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CIVIL

La prueba documental como medio para aportar evidencias tecnológicas

Tribuna
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Resumen: El medio de prueba utilizado en muchos procedimientos para incorporar las fuentes de prueba tecnológicas al acervo probatorio es el documental. Con ello, las partes, además de recurrir a un procedimiento conocido por los operadores jurídicos, se valen de la eficacia tasada que el legislador de la LEC 2000 le otorgó a los documentos. Este trabajo pone de manifiesto que únicamente cabe entender como documento aquella información impresa en papel, que, si bien permite aportar evidencias tecnológicas al proceso, no incluye los metadatos de los archivos digitales. Para el caso de que utilicen este medio de prueba, es necesario conocer su práctica y el mecanismo de su impugnación que, en materia tecnológica, tiene unos requisitos particulares fruto de la cautela de los Tribunales a la idea generalizada de que son pruebas fácilmente manipulables.

Palabras clave: proceso civil, prueba tecnológica, prueba documental.

Abstract: The documentary is the proof used in many procedures to incorporate technological evidences. With this, the parties, in addition to resorting to a procedure known to the legal operators, use the appraised value that the legislator of the Spanish Civil Procedure Law 2000 granted to the documents. This paper shows that only information printed on paper can be understood as a document and that, although it allows the contribution of technological evidence to the process, it does not include the metadata of digital files. In the event that this means of proof is used, it is necessary to know its practice and the mechanism of its challenge which, in technological matters, has particular requirements as a result of the caution of the Courts to the generalized idea that they are easily manipulated evidence [1].

Keywords: civil process, technological evidence, documentary evidence

1. Introducción

La tecnología está tan presente en nuestro día a día que las evidencias de esta naturaleza son una constante en muchos de los procedimientos judiciales. Las relaciones personales [2], profesionales [3] y mercantiles [4] actuales tienen un importante componente digital. Así, es cada vez más común que los hechos con trascendencia jurídica tengan origen o relación con la utilización de la tecnología y, en este sentido, resulta lógica su presencia en los litigios.

Como se verá, las pruebas “tecnológicas” son, en realidad, fuentes de prueba, es decir, elementos de la realidad que se practican en el proceso a través de los medios de prueba legalmente previstos. Y, entre ellos, el documental cobra especial relevancia debido a la eficacia tasada que le otorgó el legislador en la LEC 2000 -EDL 2000/77463- a este medio de prueba, sumado a la familiaridad con los documentos en papel de los operadores jurídicos que no tienen un especial conocimiento de las novedades digitales.

Esta materia no ha estado exenta de polémica, en tanto en cuanto la heterogénea multitud de evidencias tecnológicas no encajan en todos los conceptos de documento. Pero, además, porque la incorporación al proceso de una prueba tecnológica por este medio tiene importantes repercusiones procesales que se analizan en este trabajo y que han llevado a los Tribunales, incluso, a exigir requisitos adicionales a las partes para impugnarlas, habida cuenta de su especial naturaleza.

2. La prueba tecnológica es fuente de prueba

Es posible definir doctrinalmente la prueba tecnológica como aquel archivo informático que contiene metadatos, esto es, aquella información “oculta” sobre su contenido almacenada en forma de ceros y unos y que necesita, por tanto, de su transformación en información legible [5]. Los datos adicionales que contienen este tipo de evidencias respecto de las que no tienen relación con las TIC (tecnologías de la información y de la comunicación) se tornan, en ocasiones, una ventaja, ya que permiten a la parte aportar conocimiento sobre aspectos concretos relevantes para la causa, que no pueden obtenerse en otras pruebas de distinta naturaleza [6]. Así, por ejemplo, una fotografía digital almacena información sobre la hora y día en la que la han tomado e, incluso, el modelo de la cámara con la que se ha realizado; las comunicaciones a través de aplicaciones de mensajería bidireccional (piénsese en WhatsApp) permiten conocer desde qué terminal han enviado o recibido la comunicación y en qué momento; y los documentos Word guardan datos de la fecha de su creación y de su posterior modificación, en su caso.

Estas pruebas, por tanto, son evidencias de la realidad que cuentan con una mayor información sobre su contenido y que podrán aportarse al proceso. En este sentido, apelando a la diferencia clásica entre fuente y medio de prueba acuñada por CARNELUTTI [7] en la que la primera es cualquier elemento de la realidad extraprocesal que sirva al convencimiento sobre unos hechos [8]; y el medio de prueba, el conjunto de procedimientos legales que disciplinan la incorporación y práctica de estos elementos personales o materiales al proceso [9]; las pruebas tecnológicas son fuentes de prueba [10].

Por consiguiente, hay tantas pruebas tecnológicas como podamos imaginar (un pen drive, un ordenador, un WhatsApp [11], un correo electrónico, un comentario en un foro, un tuit, un documento digital, un teléfono móvil, …) y habrá más según avance el estado de la ciencia.

Cabe destacar, sin embargo, como tras la conocida STS 300/2015, de 19 mayo -EDJ 2015/77775- se ha generalizado el convencimiento de las pruebas tecnológicas son fácilmente manipulables, lo que provoca cierto rechazo hacia las mismas por parte de los operadores jurídicos. Los hechos que traen causa de esta sentencia tienen su origen en la denuncia que interpone una menor por los abusos que sufre por parte de la pareja de su madre. Los agentes que toman declaración a la víctima fotografían la pantalla de su teléfono móvil a fin de dejar constancia de una conversación que había mantenido con un amigo a través de la aplicación de mensajería instantánea Tuenti Messenger en la que ella le narraba los hechos. Esta fotografía a la pantalla del teléfono -que, aunque se identifica como un “pantallazo”, no es tal [12]- se aporta al proceso y el acusado la impugna alegando que ha sido manipulada.

Esta resolución literalmente, señala que “la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido” [13]. Al respecto, y como puede leerse en extracto del fallo trascrito, el Alto Tribunal señala el riesgo de manipulación de la tecnología y la necesidad de realizar un informe pericial informático sobre las pruebas de esta naturaleza, pero, sin embargo, termina por admitir este “pantallazo” sin que constase ningún examen de un especialista técnico, desviándose de su propio criterio [14]. Los Magistrados justifican tal decisión en que la existencia de la conversación discutida venía reforzada por la declaración del amigo con el que interactuó y la de los agentes. Y aplican, además, la regla de la carga de la prueba de facilidad probatoria, en tanto que la víctima informó al Tribunal de las credenciales de acceso al sistema para pudiesen comprobar la verosimilitud del chat.

Por tanto, pese a que nuestra jurisprudencia advirtió de la posibilidad de modificación de los elementos tecnológicos, el examen completo del acervo probatorio permitió su admisibilidad como prueba sin necesidad de otros requisitos.

En todo caso, el riesgo de alteración de las evidencias digitales persiste, como así ocurre también en todas las demás pruebas [15]; y las soluciones para su tratamiento ya están previstas por el ordenamiento y estudiadas como uno de los clásicos problemas en materia probatoria, tanto por la jurisprudencia, como por la doctrina.

En este sentido, estos elementos se incorporarán al proceso siguiendo los cauces generales al efecto, siempre y cuando, eso sí, se hayan obtenido con pleno respeto a las garantías constitucionales. Al respecto, téngase presente que los Tribunales advierten la ilicitud probatoria del 11.1 LOPJ -EDL 1985/8754- cuando se vulneran los derechos fundamentales “clásicos” (intimidad, secreto de las comunicaciones o inviolabilidad del domicilio), como cuando se conculca alguna de las nuevas garantías de creación jurisprudencial como son el Derecho a la protección de datos o el del propio entorno virtual [16].

Considerando, por tanto, lícita a fuente de prueba tecnológica, ésta podrá aportarse al proceso a través de la prueba documental, de la prueba pericial, del reconocimiento judicial o de la prueba del 299.2 LEC -EDL 2000/77463- [17]. Habrá que estar, en todo caso, al tipo de evidencia tecnológica de que se trate, ya que existen importantes diferencias entre ellas [18].

En aquellos elementos digitales susceptibles de imprimirse (en un papel físico o en un escrito digital) [19] es práctica habitual su aportación a través del medio de prueba documental, cuya eficacia, procedimiento y los efectos de su posible impugnación es objeto de examen en este trabajo.

3. La documental como medio válido para incorporar las pruebas tecnológicas al proceso

Uno de los cauces más utilizados para aportar al proceso las pruebas tecnológicas es el del documento, bien privado, bien público.

La LEC regula el medio de prueba documental en los artículos 317 a 334. En el ámbito procesal penal, dada la escueta regulación en la LECrim (sólo contempla el medio de prueba documental en el art.726, en el que prevé que los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad han de ser examinados directamente por el Tribunal), también se aplica la regulación subsidiaria de la Ley rituaria civil.

La parte puede imprimir en soporte papel o guardar como un impreso electrónico toda evidencia tecnológica con interés para un asunto y aportarlo al proceso como documento privado [20]. Y, como documento público, es relativamente común la aportación de algunas pruebas tecnológicas a través del testimonio del Letrado de la Administración de Justicia [21] o de un documento notarial [22].

La LEC reconoce a los documentos privados no impugnados y a los documentos públicos una credibilidad reforzada que se traduce en una eficacia probatoria legal que obliga a jueces y tribunales a tener por probados determinados extremos [23]. Este valor tasado únicamente supone la acreditación inequívoca de la total coincidencia entre el documento aportado y el elemento tecnológico original (que, para el caso de los públicos, habrá apreciado el fedatario), pero no la veracidad intrínseca (su concordancia con la realidad) de la prueba tecnológica, que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario [24].

Así, es posible que un fedatario público corrobore que en una página web consta una información determinada o que una conversación escrita impresa concuerda con lo que él puede leer en la pantalla de un teléfono móvil, pero no pueden dar fe -y de hecho, no la dan- de que ese contenido haya sido alterado. En este sentido, el acta notarial que certifica que un ordenador contiene unos documentos determinados hace prueba de que el Notario realizó el acta en una fecha concreta, con la presencia de las personas identificadas y de la realidad percibida por el fedatario, pero no sobre si la fuente ha sido, o no, modificada.

Así, en la práctica forense, es habitual que la parte que opta por este medio probatorio para introducir en el proceso fuentes de prueba tecnológicas realice su impresión en papel y, en ocasiones, que la acompañe del examen de un fedatario público -Notario o LAJ- [25].

3.1. La prueba documental: concepto restringido de la LEC

Desde un punto de vista doctrinal, la delimitación de este medio de prueba resulta difícil en tanto en cuanto no existe un concepto unívoco de documento. En este sentido, se advierten, al menos, tres concepciones doctrinales, a saber, una más restringida, una intermedia y una más amplia [26].

La noción más estricta del documento considera esencial la escritura como elemento en su delimitación y entiende únicamente como tal las palabras plasmadas en un escrito, independientemente de su soporte material [27]. Parece evidente que la LEC del 2000 -EDL 2000/77463- optó por un concepto tradicional de documento (aquel escrito en soporte de papel o susceptible de imprimirse), en tanto que el legislador creó un nuevo medio de prueba para introducir en el proceso la reproducción de palabras, sonidos o imágenes, así como los datos e instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso en el art.299.2 [28] LEC en el que tienen cabida, por ejemplo, archivos digitales, ordenadores, teléfonos móviles, usb, … Así se desprende de la Exposición de Motivos de la LEC, que dispone que “no habrá de forzarse la noción de prueba documental para incluir en ella lo que se aporte al proceso con fines de fijación de la certeza de hechos, que no sea subsumible en las nociones de los restantes medios de prueba”.

La concepción intermedia considera como documento todo objeto material o soporte mueble -incluso, distinto al papel- representativo de un hecho de interés para el proceso [29]. Esta definición es, precisamente, la que ha adoptado el Código Penal en su art.26, que establece que establece que “a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”.

Finalmente, la proyección más abierta del concepto de documento fija su nota esencial en su movilidad, de modo tal que pueda aportarse al proceso, sin que sea, necesariamente, escrito [30]. La LECrim respalda esta concepción amplia del documento, pues incluye en el precepto referido al medio de prueba documental las “demás piezas de convicción” [31]. Y así también la derogada L 59/2003, de 19 diciembre -EDL 2003/149996-, de firma electrónica, que consideraba documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado [32]; y la L 34/2002, de 11 julio -EDL 2002/24122-, de Servicios en la Sociedad de la Información, que establece la admisibilidad como prueba documental del soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica [33].

Sobre tal debate, la doctrina defiende la necesidad de adaptar el concepto de documento a un formato que acoja como tal a las fuentes de prueba tecnológicas, siempre que se trate de un objeto mueble representativo de un hecho de interés para el proceso y que comprenda una unidad de información [34]. Parece, sin embargo, que la asunción de un concepto amplio de documento se justificaba en un momento anterior a la aprobación de la LEC del 2000 -EDL 2000/77463- [35], pero que, una vez que ésta introdujo un nuevo medio probatorio para la aportación de reproducción de palabras, sonidos e instrumentos que permiten archivar y conocer datos, no resulta apropiado forzar una interpretación de documento que desnaturalice su propio significado.

Ello sin perjuicio de que, como se ha afirmado, las distintas realidades tecnológicas puedan presentarse en varios soportes y, en este sentido, se aporten a través de uno u otro medio de prueba -como la pericial, el reconocimiento judicial, el de reproducción de palabras, sonidos e imágenes y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos o los indicios-, sin que sean excluyentes entre ellos.

Por consiguiente, parece que la definición más acorde es aquella que considera como documento a la información impresa, bien sea una fotografía, un manuscrito o un documento PDF en papel. Esta aproximación se aleja del requisito de la escritura, pero atiende al papel como formato necesario.

Así, si los documentos aportados a un proceso como documental son la impresión de un archivo tecnológico, únicamente exteriorizan la información legible “escrita” que, aunque puede ser relevante para el proceso, no contiene los metadatos del archivo (como puedan ser, por ejemplo, la fecha de edición, datos biométricos asociados, el ordenador en el que se ha creado o la identidad del usuario que lo ha modificado) que sí se conservan si el archivo se aporta por otro medio de prueba [36]. La aportación de una u otra información dependerá de lo que se quiera probar y de la posibilidad de que esos datos puedan, o no, materializarse en el documento.

En relación con los documentos electrónicos cabe atender a lo dispuesto en la L 6/2020, de 11 noviembre -EDL 2020/35205-, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, que deroga la L 59/2003, de 19 diciembre -EDL 2003/149996-, de firma electrónica. Esta reciente norma modifica el apartado tercero del art.326, que queda redactado en los siguientes términos: “cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo solicite o se impugne su autenticidad, integridad, precisión de fecha y hora u otras características del documento electrónico que un servicio electrónico de confianza no cualificado de los previstos en el Rgto. (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 julio 2014 -EDL 2014/131733-, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, permita acreditar, se procederá con arreglo a lo establecido en el apartado 2 del presente artículo y en el Rgto. (UE) n.º 910/2014 -EDL 2014/131733-” e introduce un cuarto apartado al citado art.326, con el siguiente tenor “4. Si se hubiera utilizado algún servicio de confianza cualificado de los previstos en el Reglamento citado en el apartado anterior, se presumirá que el documento reúne la característica cuestionada y que el servicio de confianza se ha prestado correctamente si figuraba, en el momento relevante a los efectos de la discrepancia, en la lista de confianza de prestadores y servicios cualificados. Si aun así se impugnare el documento electrónico, la carga de realizar la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado negativo, serán las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 300 a 1200 euros”.

3.2. La jurisprudencia admite la documental para aportar la prueba tecnológica

La naturaleza del medio que se utilice es relevante, ya que condiciona su práctica, su eficacia y, en ocasiones, también el posible acceso al recurso de suplicación frente a la sentencia definitiva que en su día se dicte [37].

En este sentido, es posible introducir en el proceso un correo electrónico o un mensaje de WhatsApp [38] (o de cualquier otra aplicación de mensajería instantánea) aportado por las partes o por testigos a través del medio de prueba documental [39]. La utilización de la prueba documental como medio óptimo para la incorporación de pruebas tecnológicas al proceso no ha estado exenta de polémica, en tanto que las resoluciones jurisprudenciales al respecto han sido oscilantes [40].

Así, hay tribunales que consideran que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental [41].

Ello, no obstante, la validez de estas fuentes tecnológicas a través de los “pantallazos” [42] como medio de prueba documental es una cuestión controvertida que ha dado lugar a numerosos pronunciamientos, no siempre coincidentes. Se conoce como “pantallazo” una fotografía de la pantalla de un dispositivo realizada desde el mismo. Sobre el particular, existen numerosas sentencias que lo han considerado como un medio de prueba documental [43]. Sirva como ejemplo de aportación de conversaciones telemáticas por medio de la prueba documental la conocida resolución judicial STS 300/2015, de 19 mayo -EDJ 2015/77775-, que admite y valora una conversación entre la víctima de abusos sexuales y un amigo suyo, a través de un programa de mensajería instantánea. Pese a que este amigo era, en todo caso, un testigo indirecto, la víctima aporta una “digitalización indirecta” [44] de la conversación a través de la fotografía que realizan los agentes a la pantalla del móvil en el que estaba la aplicación de mensajería.

Si bien, al respecto de “los pantallazos” hay otros pronunciamientos que rechazan la aportación de la impresión de comunicaciones telemáticas -la fotografía de una conversación de WhatsApp o de un correo electrónico, por ejemplo- como prueba documental [45].

A este debate parece poner punto y final la reciente STS, de la sala social, 706/2020, de 23 julio -EDJ 2020/661590-, que sostiene que “el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia” [46].

3.3. Práctica de la prueba documental y su impugnación

La aportación de la evidencia tecnológica como medio de prueba documental afecta a su práctica, a su valor probatorio y al proceso de impugnación y acreditación de su autenticidad.

Como se ha dicho, la LECrim contiene una escueta regulación de este medio de prueba, tal es así que únicamente cuenta con un precepto que, necesariamente, debe complementarse con la regulación subsidiaria de la LEC [47].

La práctica de este medio consiste en la aportación del documento al proceso y su reproducción, a fin de garantizar el principio de contradicción en el juicio oral [48]. Y, con respecto a su valor probatorio, la LEC reconoce a los documentos a los privados no impugnados y a los públicos una credibilidad reforzada que se traduce en una eficacia probatoria legal que obliga a jueces y tribunales a tener por probados determinados extremos.

Así, es posible aportar aquellos elementos tecnológicos susceptibles de imprimirse a través de un documento privado [49] que, si no se impugna, tiene eficacia tasada en relación con su existencia cierta, aunque no puede entenderse como un valor de autenticidad en relación con la veracidad intrínseca de su contenido; mientras que si se impugna, la Ley procesal española exige de la práctica de prueba instrumental que acredite su autenticidad [50].

También es relativamente común la aportación de algunas pruebas tecnológicas acompañadas del testimonio del Letrado de la Administración de Justicia [51] o de un acta notarial [52]. Alguna resolución, incluso, considera necesaria la aportación de un documento público en este sentido [53]. Tales documentos públicos tienen, igualmente, eficacia tasada, lo que supone la acreditación inequívoca de lo apreciado y constatado por el fedatario público, sin que su fuerza probatoria pueda equipararse a la veracidad intrínseca (su concordancia con la realidad) de la prueba tecnológica, que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario [54]. Así, dichos funcionarios públicos pueden corroborar que en una página web consta una información determinada o que una conversación escrita impresa concuerda con lo que puede leerse en la pantalla de un teléfono móvil, pero no pueden dar fe -y de hecho, no la dan- de que ese contenido sea real o de que, por el contrario, haya sido alterado [55]. En este sentido, el acta notarial que certifica que un ordenador contiene unos documentos determinados hace prueba de que el Notario realizó el acta en una fecha concreta, con la presencia de las personas identificadas y de la realidad percibida por el profesional, pero no sobre si la fuente ha sido, o no, modificada. Por ello, FUENTES SORIANO defiende que este examen es una actividad sin resultado alguno, más allá de reconocer efectivamente, la coincidencia entre los dos elementos, pero que no acredita la falsedad o alteración de la información, ni aporta un plus de fiabilidad o validez [56]. Ello no obstante, este acta constituye un documento público que tiene un valor probatorio tasado, lo que, a efectos probatorios tiene una especial relevancia, ya que su impugnación conlleva únicamente su cotejo o comprobación con el original [57].

Cuando la impugnación se realiza de un documento privado aportado de contrario, esto conlleva que esa parte practique prueba instrumental para acreditar su autenticidad, lo que pasa, en las tecnológicas, por una examen técnico de la misma. Esta pericia informática necesaria es costosa, dilatoria del procedimiento y, en muchas ocasiones, complicada o, incluso, imposible de realizar. Y esto porque, como en toda prueba científica, ni siquiera los peritos pueden acreditar con total fiabilidad la autenticidad o no de una prueba pericial en todas las ocasiones [58]. Además, será necesario examinar la cadena de custodia, que pocas veces estará garantizada en este tipo de pruebas cuando se alegue su impugnación.

Sin embargo, la impugnación de la prueba tecnológica se ha vuelto un trámite recurrente debido a la mencionada idea generalizada de que son fácilmente manipulables, a la que contribuyó, como se ha dicho, la citada sentencia de nuestro Alto Tribunal del año 2015 [59].

En este contexto, los Tribunales han advertido que no hay exigencias legales para la impugnación, pero la acreditación de la genuidad de la prueba tecnológica a través de una pericial es compleja, costosa y dilatoria. Por ello, cada vez es más frecuente que los juzgados reclamen que el impugnante acompañe su impugnación de lo que podríamos denominar un “principio de prueba” [60]. Este principio de prueba lo podrían constituir argumentos razonables [61], alguna circunstancia que induzca al Juez a una creencia racional [62], el hecho de que la impugnación no se reduzca a alegaciones vacías de argumentos [63] o algún elemento externo o indicio que haga mínimamente creíble la impugnación [64], sin llegar al extremo de exigir a la parte impugnante prueba cierta de la falsedad.

Esto es, la jurisprudencia, si bien sin hacer referencia expresa a la exigencia de un “principio de prueba”, pide que la parte impugnante introduzca elementos de duda sobre la autenticidad e integridad de la prueba aportada de opuesto que se adicionen al acervo probatorio y contribuyan a desacreditar la prueba impugnada, descartando las tesis impugnatorias que resultan del todo rocambolescas y ausentes de más justificación que las únicas afirmaciones del impugnante [65].

La misma idea se desprende, si bien de manera tangencial, de la ya citada STS 300/2015, de 19 mayo -EDJ 2015/77775-, cuando sostiene que en el caso enjuiciado -unos abusos sexuales a una menor que son relatados por la víctima a un amigo a través de un programa de comunicación bidireccional- no existían circunstancias que apoyasen la tesis impugnatoria de la prueba tecnológica -la conversación telemática, que es aportada al proceso a través de fotografías de la pantalla del teléfono móvil de la víctima-. Más bien al contrario, el Tribunal sostiene que las restantes pruebas practicadas y que los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria (la parte que aportó la prueba impugnada también facilitó los datos de acceso a la red social a través de la cual se produjo la conversación aportada a través de los pantallazos) excluyen cualquier duda sobre la posible manipulación de los archivos digitales. De la misma manera, la STS 375/2018, de 19 julio -EDJ 2018/528562- sostiene que “la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así”. Con esta afirmación, el TS se adhiere, si bien no lo hace de manera expresa, a la doctrina que exige que el impugnante aporte un principio de prueba para refutar la prueba tecnológica.

Y en esa línea se pronuncia también el Dictamen nº 1/2016 de la unidad de Criminalidad Informática de la Fiscalía General del Estado sobre la valoración de las evidencias en soporte papel o en soporte electrónico aportadas al proceso penal como medio de prueba de comunicaciones electrónicas, que señala que las consecuencias de la impugnación de la evidencia aportada y, en particular, el desplazamiento de la carga de la prueba, que vendrá determinado necesariamente por la propia razonabilidad y seriedad del planteamiento impugnatorio mismo, lo que habrá de valorarse en cada asunto en concreto [66].

Finalmente, esta tendencia parece ser la que asume el legislador cuando introduce en el art.326 -EDL 2000/77463- un último apartado que, de un modo más contundente, desplaza al impugnante de un documento electrónico la carga de probar su veracidad cuestionada e introduce la facultad al tribunal de imponer una multa de 300 a 1200 euros al impugnante temerario [67].

En cualquier caso, téngase presente que estos gastos -de tiempo y de dinero- no serán inútiles si la prueba instrumental contribuye a la valoración judicial del conjunto del acervo probatorio.

Por todo ello, es recomendable que la prueba documental que aporte al proceso una evidencia tecnológica se refuerce con otros medios probatorios. Así, si la parte reconoce o afirma hechos los hechos relacionados con las nuevas tecnologías que le son contradictorios - que ha enviado un correo electrónico, que ha visto una fotografía digital, …-, ello constituirá una prueba más que sirva para dotar de mayor solvencia al alegato que acredita la prueba digital [68]. En el mismo sentido, los testigos también puede aportar información sobre una fuente de prueba tecnológica cuando, por ejemplo, el participante de una conversación grupal de mensajería instantánea, uno de los destinarios de un correo electrónico o el trabajador que es llamado por parte del empleador para certificar el registro del ordenador de un compañero son conocedores de un hecho tecnológico y pueden incorporarlo al proceso con su declaración [69].

En definitiva, las pruebas tecnológicas son susceptibles de incorporarse a través del medio de prueba documental cuando se impriman y se aporten en un soporte de papel. La LEC reconoce eficacia tasada tanto a los documentos públicos, cuanto a los documentos privados no impugnados. Así, si un documento privado no se impugna, tiene eficacia tasada en relación con la existencia cierta del documento, de la misma manera que uno público, aunque no es un valor de autenticidad en relación con la veracidad intrínseca de su contenido. Ello no obstante, la diferencia entre los públicos y los privados reside en que la impugnación de un documento público conlleva su cotejo o comprobación con el original, mientras que la impugnación de un documento privado exige de la práctica de prueba instrumental que acredite su autenticidad. Pero, para que se impugne, el TS y la Fiscalía, consideran necesario que la impugnación sea seria y consistente.

4. Conclusiones

En virtud de lo expuesto, las evidencias tecnológicas son fuentes de pruebas susceptibles de aportarse al proceso por los medios legalmente previstos. De entre ellos, este trabajo centra el estudio en el medio documental debido a su utilización generalizada por el valor tasado que le otorga la LEC del 2000 -EDL 2000/77463- .

La elección del medio de prueba es una cuestión relevante a efectos de su práctica y su eficacia, pero, también, porque, en ocasiones, habilita su revisión en sede de recurso. Al respecto, es admisible la aportación de una evidencia tecnológica al proceso por medio de la documental, si bien a través de este procedimiento únicamente se introducirán al proceso los datos “imprimibles”, sin posibilidad de que tengan cabida los metadatos de los archivos digitales.

En todo caso, escogida por la parte esta vía, el documento podrá aportarse como privado o acompañado del testimonio de un fedatario público. Ambas pruebas tendrán el mismo valor tasado que le otorga la Ley, aunque distinto procedimiento para adverar su autenticidad en el caso de que el documento sea impugnado.

La acreditación del documento público pasa por la comprobación del original, pero la del privado exige de la práctica de prueba instrumental que, según parece, debe ser un informe técnico pericial que autentifique su veracidad. Ante las impugnación “casi automática” cada vez más frecuente de los documentos privados que introducían fuentes tecnológicas, sobre la base del riesgo de su manipulación, los Tribunales han comenzado a exigir un “principio de prueba” en las alegaciones impugnatorias que introduzcan solvencia a la reprobación de este tipo de evidencias.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en noviembre de 2021.

 

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  • SERRA DOMÍNGUEZ, M., “La prueba documental”, Estudios de derecho probatorio, Ed. Communitas, Lima, 2009.

Notas:

[1] Publicación resultado del proyecto “Estudio comparado de modelos procesales desde la perspectiva de los ODS. Una mirada a la inteligencia artificial” realizada en el marco de la convocatoria de proyectos de investigación de carácter internacional para la consecución de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la agenda 2030 de las Naciones Unidas (convenio UMH-GVA 2019). El contenido no refleja necesariamente la opinión de la Generalitat Valenciana.

[2] Habida cuenta de que las relaciones interpersonales tienen lugar, cada vez en mayor medida, en Internet, examiné la protección del Derecho al honor en este contexto en el trabajo ARRABAL PLATERO, P., “La protección civil del honor en el contexto tecnológico: indemnización del daño moral; especial referencia a la prueba”, Práctica de Tribunales, nº 142, 2020, pp. 1-36.

[3] Me ocupo de la licitud de la videovigilancia laboral en ARRABAL PLATERO, P., “La videovigilancia como prueba en el proceso”, Revista General de Derecho procesal, nº 37, 2015.

[4] A modo de ejemplo, en Derecho mercantil y, en concreto, en la compraventa de empresas, vid. GIMENO BEVIÁ, V., “La incidencia de la tecnología blockchain en los procesos de adquisición de empresas”, Revista del Derecho del Mercado de Valores, nº 26, 2020, pp. 1-26.

[5] Me ocupo con mayor profundidad de la definición y caracteres de la prueba tecnológica en ARRABAL PLATERO, P., La prueba tecnológica: aportación, práctica y valoración, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2020. También BUENO DE MATA define la prueba tecnológica como “aquel medio electrónico que permite acreditar hechos relevantes para el proceso, ya sean hechos físico o incluso electrónicos, y que se compone de dos elementos necesarios para su existencia (…): un elemento técnico que hará referencia bien a un hardware en sede judicial o bien a un canal electrónico cuando se presente mediante un sistema de gestión procesal informatizado y un elemento lógico o software que tendrá naturaleza intangible”, vid. BUENO DE MATA, F., Las diligencias de investigación penal en la cuarta revolución industrial, Aranzadi, 2019, p. 133.

[6] En este sentido, los correos enviados y/o recibidos contienen información más allá de la referencia al remitente y destinatario. Un estudio pormenorizado se encuentra FUENTES SORIANO, O., “El valor probatorio de los correos electrónicos” en Justicia penal y nuevas formas de delincuencia (Dir. ASENCIO MELLADO; Coord. FERNÁNDEZ LÓPEZ), Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp.183-212.

[7] Sobre la diferencia entre fuente y medio de prueba es de obligada consulta la obra CARNELUTTI, F., La prueba civil (traducción de ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO), Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982.

[8] ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal civil, Thomson Aranzadi, Madrid, 2004, p. 347.

[9] ASENCIO MELLADO, J.M., Derecho procesal civil, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, p. 240.

[10] En el mismo sentido parece pronunciarse RICHARD GONZÁLEZ, M., Investigación y prueba mediante medidas de intervención de las comunicaciones, dispositivos electrónicos y grabación de imagen y sonido, Wolters Kluwer, Madrid, 2017, pp. 52-55.

[11] WhatsApp es “una aplicación de mensajería instantánea para teléfonos inteligentes, que envía y recibe mensajes mediante Internet”, vid. PUYOL MONTERO, J., Una aproximación a los aspectos legales de las nuevas tecnologías, Sepín, Madrid, 2017, p. 273 y ss.

[12] El término “pantallazo” está reconocido por la RAE como “captura del contenido que se visualiza en la pantalla de una computadora”, vid. http://dle.rae.es/?id=RicI8e8 (fecha de consulta: 10 de abril de 2018). BUENO DE MATA lo define como “la captura de pantalla a través de una imagen fija realizada desde el mismo dispositivo, lo que hace que al menos el mismo dispositivo tenga una hora de realización y ciertas propiedades que garantizan mínimamente su autenticidad”, en BUENO DE MATA, F., “La validez de los «screenshots» o «pantallazos» como prueba electrónica a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Los desafíos de la justicia en la era post crisis (Dir. NEIRA PENA; Coords. BUENO DE MATA, PÉREZ GAIPO), Atelier, Barcelona, 2016, p. 148; si bien lo diferencia de “una fotografía realizada de un dispositivo móvil hacia la pantalla de otro dispositivo; por tanto no existe esa cristalización de contenido que produce la captura desde el propio terminal”, en BUENO DE MATA, F., “La validez de los pantallazos como prueba electrónica: comentarios y reflexiones sobre la STS 300/2015 y las últimas reformas procesales en materia tecnológica”, Diario La Ley, Sección Tribuna, nº 8728, 23 de marzo de 2016, p. 7.

[13] De este fragmento de la citada STS se han hecho eco los peritos informáticos, pero también, otras resoluciones judiciales. Así, la SAP Barcelona, Sección 4ª, 486/2016, de 6 septiembre -EDJ 2016/285979- señala que: “Este Tribunal considera que existen riesgos tales como el de la supresión de mensajes de WhatsApp de la secuencia de mensajes de una conversación, el de la incorporación de mensajes reenviados, etc. Y de ahí las cautelas en la incorporación al proceso como medio de prueba de este tipo de pruebas”.

[14] En el mismo sentido, la SAP Lleida 51/2014, de 30 enero -EDJ 2014/31622- expresa que “aunque la mediante informe pericial informático pueda comprobarse la autenticidad y efectiva procedencia de un correo electrónico impreso en papel, ello no determina que la falta de un informe de este tipo excluya por completo el valor probatorio del documento privado impugnado”.

[15] Como señalaba en mi trabajo La prueba tecnológica: aportación, práctica y valoración, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2020, “téngase presente, a modo de ejemplo, la habilidad con la que mienten los testigos, la facilidad con la que puede falsificarse una firma manuscrita, la habitual desconfianza en la objetividad de los peritos de parte o la duda que trasmiten muchos documentos privados sobre su originalidad”. Léanse también al respecto FUENTES SORIANO, O., “La impugnación de la prueba digital”, en Tendencias actuales del Derecho Procesal (Dirs. ÁLVAREZ ALARCÓN, GARCÍA MOLINA; Coords. CONDE FUENTES, ARRABAL PLATERO), Comares, Granada, 2019, quién destaca como la facilidad para fingir, crear o manipular las pruebas no tecnológicas es muy superior, con respecto a las tecnológicas, para la mayoría de los ciudadanos, profanos en cuestiones informáticas; BUJOSA VADELL, L.M., “La valoración de la prueba electrónica”, en Fodertics 3.0. Estudios sobre nuevas tecnologías y Justicia (Coord. BUENO DE MATA), Comares, Granada, 2015, p. 83, que afirma que “un testigo puede mentir -por supuesto también declarando por videoconferencia- o un documento puede ser falsificado con mayor o menor cuidado”; y LLOPIS BENLLOCH, J.C., “Prueba electrónica y notariado”, en La prueba electrónica. Validez y eficacia probatoria (Coords. OLIVA LEÓN, VALERO BARCELÓ), Juristas con futuro, 2016, p. 19, quién sostiene que “pues tanto lo analógico como lo digital es falseable, y eso no evita o frena la práctica de pruebas sobre otros soportes no digitales. Vamos, que puede falsearse una carta manuscrita y un correo electrónico, y no por eso nos cuestionamos que las cartas manuscritas sean admisibles en juicio”. También la SAP de Madrid 583/2017, de 18 de octubre refiere que “es evidente que cualquier documento, en principio puede ser manipulado por lo que la posibilidad en relación a las conversaciones de whatsapp no es novedoso”.

[16] Sobre la ilicitud probatoria de las evidencias digitales me ocupo con mayor atención ARRABAL PLATERO, P., La prueba tecnológica: aportación, práctica y…, Op. Cit.

En particular, sobre la configuración y el contenido del Derecho al propio entorno virtual, véase ARRABAL PLATERO, P., «El derecho fundamental al propio entorno virtual y su incidencia en el proceso», en Era Digital, Sociedad y Derecho (Dir. FUENTES SORIANO; Coords. ARRABAL PLATERO, DOIG DÍAZ, ORTEGA GIMÉNEZ, TURÉGANO MANSILLA), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2020, pp. 431-441.

[17] Vid. ARRABAL PLATERO, P., La prueba tecnológica: aportación, práctica y…, Op. Cit. En el mismo sentido, BONET NAVARRO, J., “Algunas claves acerca de la prueba electrónica en el proceso español”, Nova Iustitia, Revista Digital de la Reforma Penal, TSJ Ciudad de México, núm. 33, noviembre 2020, pp. 175-199.

[18] Son diferentes las características de un correo electrónico a las de un ordenador o una conversación de la aplicación de mensajería instantánea. Véase, al respecto, FUENTES SORIANO, O., “Videos, comunicación electrónica y redes sociales: cuestiones probatorias”, Práctica de tribunales: revista de derecho procesal civil y mercantil, ISSN 1697-7068, Nº. 135, 2018.

[19] No todos lo son. Así, por ejemplo, no es posible “imprimir un ordenador”, pero sí algunos archivos contenidos en el mismo.

[20] De acuerdo con el art.324 LEC -EDL 2000/77463-, “se consideran documentos privados, a efectos de prueba en el proceso, aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del art.317”.

[21] Los antiguos “secretarios judiciales” pasan a denominarse “Letrados de la Administración de Justicia” desde la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio -EDL 2015/124945-, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -EDL 1985/8754-.

[22] A modo de ejemplo, la SAP Córdoba 159/2014, de 2 abril -EDJ 2014/89634-, admitió el Acta del Letrado de la Administración de Justicia sobre el contenido de los mensajes con su transcripción, y su correspondencia con el teléfono y con el número correspondiente.: “el Secretario Judicial, según consta en la diligencia extendida por el mismo (…) procedió a la “transcripción xerográfica de los mensajes recibidos por doña Dolores en el terminal número NUM003”. Por tanto, (…) resulta que quien ostentaba la fe pública judicial, (…) dejó constancia de un hecho con trascendencia procesal. Nada hay que objetar a un acto consistente en reflejar, merced a una serie de fotocopias de las diversas pantallas del terminal presentado por la denunciante, determinados mensajes a través de “WhatsApp” asociados a un usuario con nombre “José Miguel“, el del denunciado”. Alguna resolución, incluso, considera necesaria la aportación de un documento público en este sentido, como la STSJ Galicia 556/2016, de 28 enero -EDJ 2016/11787- indica que no basta con la aportación del pantallazo como documento privado, sino que es necesario aportar también su trascripción y exige fe pública sobre la concordancia entre ambos.

[23] Véanse, al efecto, los artículos 326 y 319 LEC -EDL 2000/77463- .

[24] Ya la jurisprudencia clásica se afirmaba en este sentido. Así, véase, entre otras, las SSTS 316/1983 de 2 junio, que sostiene que “el documento público hace prueba plena del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de otorgamiento, pero sin que, respecto de esas manifestaciones pase la autenticidad, desde haberse realizado o emitido a presencia del fedatario hasta alcanzar y comprender la verdad intrínseca o sinceridad, aspectos éstos; que escapan a la percepción del funcionamiento, y sin que, desde luego pueda extenderse más allá”; 345/1984, de 31 mayo; 658/1986, de 8 noviembre, que indica que “los documentos públicos, respecto a las manifestaciones que contienen, sólo garantizan el hecho de haberse realizado ante el fedatario, no su concordancia con la realidad”; 834/1995, de 16 de septiembre que señala que “las escrituras públicas notariales no garantizan la verdad intrínseca de las declaraciones que, ante el fedatario, hubiesen hecho los otorgantes, pues las mismas pueden ser desvirtuadas por otros medios probatorios”.

[25] RICHARD GONZÁLEZ, M., Investigación y prueba mediante medidas de intervención…, Op. Cit., p. 338.

[26] ABEL LLUCH, X., “Repensando el concepto de documento”, Cuadernos de Probática y Derecho Probatorio, nº 5, La Ley, nº 7667, miércoles, 6 de julio de 2011, p. 8.

[27] Entre los autores que defienden esta concepción estricta de documento destacan GÓMEZ ORBANEJA, E., Derecho procesal, p. 339; MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, Civitas, Madrid, p. 291. Esta es también la concepción que parece asumir el CC en los artículos 1223-1224, si bien GUASP advierte que el derecho positivo español distingue “desacertadamente” un aspecto material y un aspecto formal de la prueba entre el CC y la LEC, en GUASP, J., Derecho procesal civil (Adaptada y revisada a la legislación vigente por ARAGONESES), Tomo I, cuarta edición, Civitas, Madrid, 1998, p. 301.

[28] La regulación de este medio probatorio está previsto en los art.382-384 LEC -EDL 2000/77463- .

[29] ABEL LLUCH, X., “Repensando el concepto de documento”, Op. Cit., pp. 8-9, que cita como partidarios de esta concepción a CARNELUTTI, DEVIS ECHENDÍA, SERRA DOMÍNGUEZ y MÓNTÓN REDONDO.

SERRA DOMÍNGUEZ, M., “La prueba documental”, Estudios de derecho probatorio, Ed. Communitas, Lima, 2009, p. 212.

[30] Entre los autores que defienden esta concepción amplia de documento destaca GUASP, vid. GUASP, J., La prueba en el proceso civil español: principios fundamentales, Civitas, Madrid, 1996, pp. 420-421.

[31] RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal, Atelier, Barcelona, 2014, p. 364

[32] Art.3 de la L 59/2003, de 19 diciembre -EDL 2003/149996-, de firma electrónica.

[33] Art.24 de la L 34/2002, de 11 julio -EDL 2002/24122-, de Servicios en la Sociedad de la Información.

[34] Posición defendida en ABEL LLUCH, X., “Repensando el concepto de documento”, Op. Cit., p. 12.

[35] Así, la STS 30 noviembre 1992 señala que no se preveían “aportaciones probatorias derivadas de los importantes avances y descubrimientos técnicos de estos tiempos, como sucede con las cintas magnéticas, vídeos y cualquier otro medio de reproducción hablada o representación visual del pensamiento humano” y reivindica la labor de la jurisprudencia de “hacer el Derecho más próximo y útil a los hombres por su adecuación a la realidad histórico social presente y complementación del Ordenamiento Jurídico”. En este sentido, la jurisprudencia admitía “los mecanismos o elementos derivados de los importantes avances y descubrimientos técnicos de los tiempos modernos” catalogados como prueba documental asimilable a los documentos privados, vid. SSTS 30 noviembre 1992; de 2 diciembre 1996; de 12 junio 1999.

[36] Como señala PARDO IRANZO, V., La prueba documental en el proceso penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, p. 106, “La estampación de contenido informático en un papel es una representación del soporte original digital, pero diferente a aquel”.

[37] Al amparo del art.193 de la Ley Reguladora de Jurisdicción Social -EDL 2011/222121- el recurso de suplicación limita su revisión de hechos a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia.

[38] La referencia a las conversaciones de la aplicación Whastapp se justifica por ser una de las más utilizadas, si bien estas consideraciones son extrapolables a otros sistemas de mensajería instantánea.

[39] FUENTES SORIANO apunta que se ha generado en la práctica una tendencia consolidada a aportar al proceso los correos electrónicos mediante la mera presentación de una fotocopia del concreto correo de que se trate, en FUENTES SORIANO, O., “El valor probatorio de los correos…”, Op. Cit., p. 201. En el mismo sentido, la autora afirma que “la parte podrá aportar al proceso como fuente de prueba de una comunicación determinada, la mera captura de pantalla con la conversación sin tener que dar, a priori, muestras de la autenticidad y originalidad del documento”, en FUENTES SORIANO, O., “Los procesos por violencia de género. Problemas probatorios tradicionales y derivados del uso de las nuevas tecnologías”, Revista General de Derecho Procesal, nº 44, Iustel, enero 2018, p. 24.

[40] También ha contribuido a esta confusión la ahora derogada L 59/2003, de 19 diciembre -EDL 2003/149996-, de firma electrónica, que consideraba como “documento electrónico” aquella información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

[41] Vid. STS 16 junio 2011, con un voto particular que estima que la grabación se convierte en documental a efectos del recurso de suplicación; la STS 26 noviembre 2012 (rec. 786/2012) -EDJ 2012/286153-; o la STSJ Andalucía, sede Sevilla, 1718/2017, de 7 junio -EDJ 2017/162007-, que entiende que los “las trasmisiones efectuadas por medios electrónicos proporcionan un registro de los trasmitido (…) que no puede ni debe confundirse con la prueba documental” y, por tanto, que los “reportes impresos de correos electrónicos carecen de consideración de prueba documental”, si bien no indica el medio por el que deben aportarse.

[42] El término “pantallazo” está reconocido por la RAE como “captura del contenido que se visualiza en la pantalla de una computadora”, vid. http://dle.rae.es/?id=RicI8e8 (fecha de consulta: 10 de abril de 2018).

BUENO DE MATA lo define como “la captura de pantalla a través de una imagen fija realizada desde el mismo dispositivo, lo que hace que al menos el mismo dispositivo tenga una hora de realización y ciertas propiedades que garantizan mínimamente su autenticidad”, en BUENO DE MATA, F., “La validez de los «screenshots» o «pantallazos» …”, Op. Cit., p. 148; si bien lo diferencia de “una fotografía realizada de un dispositivo móvil hacia la pantalla de otro dispositivo; por tanto no existe esa cristalización de contenido que produce la captura desde el propio terminal”, en BUENO DE MATA, F., “La validez de los pantallazos como prueba electrónica: comentarios…”, Op. Cit., p. 7.

[43] Así, hay resoluciones que consideran un pantallazo como un medio de prueba documental, véanse, al efecto, la STS 300/2015, de 19 mayo -EDJ 2015/77775-; la STSJ Aragón 822/2010, de 17 noviembre -EDJ 2010/308942-; o la SAP Alicante 753/2015, de 9 enero -EDJ 2015/291446-, que señala que “el contenido de conversaciones y mensajes enviados y/o recibidos a través de su teléfono móvil y es pregunta común el valor de estos mensajes. Dichos medios de prueba se incorporan al procedimiento penal en soporte papel, como prueba documental, la cual ha de haber sido obtenida con plenas garantías de legalidad, de tal modo que quien las presenta ha de estar legitimado para su posesión y uso, bien por ser el destinatario o emisor de las mismas”.

[44] Expresión esta, la de “digitalización indirecta”, de BUENO DE MATA, F., “La validez de los «screenshots» o «pantallazos» …”, Op. Cit., pp. 145 y ss., quién destaca que la prueba de esta resolución no es un pantallazo, sino, más bien, una fotografía de un dispositivo móvil hacia la pantalla de otro dispositivo y no desde el mismo terminal, vid. p. 148.

[45] Sirva de ejemplo la STSJ Andalucía, sede Sevilla, 1718/2017, de 7 junio -EDJ 2017/162007-, que entiende que los “las trasmisiones efectuadas por medios electrónicos proporcionan un registro de los trasmitido (…) que no puede ni debe confundirse con la prueba documental” y, por tanto, que los “reportes impresos de correos electrónicos carecen de consideración de prueba documental”, si bien no indica el medio por el que deben aportarse. O también la STSJ Galicia, Sala de lo Social, 26 marzo 2019 (rec. núm. 440/2019) -EDJ 2019/558048-, que sostiene que “un whatsapp, a pesar de que la actora lo aporta como prueba documental, no es prueba documental. Los whatsapp -servicio de mensajería instantánea- es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art.299.2 LEC -EDL 2000/77463-, frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art.299.1 LEC, y la prueba documental, que es la recogida en el art.193 b) con eficacia revisoría, está recogida dentro de los medios de prueba tradicionales (en concreto puntos 2 y 3 art. 299 LEC); y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí -ya que no solo se diferencia en la forma de aportación y práctica de la prueba-, sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria (tasada en determinados documentos públicos y privados, y libre en los restantes) los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre, ya que tanto en el supuesto del art.382 LEC -EDL 2000/77463- como en el supuesto del art.384 LEC señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica. Tampoco entendemos que pueda ser conceptuado como un documento electrónico o informático (prueba documental) ya que a nuestro juicio no tiene encaje en la L 59/2003, de 19 diciembre -EDL 2003/149996-, de firma electrónica exige, precisamente, dicha firma electrónica para valorarlo como prueba documental”.

[46] Esta resolución trae causa de una demanda por vulneración del derecho a la negociación colectiva presentada por parte de una Asociación Empresarial contra las organizaciones sindicales que acordaron la modificación de un convenio colectivo. Para acreditar la negativa de los sujetos negociales demandados a permitir al actor participar en la mesa negociadora se aportan unos correos electrónicos a efectos de su reconocimiento como prueba documental. La Sala del TS estima que estas evidencias son susceptibles de ser alegados en trámite de recurso, como ya sostuvo en sus sentencias 12 febrero 2013 (rec. 254/2011) -EDJ 2013/18827-, 843/2018, de 18 septiembre; 73/2019, de 29 enero. Un importante estudio de esta sentencia lo realiza el profesor ROJO TORRECILLA en su blog, vid. http://www.eduardorojotorrecilla.es/2020/09/aceptacion-del-correo-electronico-como.html (fecha de consulta: 7/12/2020).

[47] La LECrim sólo contempla el medio de prueba documental en el art.726, en el que prevé que los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad han de ser examinados directamente por el Tribunal. La LEC regula el medio de prueba documental en los art.317-334 -EDL 2000/77463-.

[48] Como señala GIMENO SENDRA, V., Derecho procesal penal, segunda edición, Editorial Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 802-803, los únicos actos de prueba (a excepción de la prueba anticipada) son los que transcurren en el juicio oral, bajo la inmediación del tribunal y mediante la instauración del principio contradictorio. Ello no obstante, es práctica habitual dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin proceder a la lectura de cada uno de los documentos que la integran. Sobre la cuestión, la STC 233/2005, de 26 de septiembre -EDJ 2005/157460- considera que no se vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías si las partes han tenido acceso a los documentos y la posibilidad de impugnarlos.

[49] Son documentos públicos los señalados en el art.317 LEC -EDL 2000/77463- y son privados aquellos que no son públicos.

[50] Vid. Art.326 LEC -EDL 2000/77463- .

[51] A modo de ejemplo, la SAP Córdoba 159/2014, de 2 abril -EDJ 2014/89634-, admitió el Acta del Letrado de la Administración de Justicia sobre el contenido de los mensajes con su transcripción, y su correspondencia con el teléfono y con el número correspondiente.: “el Secretario Judicial, según consta en la diligencia extendida por el mismo (…) procedió a la “transcripción xerográfica de los mensajes recibidos por doña Dolores en el terminal número NUM003”. Por tanto, (…) resulta que quien ostentaba la fe pública judicial, (…) dejó constancia de un hecho con trascendencia procesal. Nada hay que objetar a un acto consistente en reflejar, merced a una serie de fotocopias de las diversas pantallas del terminal presentado por la denunciante, determinados mensajes a través de “WhatsApp” asociados a un usuario con nombre “José Miguel“, el del denunciado”. Véase también la SAP Córdoba 159/2014, de 2 abril -EDJ 2014/89634-, admitió el Acta del Letrado de la Administración de Justicia sobre el contenido de los mensajes con su transcripción, y su correspondencia con el teléfono y con el número correspondiente.: “el Secretario Judicial, según consta en la diligencia extendida por el mismo (…) procedió a la “transcripción xerográfica de los mensajes recibidos por doña Dolores en el terminal número NUM003 ” Por tanto, (…) resulta que quien ostentaba la fe pública judicial, (…) dejó constancia de un hecho con trascendencia procesal. Nada hay que objetar a un acto consistente en reflejar, merced a una serie de fotocopias de las diversas pantallas del terminal presentado por la denunciante, determinados mensajes a través de “WhatsApp” asociados a un usuario con nombre “José Miguel“, el del denunciado”.

[52] Puede leerse la STC 170/2013, de 7 octubre -EDJ 2013/182887- que admite que empleado haya dado ordenador y teléfono móvil a notario. Alguna resolución, incluso, considera necesaria la aportación de un documento público en este sentido, como la STSJ Galicia 556/2016, de 28 enero -EDJ 2016/11787- indica que no basta con la aportación del pantallazo como documento privado, sino que es necesario aportar también su trascripción y exige fe pública sobre la concordancia entre ambos.

[53] Así, la STSJ Galicia 556/2016, de 28 enero -EDJ 2016/11787- indica que no basta con la aportación del pantallazo como documento privado , sino que es necesario aportar también su trascripción y exige fe pública sobre la concordancia entre ambos.

[54] Ya la jurisprudencia clásica se afirmaba en este sentido. Así, véase, entre otras, las SSTS 316/1983, de 2 junio, que sostiene que “el documento público hace prueba plena del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de otorgamiento, pero sin que, respecto de esas manifestaciones pase la autenticidad, desde haberse realizado o emitido a presencia del fedatario hasta alcanzar y comprender la verdad intrínseca o sinceridad, aspectos éstos; que escapan a la percepción del funcionamiento, y sin que, desde luego pueda extenderse más allá”; 345/1984, de 31 mayo; 658/1986, de 8 noviembre, que indica que “los documentos públicos, respecto a las manifestaciones que contienen, sólo garantizan el hecho de haberse realizado ante el fedatario, no su concordancia con la realidad”; 834/1995, de 16 septiembre que señala que “las escrituras públicas notariales no garantizan la verdad intrínseca de las declaraciones que, ante el fedatario, hubiesen hecho los otorgantes, pues las mismas pueden ser desvirtuadas por otros medios probatorios”.

[55] Como señala la STS 23/2015, de 4 de febrero -EDJ 2015/44469-, para el cotejo que realiza el fedatario público entre el contenido del dispositivo tecnológico y la imagen impresa en papel para acreditar la equivalencia entre ambos elementos, es necesario que estén disponibles las fuentes originales.

[56] FUENTES SORIANO, O., “Los procesos por violencia de género. Problemas probatorios tradicionales y derivados…”, Op. Cit., p. 19; FUENTES SORIANO, O., “Violencia de Género”, V, VI, VII, VIII, IX Congresos Nacionales de Jueces, poder Judicial. Fondo editorial, Perú, 2017, p. 357.

[57] Vid. Art.320 LEC -EDL 2000/77463-.

[58] Así, hay experimentos que demuestran que es posible manipular el contenido de una conversación de mensajería instantánea de uno de los terminales sin dejar rastro aparente de la manipulación ante un peritaje informático tipo. Vid. La entrada “Vulnerabilidad en WhatsApp: falsificación de mensajes manipulando la base de datos” en el blog http://peritoinformaticocolegiado.es/.

[59] Vid. la STS 300/2015, de 19 mayo -EDJ 2015/77775-.

[60] Así lo sostuvimos en ARRABAL PLATERO, P., FUENTES SORIANO, O., “Impugnación de la prueba tecnológica: práctica de prueba instrumental y exigencia de un “principio de prueba”. Comentario a la STS 375/2018, de 19 julio”, Revista General de Derecho procesal, nº 47, 2019 y, posteriormente, en ARRABAL PLATERO, P., La prueba tecnológica: aportación,…, Op. Cit. y en ARRABAL PLATERO, P., “La tecnología y el derecho procesal: la prueba tecnológica en la actualidad y la IA en el futuro”, en Justicia Digital: una mirada internacional en época de crisis (Coord. RAMÍREZ CARVAJAL), Editorial Justicia y Proceso, Medellín (Colombia), 2020, pp. 570-616.

[61] A modo de ejemplo, la SAP Madrid 583/2017, de 18 octubre -EDJ 2017/248936- indica que “nada ha dicho el acusado que nos pueda llevar a considerar que los WhatsApp aportados por la denunciante no los hayan enviado él o tengan un contenido diferente al que consta en las actuaciones. Es más ninguna prueba pericial ha solicitado para acreditar la manipulación de los mismos, o los ha impugnado una vez que tuvo conocimiento de ellos para que la acusación pudiera aportar prueba de su autenticidad. Es decir se ha impugnado la prueba documental sin que conste que tacha se hace a la misma sólo se dice que no se ha producido un cotejo por prueba pericial mediante remisión de oficio a la operadora, pero nada se alega sobre su contenido que le prive de validez. Sobre todo cuando la defensa del acusado a lo largo de las actuaciones ha pivotado sobre dicha prueba ya que considera que se está ante un supuesto de riña mutua. (…). En este caso ya hemos dicho que no se ha impugnado la autenticidad de las conversaciones al limitarse la parte a decir que no se ha practicado prueba pericial”.

[62] Así, la STS 409/2014, de 21 mayo -EDJ 2014/85760- expone que “la defensa en el trámite de cuestiones previas impugnó las grabaciones en tanto las mismas no fueran objeto de ratificación y reproducción; alegación que no constituye una impugnación formal. No se apunta dato alguno que pueda servir de indicio de una supuesta alteración de la cinta incorporada a autos”.

[63] De especial interés resulta al respecto la STS 375/2018, de 19 julio -EDJ 2018/528562-, que, tras justificar que la prueba tecnológica no necesita de pericial informática obligada para acreditar su autenticidad, señala una serie de motivos que, a su juicio, permiten al juzgador no dudar de la integridad de la misma: que “la propia víctima pone a disposición del Juez de Instrucción su teléfono móvil, del que directamente se consultan y transcriben los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia” y que “el uso de este número es atribuido a la acusada”. A estos motivos, el TS añade que “cualquier duda … surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así”. Con esta afirmación, el TS se adhiere, si bien no lo hace de manera expresa, a la doctrina que exige que el impugnante aporte un principio de prueba para refutar la prueba tecnológica.

[64] Es el supuesto de la SAP Málaga 17/2016, de 18 enero -EDJ 2016/108286- que expone que “la tesis insinuada por la defensa de que tales mensajes (impugnados) fueron remitidos por la propia víctima a su propio correo electrónico desde el ordenador del acusado debe ser descartada pues carece de fundamento y prueba, e implicaría que la denunciante, en una de las visitas a la casa de su entonces pareja, accedió al ordenador del acusado con las claves de seguridad de este y desde dicho ordenador se remitió los mensajes amenazantes, tesis conspiradora de la que no existe sustento o indicio razonable alguno”.

[65] La misma idea se desprende, si bien de manera tangencial, de la conocida y ya citada STS 300/2015, de 19 mayo -EDJ 2015/77775-, cuando sostiene que en el caso enjuiciado no existían circunstancias que apoyasen la tesis impugnatoria de la prueba. Más bien al contrario, el Tribunal argumenta que las demás pruebas practicadas y que los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria (la parte que aportó la prueba impugnada también facilitó los datos de acceso a la red social a través de la cual se produjo la conversación aportada a través de los pantallazos) permiten excluir cualquier duda sobre la posible manipulación de los archivos digitales.

[66] Véase a página 3 del mismo.

[67] El apartado cuarto del art.326 ha sido introducido por la disposición final segunda de la L 6/2020, de 11 noviembre -EDL 2020/35205-, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza y tiene siguiente tenor literal “Si aun así se impugnare el documento electrónico, la carga de realizar la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado negativo, serán las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 300 a 1200 euros”.

[68] Este ejemplo es el que concurre en la citada SAP Alicante 753/2015, de 9 enero -EDJ 2015/291446-, que refrenda la valoración de unos mensajes de WhatsApp enviados por el acusado. Este, aunque no reconoce la autoría de la totalidad de los mensajes y manifiesta que están sacados de contexto, afirma que siempre se ha comunicado con su mujer por ese medio.

[69] Vid. STSJ Madrid 455/2015, de 10 junio -EDJ 2015/118491-.