36].
Para poder resolver estas cuestiones en relación con la aplicabilidad o no de esta Ley 511 del Fuero Nuevo, acudiremos a lo dispuesto por la Audiencia Provincial de Navarra. En primer lugar, debemos citar el auto 250/2017, de 16 de marzo. En este auto, el tribunal excluye del ámbito de aplicación de la liberación prevista en la Ley 511, a la cesión de créditos mercantiles. Esto en base a que, como indica el tribunal, el Código de Comercio no prevé en su articulado, respecto del contrato objeto del proceso, facultad de liberación del deudor del crédito cedido [37].
En relación con esto, presenta especial relevancia citar el auto 431/2019, de 10 de abril. La relevancia de este auto la encontramos, más allá de lo expuesto por el tribunal a lo largo del proceso en cuestión, en el voto particular emitido por uno de sus magistrados. En dicho voto particular, el magistrado cuestiona la no aplicabilidad de la facultad de liberación del deudor en los negocios jurídicos de cesión de créditos que revistan el carácter de mercantil. Además de pronunciarse sobre la mercantilidad o no de los contratos de cesión de créditos entre bancos y consumidores, donde el magistrado expresa su opinión clara sobre que los mismos se rijan por las disposiciones civiles. También considera de aplicación, y así deja constancia en su voto particular, de la aplicabilidad del derecho común navarro, y en consecuencia de la Ley 511 del Fuero Nuevo, a dichos contratos de cesión de créditos bancarios [38].
Como podemos ver, existe tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, debate sobre la aplicabilidad y requisitos, tanto del art.1535 del CC -EDL 1889/1-, como es en este caso de la Ley 511 del Fuero Nuevo. A pesar de esto, vuelve a pronunciarse la Audiencia Provincial de Navarra, siguiendo la línea impuesta por el TS, sobre la aplicación de la Ley 511 al supuesto de compraventa de carteras de crédito. En esta sentencia de 29 de diciembre de 2020, recordando el criterio mayoritario del tribunal en sentencias de ese mismo año, establece la no aplicación de la Ley 511 al supuesto de cesión de carteras NPL´S, donde la transmisión no se realiza de forma individualizada. Se sirve para esto de la interpretación, conforme al art.3 del CC -EDL 1889/1-, de la Ley 511 del Fuero Nuevo, donde se nos habla de una cesión individual del crédito y no de créditos en plural. En palabras del tribunal, “circunscribe su ámbito de aplicación a los supuestos de cesión de un crédito donde el precio está individualizado” [39].
Finalmente podemos apreciar que, a pesar de la modificación y ampliación de la liberación prevista en la Ley 511 del Fuero Nuevo, las Audiencias Provinciales, continúan con lo dispuesto por el TS, en cuanto a la liberación del deudor, ya sea del art.1535 del CC -EDL 1889/1- o de la Ley 511, excluyendo la aplicación de estas figuras a la cesión de créditos hechos en bloque, o compraventa de carteras de crédito.
4.1. Especial mención al recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la LF 21/2019
Para concluir con este apartado, haremos una breve mención al recurso de inconstitucionalidad interpuesto en enero de 2020 contra el art.2 de la Ley Foral 21/2019 -EDL 2019/12963-. Concretamente, hablaremos de los aspectos del mismo, referentes a la ley 511 del Fuero Nuevo.
De forma resumida, se alegaba como base para la interposición del recurso de inconstitucionalidad, en lo referente a la ley 511 del Fuero Nuevo, que la misma era contraria a las bases del derecho de obligaciones contractuales y que regulaba el régimen jurídico del negocio civil previsto en los arts. 1525 a 1536 del CC -EDL 1889/1-.
Para presentar una solución a estos planteamientos, el TC comienza indicando que sí hay diferencia entre las figuras del art.1535 del CC -EDL 1889/1- y la Ley 511 del FN. Esta diferencia radica, en palabras del propio tribunal, en el ámbito de aplicación de las mismas. De esta forma, “la regla del Código Civil se circunscribe a un ámbito concreto, como es el de los créditos litigiosos, mientras que la de la ley 511 se aplica a cualquier tipo de créditos, con independencia de su condición de litigiosos” [40]. Continúa en este sentido el tribunal, explicando que la ley 511 no se ocupa de regular el negocio jurídico de la cesión de créditos por lo que respeta y no crea interferencias con la normativa básica estatal [41].
Finalmente, concluye el tribunal, en descartar la inconstitucionalidad del primer párrafo de la ley 511 y, consecuentemente, de los siguientes que presenta la norma.
En conclusión, podemos quedarnos con dos aspectos relevantes de dicha resolución. Por un lado, la importancia que llega a tener la regulación nueva de la ley 511 del FN, que llega a ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad por entender que se “excede” de su ámbito competencial. Por otro lado, nos sirve de ayuda esta resolución llevada a cabo por parte del TC para esclarecer aún más las diferencias entre ambas figuras jurídicas.
5. Alternativas al Derecho de retracto
Anteriormente hemos desarrollado y expuesto, tanto los conceptos que guardan relación con la figura del retracto contenida en el art.1535 del CC -EDL 1889/1-, como los supuestos problemáticos de aplicación del mismo, además de los requisitos que se exigen para su correcto ejercicio.
A pesar de esto, hemos podido observar que las posibilidades de que los tribunales lleguen a reconocer el ejercicio de este derecho a los deudores son escasas. Esto es debido a que, como hemos expuesto en los puntos anteriores, por norma general este derecho suele buscar ser ejercido por aquellas personas que ven cedido su crédito por parte de entidades bancarias y, dicha cesión, tiene lugar habitualmente bajo la forma de cesión en bloque o en conjunto de un gran número de créditos. Estas circunstancias de cesión de créditos en conjunto es lo que provoca que en la práctica el ejercicio de este derecho suponga un beneficio de carácter excepcional para las personas que acuden a los tribunales con el objetivo de poder llevarlo a cabo.
Concluido esto, cabe preguntarnos, una vez el deudor ve rechazada esta opción de ejercer el retracto, de qué opciones dispone para poder seguir buscando, no solo la liberación de su deuda, sino incluso la posibilidad de ver esta reducida. Para dar respuesta a esto, procederemos a exponer dos posibles opciones, que el deudor que ve rechazado el ejercicio del retracto, tiene para hacer frente a la reclamación de su deuda por parte del nuevo acreedor cesionario. Estas opciones van a ser, por un lado la posibilidad de negociar con el nuevo acreedor un método de pago que el deudor pueda afrontar y, además, sea aceptado por el cesionario, llegando incluso en algunas ocasiones a aceptar este último, pagos inferiores al que, en un inicio, se había visto obligado el deudor. Es decir, como primera opción tenemos la negociación con el fondo o entidad que haya adquirido su deuda.
En segundo lugar y, como veremos más adelante, la última opción de las que dispondría el deudor para poder seguir buscando hacer frente a su deuda, sería la posibilidad por parte de este de acogerse, si cumple los requisitos, a los beneficios que le otorgaría la Ley de Segunda Oportunidad.
5.1. Negociación con el adquirente del crédito
La primera opción de la que dispone el deudor, que no logra reunir los requisitos suficientes para poder ejercer el retracto la encontramos en la posibilidad de tratar de negociar con el nuevo adquirente de su crédito. Dentro de esta figura del adquirente, vamos a centrarnos en aquellas entidades conocidas como “fondos buitre”. Autores como Hernández Vigueras se refieren a este tipo de entidades, referidas a créditos bancarios en este caso, como “distressed debt founds” o fondos de inversión en deuda en apuros o dificultades, es decir, fondos de inversión que se especializan en invertir en deudas de difícil cobro, en base a su bajo precio, para obtener la mayor rentabilidad posible [42].
Debemos partir de la base de que se ha tratado de llevar a cabo el retracto, pero este no ha sido posible por no cumplir los requisitos que hemos visto anteriormente. A partir de aquí, debemos preguntarnos qué otras opciones tiene el deudor a su disposición. Constituye esta cuestión una duda eminentemente práctica debido a que serán los abogados especialistas en estos términos, a los cuales deberá acudir el deudor ante el rechazo del retracto, o incluso previo a esto una vez conozcan la cesión, los que deberán asesorarle sobre cuál será la mejor estrategia a seguir según las circunstancias de su caso. Pese a esto, vamos a tratar de exponer, junto al retracto, qué otras estrategias puede seguir el deudor antes de plantearse la segunda oportunidad. Esta última la analizaremos de forma individual en el siguiente apartado debido a que, como veremos más adelante, es un requisito para poder optar por esta, la declaración en concurso.
Teniendo en cuenta que el retracto ya lo hemos analizado en los apartados previos, las otras opciones de las cuales dispone el deudor serán principalmente tres, atacar la legitimidad de la deuda, la legitimación del fondo o la negociación directa [43].
- 1) Atacar la legitimidad de la deuda
Cuando hablamos de la legitimidad de la deuda nos referimos a que la misma pueda ser efectivamente exigida. Un ejemplo de esto podría ser el supuesto de que el deudor ya haya satisfecho la deuda mediante el pago liberatorio que prevé el art.1527 del CC -EDL 1889/1-. Dentro de esta opción, otro supuesto que podemos ver sería el caso de la presencia de cláusulas abusivas dentro del contrato de préstamo o hipoteca, que puedan instar su anulabilidad.
Cabe destacar en este punto el debate, doctrinal y jurisprudencial, en torno al carácter abusivo o no de las cláusulas de renuncia a la notificación de la cesión en los contratos de préstamo hipotecario. Para un sector doctrinal, e incluso llegando a estar presente en algunas resoluciones judiciales, esta cláusula tenía carácter abusivo, sin embargo, se pronuncia muy recientemente nuestro TS en sentencia de 20 de abril de 2023 sobre esto. En su Fundamento Jurídico Cuarto establece el tribunal que, tras la reforma del art.149 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- en 2007, que suprime el requisito de notificación, “la cláusula de renuncia de la notificación pasa a ser irrelevante”, pues no se perjudica al deudor ni a las partes contratantes [44].
- 2) Atacar la legitimación del fondo
Nos referimos en este caso con que el fondo acredite de forma correcta y suficiente estar legitimado para exigir el pago de la deuda por ser este el titular del derecho de crédito. Esto en caso de cesiones individuales no presenta mayor problemática, sin embargo, puede resultar más complejo en las cesiones hechas en bloque que ya hemos visto anteriormente.
Existe debate sobre los requisitos que se exigen para poder comprobar la correcta demostración de legitimación activa por parte del nuevo acreedor en estos casos de cesión en bloque. En este sentido encontramos dos líneas jurisprudenciales distintas por parte de nuestras Audiencias Provinciales. Por un lado, tenemos la sentencia emitida por la Audiencia Provincial de Granada en el año 2021, donde acredita la legitimación activa del cesionario mediante la presentación de la escritura pública de cesión, junto a su inscripción en el Registro Mercantil, y la aportación de documento privado, realizado entre cedente y cesionario, donde se comunica al deudor la cesión de su crédito[45[Nota]]. Por otro lado, y de forma menos permisiva, tenemos la sentencia emitida por la Audiencia Provincial de Madrid, de ese mismo año, donde indica que se debe demostrar que el crédito reclamado es titularidad del adquirente, no siendo suficiente una carta enviada al deudor comunicándole la cesión [46].
- 3) Negociación con el Fondo “buitre”.
Cuando hablamos de negociar con el fondo buitre nos referimos a la posibilidad de llegar a acordar una quita de la deuda total, es decir, pactar la realización de un pago inferior al original pero que el fondo lo acepte. Esto llega a ser, no solo posible, si no que en muchos casos puede llegar a ser más sencillo que el hecho de negociar directamente con la entidad bancaria original, debido a que el fondo que adquiere la deuda tiene una mayor capacidad de negociación [47].
Esto tiene sentido si tenemos en cuenta que el fondo, por norma general, adquiere la deuda por un precio bastante inferior al original, lo que implica que en muchas ocasiones un pago inferior al total sigue reportando un gran beneficio. A pesar de esto no siempre es posible llegar acordar una quita o rebaja del pago de la deuda debido a que, por un lado, esto dependerá de la situación económica del deudor y, además, será necesario que este pueda acumular cierta cantidad de liquidez ya que debe poder ofrecer cierto beneficio al acreedor [48].
5.2. Ley de segunda oportunidad
El último de los mecanismos que el deudor tiene a su disposición, y que procederemos a analizar a continuación, se trata de la figura jurídica de la segunda oportunidad. Esta figura la podemos encontrar en el RD-Ley 1/2015, de 27 de febrero -EDL 2015/11847-, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, comúnmente conocido como ley de segunda oportunidad.
En la exposición de motivos de esta ley se nos dice que el objetivo de la llamada “legislación sobre segunda oportunidad” no es otro si no que el hecho de que una persona física pueda, “a pesar de un fracaso económico empresarial o personal”, continuar con su vida e incluso poder volver a adoptar nuevas iniciativas financieras sin el lastre que le ocasionaría una deuda que no pueda satisfacer [49]. Esta regulación de la segunda oportunidad es modificada por parte del RD-Leg 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley concursal -EDL 2020/10774-. En dicha modificación se realiza, en palabras de PUIGCERVER ASOR y AZPEITIA ALONSO, una variación apenas notable de la exoneración del pasivo insatisfecho [50]. La última y más reciente modificación al mecanismo de la segunda oportunidad lo encontramos en la Ley 16/2022, de 5 de septiembre -EDL 2022/29983-, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva (UE) 2019/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 [51].
Todas estas reformas pasan a configurar el mecanismo de segunda oportunidad que hay en la actualidad en nuestro ordenamiento jurídico. De esta forma, la nueva normativa elimina lo que anteriormente se conocía como procedimiento extrajudicial de pagos y establece un procedimiento general, regulado en los arts.495 a 507 de la Ley Concursal -EDL 2020/10774-, para todas las personas naturales no empresarias, o aquellas que, siendo empresarias, no cumplan con los requisitos para el procedimiento especial previsto para microempresas, todo esto con independencia de cuál sea la cuantía de su pasivo o la naturaleza de su deuda [52].
De esta forma, cuando hablamos de segunda oportunidad, debemos remitirnos a lo que la Ley Concursal denomina “exoneración del pasivo insatisfecho”. Este concepto se configura en la Ley Concursal, siendo desarrollado y modificado en las reformas citadas, para que la persona que ha sido declarada en concurso pueda ver extinguidas el resto de sus deudas después de haber cumplido con el pago de algunos de sus créditos, según los términos que establece la propia norma concursal [53]. En la nueva regulación llevada a cabo por la Ley Concursal, se dispone en su artículo 486 el ámbito de aplicación de esta exoneración, estableciéndose dos sistemas diferentes a los cuales puede acogerse el deudor que lo solicite. Estos dos sistemas serían, por un lado, el de sujeción a un plan de pago sin previa liquidación de la masa activa y, por otro lado, con liquidación de la masa activa.
La primera opción a la que el deudor puede acogerse se trata de la sujeción a un plan de pago sin previa liquidación de la masa activa. Este tipo de exoneración permite al deudor elegir entre liquidar la totalidad de sus bienes para poder saldar su deuda o, tener la posibilidad de conservarlos, a través de la realización de un plan de pagos de los créditos exonerables [54]. Esta modalidad de exoneración viene recogida en los arts.495 a 500 bis de la Ley Concursal -EDL 2020/10774-.
Elemento importante que destacar dentro de esta figura es la posibilidad de alargar el plan de pagos dos años más en caso de que “no se realice la vivienda habitual del deudor” [55]. En otras palabras, permite esta modalidad la posibilidad de que el deudor adopte un plan de pago conforme a lo establecido por ley, sin que este tenga que implicar la ejecución de su vivienda habitual. Cabe destacar en este caso que, aunque la vivienda del deudor esté gravada con hipoteca, seguirá quedando afectada por la deuda, sin embargo, no quedara sometida al plan de pagos y la ejecución de esta lo será únicamente por el importe correspondiente al valor de la garantía. Este hecho justifica la facultad que da el art.498 a todos los acreedores para que puedan impugnar el plan de pagos [56].
La segunda opción, o método de exoneración, para el deudor consistiría en la liquidación de la masa activa. Viene recogida en la actual Ley Concursal en los arts.501 y 502 -EDL 2020/10774-, siendo en la anterior regulación el itinerario obligado para los deudores que querían acceder al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho [57].
En la regulación actual consiste, tal y como nos dice la propia ley, de una facultad opcional para el deudor a la que va a poder acogerse en cualquier momento [58].
Una vez conocidos los dos métodos de exoneración a los que el deudor puede acogerse, debemos observar cómo se puede alcanzar la exoneración definitiva del pasivo que hasta el momento ha quedado insatisfecho, en función de en qué método nos encontremos. En el caso de que el deudor se haya acogido a la exoneración mediante un plan de pago deberemos remitirnos a lo dispuesto por el art.500 de la Ley Concursal -EDL 2020/10774-. Este precepto dispone dos situaciones en las cuales el juez va a poder decretar la exoneración definitiva. En primer lugar, el juez podrá decretarla en el caso de que haya transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pago sin que haya tenido lugar la revocación de este y, en segundo lugar, que, a pesar de no haberse cumplido íntegramente el plan de pago, el juez, previa audiencia de los acreedores y atendiendo a las circunstancias del caso, podrá decretar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho [59].
Por otro lado, en el caso de que el deudor haya optado por la liquidación de la masa activa, deberemos distinguir, a su vez, dos supuestos. El primero sería aquel en el cual dicha masa cubra el pago de todas las deudas del concurso, escenario que pondría fin al mismo sin mayores complicaciones. El segundo, y donde tendría lugar la posibilidad de exoneración, sería que, tal y como nos dice el art.501 -EDL 2020/10774-, se solicite la exoneración del pasivo insatisfecho, tanto para los casos de concurso sin masa donde no se hubiera acordado liquidación de la masa activa, como para aquellos casos en que, liquidada la masa activa, no cubriera el total de dicha liquidación para realizar el pago de la totalidad de los créditos establecidos en el concurso.
Requisitos para acogerse a la segunda oportunidad
Sin perjuicio de los requisitos específicos que pueda exigir cada uno de los métodos de exoneración presentados con anterioridad, vamos a tratar de recopilar y exponer los requisitos generales que exige el mecanismo de la segunda oportunidad para que un deudor pueda llegar a beneficiarse de la misma y alcanzar la exoneración del pasivo insatisfecho.
En primer lugar, remitiéndonos al art.486 -EDL 2020/10774- que se encarga de regular el ámbito de aplicación de la exoneración, podemos extraer distintos requisitos. Por un lado, nos habla el precepto del “deudor o persona natural”. Este concepto implica que la exoneración se reconoce a las personas físicas, excluyendo la posibilidad de aplicación a las personas jurídicas [60]. Por otro lado, exige la actuación del deudor bajo los principios de la buena fe [61].
Otro requisito podemos encontrarlo en la lectura de los primeros artículos de la Ley Concursal. Como hemos expuesto anteriormente, la exoneración constituye un beneficio al que pueden optar las personas naturales que se encuentren en concurso de acreedores. En este sentido, el artículo primero de este precepto legal establece, como presupuesto para la declaración del concurso, la situación de insolvencia del deudor, insolvencia que puede ser actual o inminente según lo dispuesto por el artículo dos, apartado tercero [62].
Como último requisito, siendo este el que mayor debate provoca, tenemos la exigencia de que exista una pluralidad de acreedores, exigiéndose un mínimo de dos, para la continuación del concurso. Este requisito podemos encontrarlo, tanto por parte de la doctrina y la jurisprudencia, como de forma indirecta en el art.465.2º de la Ley Concursal -EDL 2020/10774- al establecer como una de las causas de conclusión del concurso “la existencia de un único acreedor”. A pesar de esto, hay autores como PUIGCERVER ASOR Y AZPEITIA ALONSO, que consideran la necesidad de revisión de este requisito debido a que esto impediría que aquellos deudores que tengan un solo acreedor, pero cuyo crédito sea de cuantía suficiente para provocar la insolvencia de este, no puedan acceder al concurso y, por lo tanto, a la segunda oportunidad [63].
En último lugar, en cuanto a los requisitos para poder acceder a la segunda oportunidad, debemos mencionar las excepciones que dispone el art.487 -EDL 2020/10774- debido a que, aunque no se trate de requisitos expresos para el acceso a la exoneración, si implican una serie de circunstancias en las que, si el deudor se encuentra en alguna de ellas, no podrá acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho. Por lo tanto, podemos decir que este precepto terminaría de establecer, de forma negativa, las circunstancias y requisitos que el deudor debe presentar para el acceso a la segunda oportunidad.
Conclusiones
Primera.- Hemos podido presentar y desarrollar la figura del retracto de crédito litigioso, presente en el art.1535 de nuestro CC -EDL 1889/1-. Hemos visto sus características, analizado los conceptos relevantes para el correcto entendimiento de la misma y presentado, tanto los requisitos a cumplir por parte del deudor que quiera instar su ejercicio, como el desarrollo jurisprudencial actual en torno a los mismos.
Nos encontramos ante una figura jurídica cuyo objetivo está claro, la liberación del deudor, cuyo crédito ha sido cedido a un nuevo acreedor, mediante el pago a este del precio por el que haya tenido lugar la cesión, más los intereses y costas del procedimiento. Pese a esta aparente sencillez en cuanto a su presentación, no queda lugar a dudas de que, en la práctica, y a medida que se profundiza en sus elementos, resulta ser una figura que reviste especial complejidad para poder llevarla a cabo de manera efectiva y que ha suscitado, a lo largo de los años, numerosos debates en torno a distintos aspectos de la misma.
Debemos destacar, en primer lugar, la escasa regulación a nivel normativo que tenemos, donde podemos encontrarla regulada únicamente en el Código Civil, el cual le dedica los arts.1535 y 1536 -EDL 1889/1- de su articulado. Esta escasa regulación a nivel normativo obliga a todo aquel, que quiera saber y conocer los mecanismos de aplicación de esta figura, a realizar una recopilación y búsqueda de información, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, para poder conocer todos los elementos configuradores de esta, como pueden ser los distintos requisitos que debe reunir el crédito objeto de la cesión, o la posibilidad o no de aplicación del retracto en función de las propias características de la cesión. A pesar de esto, debemos también tener en cuenta que incluso algunos de esos requisitos, se han ido configurando y perfeccionando en jurisprudencia relativamente actual, como es la equiparación de las carteras de crédito a la segregación en bloque.
Esto hace que, en nuestra opinión, y encontrando una gran justificación en la relevancia y polémica que esta figura aún plantea hoy en día, sea necesario, como mínimo, una aglomeración y recopilación de todos los requisitos que hay en la actualidad para poder llevar a cabo el ejercicio de este retracto de forma efectiva. Incluyendo dentro de esto aquellos que, de forma negativa, excluyen su aplicación en función de las características, tanto de los créditos, como del propio negocio de la cesión.
Segunda.- Dentro del ámbito concreto de estos requisitos, vamos a centrarnos, como era de esperar, en el más controvertido de todos. Nos referimos en este caso a la exclusión del retracto cuando la cesión haya tenido lugar en bloque, o por la compraventa de una cartera de créditos.
Como hemos podido ver, este tipo de negocio jurídico de cesión, donde una entidad bancaria cede a un fondo de inversión un conjunto de deudas de difícil cobro, con el objetivo entre otros de poder limpiar balances y mejorar el ratio financiero de la entidad, constituye la principal fuente de cesiones de crédito, incrementándose su uso en épocas donde se atraviesan crisis económicas.
A pesar del papel que efectivamente cumple este tipo de negocio jurídico en el ámbito financiero, resulta difícil no señalar el hecho de que el supuesto más habitual dentro de este, las cesiones en conjunto, sea el más excluido por parte de los tribunales para la aplicación del retracto. Además, cuando esta exclusión encuentra su justificación en la no posibilidad de individualización debido a conceptos jurídicos tan indeterminados como es el hecho de que el precio pagado por el adquirente se base en una “expectativa de cobro”.
Tercera.- Junto con el punto anterior, cabe relacionar, tanto la necesidad de consentimiento del deudor para poder llevar a cabo estas cesiones, como la falta de conocimiento de este de aspectos tan relevantes para la posibilidad de ejercicio del retracto como es el precio de adquisición de su deuda. Si todo esto, además, lo unimos al hecho de que, en caso de no poder ejercer el retracto, el deudor que trate de negociar con el nuevo adquirente puede ver esto determinado por la liquidez que pueda presentar o su situación económica en ese momento, queda, a mi parecer, el deudor en un innegable estado de indefensión.
Como hemos ido desarrollando, desde que tiene lugar la cesión, el deudor tiene muy poca capacidad de actuación, e incluso cuando esta ya ha tenido lugar, puede tener que enfrentarse a otros obstáculos como son la reclamación de su deuda de forma más activa o la posible dificultad en la negociación con el nuevo adquirente. A pesar de que esta última pueda llegar a beneficiarle, son factores externos a este lo que determinarán esto, pudiendo llegar a verse muy perjudicado y no obtener beneficio alguno.
Es cierto que si se permite la aplicación del retracto a todos los tipos de cesiones de créditos esto iría en contra del principio general de libre contratación tal y como nos dice nuestro TS, sin embargo, considero que se debe destacar y buscar una solución a este estado de indefensión y desprotección del deudor, que ve cedido su crédito y puede llegar a verse perjudicado por esto. Todo esto teniendo en cuenta que se trata de una figura jurídica que lleva años suscitando debates, doctrinales y jurisprudenciales, y cuyos requisitos se han ido viendo cada vez más endurecidos.
De igual manera, es en nuestra jurisprudencia reciente, y que hemos ido presentando, donde hemos podido ver intentos de salvar esta desprotección como son la posibilidad de individualización de los créditos en la compraventa de carteras, como planteaba la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, o los votos particulares en la Audiencia Provincial de Granada para la aplicación de la ley 511 del Fuero Nuevo a los contratos de carácter mercantil.
Cuarta.- En cuanto a las alternativas propuestas para el deudor que ve rechazado el ejercicio del retracto, debo considerarlas, a mi juicio, por si solas insuficientes. Si nos situamos en el supuesto de un deudor hipotecario que ve cedido su crédito en bloque, ya partimos de la base de que este debe optar por la negociación con el adquirente o la segunda oportunidad, es decir, ve imposibilitado desde el inicio el retracto por haber sido cedido su crédito en conjunto con otros. Partiendo de este punto, la primera opción sería la negociación que, como hemos indicado, puede llegar a implicar un beneficio para el deudor mediante el pacto de una quita o rebaja del precio, sin embargo, esto no se produce en todos los casos, dependiendo de la posible liquidez del deudor y de las circunstancias de su caso. Por otro lado, acogerse a la segunda oportunidad se presenta como última alternativa debido a que va a implicar la declaración en concurso, desembocando en el sometimiento a un plan de pagos o a la liquidación del patrimonio, resultados que el deudor, como es normal, va a buscar evitar.
Todo esto no hace más que reforzar la idea que planteábamos en el apartado anterior de la desprotección a la que el deudor se ve sometido. Dentro de la opción de mejorar alguna de estas medidas alternativas debería enfocarse la posibilidad de buscar garantizar en mayor medida la negociación de una quita ya que, a pesar de suponer para el adquirente una rebaja en cuanto al pago exigido al deudor, sigue reportándole a este beneficios en comparación con el precio de adquisición, mientras que supondría un gran alivio para el deudor que trata de negociar. Considero también necesario el control de la capacidad coactiva del adquirente a la hora de exigir la deuda, debido a que como hemos mencionado anteriormente, los fondos que adquieren este tipo de deudas suelen exigir su pago de una manera más agresiva que las entidades bancarias que eran acreedoras originales, lo que repercute negativamente en el deudor y le dificulta la obtención de liquidez para poder negociar.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en marzo de 2025.
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Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo -EDL 2020/10774-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.
Ley 16/2022, de 5 de septiembre -EDL 2022/29983-, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 -EDL 2019/22984-, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.
Ley 3/2009, de 3 de abril -EDL 2009/25042-, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. BOE nº 82 de 4 de abril de 2009.
Webgrafía:
Habet Abogados (27 de septiembre de 2021). Cómo ganar a un fondo buitre: ¿Negociación o Retracto?
Disponible en: https://www.habet.es/como-ganar-fondo-buitre
Navas & Cusi Abogados (11 de enero de 2021). Cómo defenderse ante una reclamación de un fondo buitre.
Disponible en: https://www.navascusi.com/como-defenderse-ante-un-fondo-buitre/
NOTAS:
[1] STS (Sala de lo Civil) de 31 de octubre de 2008 (núm. 976/2008) -EDJ 2008/203570-. Fundamento segundo.
[2] STS (Sala de lo Civil) de 5 de marzo de 2020 (núm. 151/2020) -EDJ 2020/515248-. Fundamento Tercero.
[3] DE CASTRO, F: “Cesión del crédito litigioso: Aplicación del artículo 1535 del Código Civil. Sentencia de 4 de febrero de 1952”, Anuario de Derecho Civil, 1953, p. 263 y 264.
[4] VEIGA COPO, A.B: “Compra de carteras de créditos y retracto de crédito litigioso”, en AA.VV. (CARRASCO PERERA, A., Dir.): Tratado de la compraventa. Homenaje a Rodrigo Bercovitz. Tomo I, 1ª ed., Ed. Aranzadi, Navarra, 2013, p. 698.
[5] RUBIO GIMENO, G: “El derecho litigioso: Cesión y Retracto”, McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 43.
[6] Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. BOE nº 7, de 8 de enero de 2000 (en adelante LEC). Artículo 406.2 -EDL 2000/77463-: “La declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley disponga expresamente lo contrario”.
[7] STS (Sala de lo Civil) de 5 de marzo de 2020 (núm. 464) Fundamento tercero (cita STS 976/2008, de 31 de octubre -EDJ 2008/203570-; 464/2019, de 1 de abril; STS 690/1969, de 16 de diciembre -EDJ 1969/269-)
[8] PANTALEÓN PRIETO, A.F., “Cesión de créditos”, Anuario de Derecho Civil, Vol. 41, nº 4, 1988, p. 1038.
[9] STS (Sala de lo Civil) de 26 de septiembre de 2002 (núm. 875/2002) -EDJ 2002/35887-. Fundamento Segundo.
[10] STS (Sala de lo Civil) de 28 de noviembre de 2013 (núm. 750/2013) -EDJ 2013/246699-. Fundamento Tercero.
[11] Ley 41/2007, de 7 de diciembre -EDL 2007/211656-, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo -EDL 1981/2223-, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. BOE nº 294, de 8 de diciembre de 2007 (en adelante LRMH).
[12] STS (Sala de lo Civil) de 28 de noviembre de 2013 (núm. 750/2013) -EDJ 2013/246699-. Fundamento Tercero.
[13] STS (Sala de lo Civil) de 10 de mayo de 2021 (núm. 277/2021) -EDJ 2021/548621-. Fundamento Tercero.
[14] SAP de Almería de 5 de febrero de 2010 (núm. 10/2010) -EDJ 2010/79157- (y sentencias citadas)
[15] VEIGA COPO, A.B.: óp. cit., p. 700.
[16] STS (Sala de lo Civil) de 14 de mayo de 2004(núm. 402/2004) -EDJ 2004/40365-. Fundamento Primero.
[17] NOVAL LAMAS, J.J.: “La cesión de créditos bancarios a fondos buitre y su eventual regulación por la Unión Europea”, en AA.VV. (GARCÍA ALVAREZ, L., MARTÍN RODRIGUEZ, J.M., Dir.): Mercado único de la Unión Europea. Balance y perspectivas jurídico-políticas, Ed. DYKINSON, Madrid, 2019, p. 509.
[18] VEIGA COPO, A.B.: óp. cit., p. 701.
[19] STS (Sala de lo Civil) de 10 de mayo de 2021 (núm. 277/2021) -EDJ 2021/548621-. Fundamento Cuarto.
[20] Ley 1/2013, de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social. BOE núm. 116, de 15 de mayo de 2013.
[21] NOVAL LAMAS, J.J.: óp. cit., p. 512.
[22] STS (Sala de lo Civil) de 5 de marzo de 2020 (núm. 464) Fundamento tercero. Cita la sentencia la posibilidad aducida por un sector de la doctrina cuando la contraprestación consista en bienes fungibles, sin embargo, no discute ni resuelve esta cuestión.
[23] STS (Sala de lo Civil) de 1 de abril de 2015 (núm. 165/2015) -EDJ 2015/51594-. Fundamento Quinto.
[24] Ley 3/2009, de 3 de abril -EDL 2009/25042-, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. BOE nº 82 de 4 de abril de 2009. Art 71 “Se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”.
[25] VEIGA COPO, A.B.: óp. cit., p. 693.
[26] NOVAL LAMAS, J.J.: óp. cit., p. 514, considera el autor que puede determinarse “el porcentaje que el precio pagado supone respecto de cada crédito individualizado”.
[27] VEIGA COPO, A.B.: óp. cit. P.695.
[28] SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 24 de mayo de 2018 (núm. 206/2018) -EDJ 2018/594064-. Fundamento Segundo. En este caso el tribunal determina que se conoce con exactitud el precio de cada una de las carteras y es posible individualizar el precio de cada uno de los créditos que contienen.
[29] STS (Sala de lo Civil) de 5 de marzo de 2020 (núm. 151/2020) -EDJ 2020/515248- Fundamento tercero.
[30] Ley 9/2012, de 14 de noviembre -EDL 2012/234482-, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. BOE nº 275, de 15 de noviembre de 2012. Art 36.4.b “Para la transmisión de créditos que tengan el carácter de litigioso, no resultará aplicable lo dispuesto por el artículo 1535 del Código Civil”.
[31] Ley 11/2015, de 18 de junio -EDL 2015/97422-, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. BOE nº 146, de 19 de junio.
[32] Artículo 13.2 CC -EDL 1889/1-: “En lo demás, y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que estén vigentes, regirá el Código Civil como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquellas según sus normas especiales”.
[33] Ley Foral 21/2019, de 4 de abril -EDL 2019/12963-, de modificación y actualización de la Compilación del derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo.
[34] Ley 511 del Fuero Nuevo, previa a su modificación en 2019: “El acreedor puede ceder su derecho contra el deudor; pero, cuando la cesión sea a título oneroso, el deudor quedará liberado abonando al cesionario el precio que este pago más los intereses legales y los gastos que le hubiere ocasionado la reclamación del crédito”.
[35] ANSA, M.: “La liberación del deudor en la cesión de créditos. El régimen navarro de la cesión de créditos tras su reforma por la Ley Foral 21/2019 -EDL 2019/12963-”, Revista de Derecho Civil, núm. 1, 2022, p. 157.
[36] SABATER BAYLE, E.: “La reforma del derecho de obligaciones del Fuero Nuevo”, Revista de derecho histórico y autonómico de Vasconia, núm. 17, 2020, p. 452. La autora hace referencia a esta posibilidad a pesar de que en el texto de la Ley 511 “no aparecen referencias explícitas a este propósito particular”.
[37] AAP de Navarra, de 16 de marzo de 2017 (núm. 250/2017). Fundamento Cuarto. (y sentencias citadas).
[38] AAP de Navarra, de 10 de abril de 2019 (núm. 431/2019). Voto Particular.
[39] SAP de Navarra, de 29 de diciembre de 2020 (núm. 1272/2020). Fundamento Tercero.
[40] STC de 16 de septiembre de 2021 (núm. 157/2021) -EDJ 2021/692766-. Fundamento Noveno. Letra e.
[41] Continúa indicando que lo único que regula la ley 511, al igual que lo hace el Código Civil, es la facultad del deudor de liberarse de la deuda cedida, pagando al cesionario el precio que este hubiera pagado más los intereses legales y los costes de la reclamación.
[42] HERNÁNDEZ VIGUERAS, J: Los fondos buitre, capitalismo depredador: negocios y litigios financieros: de Argentina a Grecia, Clave intelectual, Madrid, 2015, p. 25.
[43] Habet Abogados (27 de septiembre de 2021). Cómo ganar a un fondo buitre: ¿Negociación o Retracto?. Recuperado de https://www.habet.es/como-ganar-fondo-buitre
[44] STS de 20 de abril de 2023 (núm. 581/2023) -EDJ 2023/550530-. Fundamento Cuarto.
[45] SAP de Granada, de 5 de febrero de 2021 (núm. 45/2021). Fundamento Cuarto.
[46] SAP de Madrid, de 6 de mayo de 2021 (núm. 227/2021). Fundamento Tercero.
[47] Navas & Cusi Abogados (11 de enero de 2021). Cómo defenderse ante una reclamación de un fondo buitre. Recuperado de https://www.navascusi.com/como-defenderse-ante-un-fondo-buitre/
[48] Habet Abogados (27 de septiembre de 2021). Cómo ganar a un fondo buitre: ¿Negociación o Retracto? Recuperado de https://www.habet.es/como-ganar-fondo-buitre
[49] Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero. Preámbulo -EDL 2015/11847-. “Una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”.
[50] PUIGCERVER ASOR, C., AZPEITIA ALONSO, I.: “Antecedentes de la normativa actual”, en AA.VV.: La segunda oportunidad de las personas naturales: en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo -EDL 2020/10774-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, tras la reforma de la Ley 16/2020”, Bosch Editor, Barcelona, 2023, p. 30.
[51] Ley 16/2022, de 5 de septiembre -EDL 2022/29983-, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.
[52] PUIGCERVER ASOR, C., AZPEITIA ALONSO, I.: op. cit., p. 42 y 43. “Salvo que carezca de activo o este sea insuficiente en cuyo caso seguirá el procedimiento con especialidades del artículo 37 bis del TRLC”.
[53] ADÁN DOMENECH, F., SIERRA SANCHEZ, Z.: “La exoneración del Pasivo Insatisfecho”, en AA.VV.: La segunda oportunidad de las personas naturales: en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, tras la reforma de la Ley 16/2020”, Bosch Editor, Barcelona, 2023, p. 129.
[54] PUIGCERVER ASOR, C., AZPEITIA ALONSO, I.: “El concurso de las personas naturales”, óp. cit., p. 62.
[55] Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo -EDL 2020/10774-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Artículo 497.2: “la duración del plan de pagos será de cinco años en los siguientes casos: 1º Cuando no se realice la vivienda habitual del deudor”.
[56] PUIGCERVER ASOR, C., AZPEITIA ALONSO, I.: óp. cit., p. 66.
[57] PUIGCERVER ASOR, C., AZPEITIA ALONSO, I.: óp. cit., p. 80.
[58] Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo -EDL 2020/10774-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Artículo 406.
[59] Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo -EDL 2020/10774-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Artículo 500.
[60] ADÁN DOMENECH, F., SIERRA SANCHEZ, Z: óp. cit. p. 132.
[61] Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo -EDL 2020/10774-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Artículo 486: “siempre que sea deudor de buena fe”.
[62] Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo -EDL 2020/10774-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Artículo 2.3: “Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”.
[63] PUIGCERVER ASOR, C., AZPEITIA ALONSO, I.: óp. cit., p. 44.
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