La prueba en la impugnación judicial de instrumentos de planeamiento

Para responder a la pregunta formulada, permitirá el lector que utilice como...

Para responder a la pregunta formulada, permitirá el lector que utilice como hilo conductor de mi exposición dos sentencias de la sala de lo contencioso-administrativo (sección 5) del Tribunal Supremo, ambas de febrero de 2009, cuyo análisis ofrece una interpretación actual sobre la hipotética extensión de las normas probatorias de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.

La primera de las sentencias es la STS de 12 de febrero de 2009, que estima el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, de 19 de julio de 2004, casándola y dejándola sin efecto. La sentencia desestima así el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la empresa constructora u0022Inmobiliaria y Constructora Ávila Rojas, S.A.u0022, contra una resolución del Director General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía, de 29 de enero de 1998, que ordenaba a la constructora, recurrente en la instancia y recurrida en casación, la demolición de unas obras contrarias a la licencia urbanística.

La discrepancia entre las partes radica en la aplicación de las normas reguladoras del reparto de la carga de la prueba, y en concreto, en la interpretación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La sentencia de instancia consideró que la carga de la prueba de los hechos en que se basaba el acto de disciplina urbanística impugnado correspondía a la Administración autonómica, que no había solicitado prueba pericial en sede jurisdiccional, hecho que, a juicio de la sala, impedía acreditar la realidad de los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo.

Pues bien, el Tribunal Supremo, tras una interesante reflexión sobre la distribución de la carga de la prueba en nuestro ordenamiento jurídico procesal y su modulación al proyectarse en el recurso contencioso-administrativo, aprecia que la sentencia de instancia ha vulnerado el reparto de la carga de la prueba. Muy resumidamente, y por lo que interesa para resolver la consulta planteada, el Tribunal Supremo concluye que:

Primero. Por aplicación de las reglas procesales generales, cada parte ha de soportar la carga de la prueba de los elementos fácticos de la norma en que fundamenta su pretensión [FJ. 4].

Segundo. En el proceso contencioso-administrativo rige también el criterio de la mayor facilidad y disponibilidad de una de las partes en la aportación de la prueba, que, según el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite al Tribunal modular la aplicación de la carga de la prueba según las circunstancias concurrentes [FJ. 4]. Se trata de una modalidad especial del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, pueden resultar de difícil acreditación para la otra.

Y tercero. Las normas sobre carga de la prueba establecidas en la legislación procesal civil se extienden también al orden contencioso-administrativo, sin que a ello afecte la presunción de legalidad de los actos administrativos. La presunción del artículo 57 de la Ley 30/1992 no implica el desplazamiento de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino únicamente la carga de recurrir la resolución administrativa en sede judicial, pudiendo basarse dicha impugnación en la falta de la prueba de los hechos que sirven de presupuesto fáctico al acto recurrido [FJ. 5].

En el supuesto concreto del litigio, el Tribunal Supremo concluye que la ilegalidad de las obras quedaba ya suficientemente avalada por los informes obrantes en el expediente administrativo, a pesar de no haber practicado la Administración prueba concreta en el proceso contencioso-administrativo, y siendo que el informe pericial aportado por la empresa constructora no tenía entidad suficiente para destruir la veracidad de los informes técnicos de la Administración [FJ. 7]. Por tanto, el Tribunal Supremo considera que la sentencia de instancia infringió las normas sobre carga de la prueba de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Comentaremos, en segundo lugar, la STS de 17 de febrero de 2009, que estima el recurso de casación formulado contra una sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Cataluña, de fecha 14 octubre 2004, que había estimado el recurso interpuesto por dos vecinos afectados contra la resolución del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, que aprobaba definitivamente u0022la modificación del Plan General Metropolitano para la creación de un área de nueva centralidad junto a la Autopista A-2 en el término municipal de San Joan Despí, promovido y tramitado por el Ayuntamiento de este municipio a instancias del u0022Fútbol Club Barcelonau0022. El recurso de casación fue interpuesto por la Generalidad de Cataluña, el Ayuntamiento de Sant Joan Despí y el u0022Fútbol Club Barcelonau0022.

Nuevamente, nos interesan los razonamientos de la sala en torno a la carga de la prueba, ya que, a juicio de la Generalidad de Cataluña, el tribunal u0022a quou0022 había infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al imponer a las Administraciones demandadas la carga de probar que los espacios libres previstos en la modificación del Plan General no eran suficientes para compensar el aumento de edificabilidad, tal y como alegaban los recurrentes de instancia. El Tribunal Supremo entiende que correspondía a los demandantes probar la insuficiencia de espacios libres, pero la prueba pericial aportada con la demanda partía de un dato que la sala entiende que u0022no está justificado en absolutou0022, y que habría sido rebatido por la prueba pericial practicada en autos [FJ. 7].

Del análisis de estas dos sentencias podemos concluir que, para la jurisprudencia más reciente, las normas sobre carga de la prueba de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 217 LEC) se extienden también al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sin que ello suponga vulnerar la presunción de validez de los actos administrativos. Se rompe así con una jurisprudencia tradicional que atribuía siempre al recurrente del acto administrativo la carga de probar los hechos sobre los que sustentaba su pretensión. Ahora, los tribunales modulan las normas de la carga de la prueba según lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sin embargo, lo cierto es que, al menos hasta la fecha, el reconocimiento del criterio de la mayor facilidad de la prueba parece quedarse en una simple declaración formal que no llega hasta sus últimas consecuencias. Si los tribunales fuesen coherentes con esta declaración, deberían trasladar a la Administración urbanística la carga de la prueba en numerosos recursos contra planes urbanísticos, ya que, indudablemente, la Administración se encuentra en mejor posición y tiene una facilidad mayor para probar los hechos que justifican la aprobación del plan.

Las dos sentencias analizadas mantienen el criterio de que la carga de la prueba corresponde al recurrente, en una rutina difícil de romper, que estima suficientes las pruebas, normalmente periciales, aportadas por la Administración. En otras ocasiones en que las salas de lo contencioso-administrativo mencionan esta regla de buena fe procesal, lo hacen para confirmar que la carga de la prueba corresponde al recurrente del acto administrativo [STSJ de Galicia de 16 octubre 2008 o la más antigua STS de 23 junio 1987].

La motivación es un elemento determinante, como lo demuestran las escasas sentencias que, en otros sectores (inmigración, función pública), y a menudo en relación con el vicio de la desviación de poder, reconocen que la Administración asume la carga de la prueba en virtud del u0022principio de la mayor facilidadu0022. Las SSTS de 11 junio 1998 y 12 marzo 1997, citadas por la STSJ de las Islas Canarias de 11 mayo 2001 concluyen que, u0022aun cuando en el proceso contencioso-administrativo corresponde al actor destruir la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos, ello no supone imponerle la carga de producir fuera del expediente administrativo aquellos elementos probatorios que deben constar en el mismo y que la Administración esta obligada a remitir al proceso, por lo que la pasividad (o la inoperancia, más o menos evitable) de esta última, en tal sentido, no sólo invierte la carga de la prueba sino que redunda o puede redundar en perjuicio de la Administración autora del actou0022 [FJ. 2]

También el planeamiento urbanístico es una potestad discrecional que debe estar suficientemente motivada (arts. 3.1 TRLS, concreción del art. 54.1 f) LRJAP). Los tribunales sólo han llegado a invertir la carga de la prueba en algunos conflictos sobre delimitación del suelo urbano, porque consideran que es una potestad reglada ajena al arbitrio del legislador y definida exclusivamente por la realidad de los hechos. La interesante STS de 30 enero 1997 acude a la regla de la mayor facilidad para justificar la inversión de la carga de la prueba de los criterios que conducen a la clasificación del suelo urbano, alegando que u0022la insuficiencia de los servicios de agua, electricidad y alcantarillado era de más fácil prueba para la Administración que para el administrado. Pero, pese a ello, ni el Ayuntamiento de Córdoba ni la Junta de Andalucía han promovido la actividad probatoria adecuada para dar consistencia a sus alegaciones sobre la insuficiencia de servicios, lo que lleva a desestimar los recursos de apelación que nos ocupanu0022 [FJ. 5].

El supuesto que en esta ocasión se ofrece a nuestra consideración plantea c...

El supuesto que en esta ocasión se ofrece a nuestra consideración plantea cuestiones que trascienden las peculiaridades del urbanismo y del hecho de que la hipótesis expuesta se refiera a la impugnación de un instrumento de planteamiento y conecta con aspectos capitales del proceso contencioso-administrativo, en especial cuando es objeto del litigio una disposición de carácter general. Es por ello que la respuesta a las preguntas formuladas deberá partir de los principios informadores del control jurisdiccional de la acción administrativa.

Entre dichos principios ocupa un lugar preeminente la atribución al actor de la carga de desvirtuar la presunción de legalidad de que goza la disposición o acto administrativo controvertido. Repárese en que el mencionado principio no representa una simple aplicación al orden jurisdiccional contencioso-administrativo del criterio general en virtud del cual la prueba incumbe a quien afirma, o, para ser más preciso, a quien resulta favorecido por el resultado de la prueba, sino que su fundamento debe ponerse en conexión con el hecho de que en el contencioso siempre está implicada la defensa del interés general, protegido, entre otras técnicas, por la ya reseñada prédica de la presunción iuris tantum de legalidad de la acción administrativa.

No obstante, convendrá tener muy presente que la aplicación de ese principio ha de atemperarse en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. Tal es el sentido de una línea jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo plasmada, entre otras, en la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 11 de junio de 1998, resolutoria de un recurso de apelación. En esta Sentencia el Alto Tribunal precisó que la aplicación del referido principio u0022no supone imponerle [al actor] la carga de producir fuera del expediente administrativo aquellos elementos probatorios que deben constar en el mismo y que la Administración está obligada a remitir al proceso, por lo que la pasividad (o la inoperancia, más o menos evitable) de esta última, en tal sentido, no sólo invierte la carga de la prueba, sino que redunda o puede redundar en perjuicio de la Administración autora del acto; en tanto en cuanto otra cosa sería tanto como primar la actitud o postura procesal de la Administración y obstaculizar el derecho de los administrados a la plena tutela jurisdiccional, sin grado de indefensión algunou0022 (Fundamento de Derecho 2).

La ya reseñada presencia del interés general en todo proceso contencioso-administrativo explica ese matizado efecto negativo que para la Administración demandada acarrea la falta de diligencia en la acreditación del extremo controvertido. De modo que la existencia de defectos formales –vgr., ausencia de la adecuada consignación en el expediente administrativo del cumplimiento de algún trámite esencial del procedimiento no ha de conllevar, de suyo, la estimación de la pretensión deducida al respecto por el recurrente.

La ponderación de los intereses en presencia (el interés general defendido por la Administración y el interés aducido por la parte actora) debe saldarse con la traslación de la carga de la prueba, aquí de la adecuada realización del trámite esencial o del presupuesto habilitante. A favor de esta conclusión militan los principios de facilidad y disponibilidad de la prueba del art. 217.6 LEC mencionados en la presentación del tema.

Por lo expuesto, entiendo que, en el caso sometido a nuestra consideración, la falta de justificación en el expediente de la prohibición controvertida no acarrea necesariamente la estimación del recurso, pero conlleva el desplazamiento a la Administración demandada del u0022onus probandiu0022.

Al margen de lo anterior creo oportuno añadir una última consideración acerca de los supuestos en los que se producirá ese traslado de la carga de la prueba a la parte demandada. En el caso que nos ocupa la cuestión no resulta especialmente compleja toda vez que se parte de que en el expediente administrativo no queda constancia de la toma en consideración de la eventual ilegalidad de la prohibición y se presume, con razón, que en el procedimiento de elaboración y aprobación del instrumento de planeamiento debiera haberse examinado este extremo.

Con razón, digo, porque de la combinación del principio general de libertad y la distinta vinculación de los particulares y de la Administración a la Ley se deriva la exigencia de que la Administración justifique las habilitaciones formales y materiales con que cuenta para introducir una medida limitativa de la libertad de los ciudadanos.

Con independencia de lo anterior cabría añadir una cautela más para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba. Al respecto podemos acudir a la experiencia atesorada en el orden social, donde esa traslación es práctica habitual. Habitualidad que ha permitido ir elaborando un cuerpo doctrinal entre cuyos aspectos figura la advertencia de que el desplazamiento del u0022onus probandiu0022 no opera automáticamente siempre que el actor impute a la conducta empresarial la vulneración de un derecho fundamental.

Además de ese alegato es preciso que el demandante aporte un u0022principio de pruebau0022 que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [Sentencia de la Sala de lo Social (Sección Primera) del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2008, que sintetiza la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la materia]. Pues bien, parece que la aplicación de este criterio debiera extenderse al contencioso-administrativo habida cuenta de que, como ya se ha apuntado reiteradamente, en él siempre está en juego la satisfacción de un interés general que trasciende a los intereses de las partes.

De modo que no bastará con afirmar que la prohibición es arbitraria y carece de motivación sino que, además, el actor deberá aportar una mínima argumentación que respalde este reproche para que la presunción de legalidad del acto o disposición se atempere y opere el desplazamiento de la carga de la prueba. En tal caso, la Administración deberá acreditar que la prohibición responde a una justificación de interés público. Nótese, en fin, que dicha acreditación no es una cuestión exclusivamente fáctica sino que trasciende el ámbito de lo probatorio para incardinarse en el plano jurídico de la normatividad de la decisión administrativa controvertida.

Dicho de otro modo, la arbitrariedad de la prohibición no resultará exclusivamente de la inexistencia de una consignación en el expediente sino de su inadecuación a las normas que sirvan de parámetro de enjuiciamiento. Y el examen de esa adecuación, o inadecuación, es justamente el u0022thema decidendiu0022 del proceso, no sólo el objeto de la actividad probatoria que pueda realizarse.

La naturaleza reglamentaria y tan acusadamente interdisciplinar que resulta s...

La naturaleza reglamentaria y tan acusadamente interdisciplinar que resulta ser propia de las figuras de planeamiento urbanístico plagada del ejercicio de competencias municipales y autonómicas y además con el reflejo de las propias de otras administraciones sectoriales –así desde la Unión Europea, pasando por la Administración General del Estado en pluralidad de departamentos ministeriales, Administraciones de carreteras, autovías, autopistas, aguas, puertos, aeropuertos, etc. no permite sentar con simplicidad manifiesta la prevalencia de criterios sencillos y únicos en materia de carga de la prueba, en su caso, siguiendo el principio de facilidad de prueba, respecto a la ordenación urbanística correspondiente.

Seguramente ello es así ya que confluyen en el supuesto, cuanto menos, tres perspectivas nada simples.

De un lado, subjetivamente, la interrelación en el ejercicio de las competencias que desde la típica actuación de las Administraciones locales y autonómicas cada vez más se cierne en el ejercicio de otras competencias de otras Administraciones, bien por lo dispuesto en la correspondiente legislación sectorial –inclusive comunitaria, bastando remitirse entre otras a la trascendencia actual en sede de medio ambiente y en especial en relación a las ZEPAs, los LiCs y las ZECs bien por lo inclusive establecido por la propia legislación urbanística –bajo la técnica de la debida asunción de contenidos sustantivos directamente o bajo la técnica de los informes vinculantes, entre otros supuestos-. Obsérvese la ubicación subjetiva de la motivación y justificación correspondiente.

De otro lado, objetivamente, por la complejidad que resulta de una ordenación del planeamiento urbanístico con la superposición de figuras de esa naturaleza que dan lugar a una ordenación que tiende a ser nada sencilla y simplificada sino acusada y reiteradamente compleja, cuanto menos, tanto desde la vertiente de las obras como de los usos urbanísticos al punto de poder ser irritantemente exhaustiva y agotadora. Nótese que la motivación o fundamentación puede resultar de figuras de planeamiento urbanístico situadas a nivel superior del principio de jerarquía normativa.

Y finalmente, si se nos permite la expresión, en la actualidad y desde hace tiempo todo ello adornado por una inestabilidad temporal y económica amalgamada con una tan reiterada modificación legal estatal y autonómica, con una tan acusada modificación reglamentaria en esas mismas perspectivas y tan cargada de reiteradas modificaciones y alteraciones en general del planeamiento urbanístico que se hace particularmente dificultosísimo no sólo referir cuál es el régimen transitorio o definitivo aplicable sino en especial y en definitiva el régimen de gestión urbanística o/y de las correspondientes licencias de esa naturaleza.

Además de lo anterior igualmente debe destacarse la situación creada por la doctrina que ha ido sentando el Tribunal Supremo en el sentido que contra las figuras de planeamiento urbanístico y por tratarse de disposiciones reglamentarias en aplicación del régimen establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no cabe impugnación de las mismas por la vía de los recursos administrativos.

Y se dice que debe destacarse, ya que en caso de aceptarse esa vía de los recursos, cabría que la Administración con ocasión de su interposición y en la misma vía administrativa, pudiera manifestarse en su consideración dando a conocer su motivación respecto a una concreta finca o situación hasta inclusive en algún supuesto ejercer su potestad discrecional de planeamiento urbanístico a favor del recurrente.

Pues bien, ante su improcedencia en buen número de supuestos puede concurrir bien que la Administración nada pueda decir en vía administrativa si no lo ha dicho con anterioridad y las alegaciones sólo podrán efectuarse tardíamente en vía jurisdiccional, bien que los recurrentes deban ir directamente a la vía jurisdiccional contencioso administrativa con las dificultades que se pueden encontrar en esa vía cuando del ejercicio de la potestad administrativa discrecional del planeamiento se trate, ya que puede planear el riesgo de tener que volver a la vía administrativa en todos aquellos casos en que deba ser la administración competente la que deba elegir entre diferentes sistemas jurídicos de ordenación.

No obstante lo anterior, deberá tenerse en cuenta que, quizás, lo más útil sea distinguir algunos supuestos que pueden resultar significativos y, a no dudarlo, sin afán de agotar la complejidad de casos que en la tozuda realidad se pudieran presentar.

El supuesto más claro podría ser aquel en que por la correspondiente Administración competente se efectúa motivación explícita y prueba suficiente de la ordenación que pretende y de la que descarta otras posibilidades o supuestos. Puede hasta constar en vía administrativa las alegaciones en contrario de tercero, rebatidas a su vez por expresa motivación y prueba de la Administración que se mantiene en su ordenación. Si ello es así, bien se puede comprender que la carga de la prueba en la vía jurisdiccional impugnatoria debe atribuirse a la parte que discrepa de la ordenación operada por la Administración competente y de acuerdo con el procedimiento establecido ya que la motivación y la justificación de la Administración no puede cuestionarse en su existencia.

Un segundo supuesto podría ser aquel en el que la Administración competente muestra con suficiente claridad su modelo de ordenación, querido y establecido, pero sin que agotadoramente motive más allá respecto a la no procedencia de otras posibilidades o supuestos que son precisamente los queridos y pretendidos por la parte correspondiente. En este caso puede concurrir que conociéndose ese modelo por la parte que discrepa, se hayan formulado alegaciones en vía administrativa y, en esa vía, no se hayan asumido por la Administración al descartarlas formalmente. En estos casos, aunque pudieran existir algunas dudas por la falta de una argumentación de motivación y justificación más rigurosa, parece que igualmente la carga de la prueba en la vía jurisdiccional impugnatoria debe atribuirse a la parte que discrepa de la ordenación.

Otra conclusión seguramente merecen aquellos casos en que la Administración competente, en un primer momento, ha sostenido una ordenación que inclusive pudiera ser favorable a la parte correspondiente, al punto que esa parte nada tenía que alegar, pero posteriormente y de forma sorpresiva cambia de criterio y da lugar a una nueva y sorprendente ordenación urbanística frente a la que sólo cabe la impugnación jurisdiccional. En estos casos tan erráticos y carentes de razón y sentido jurídico que se aproximan tan acentuadamente al albur y capricho, bien parece que debe ser la Administración que ha desvirtuado las garantías procedimentales, reduciendo a la nada la información pública y el trámite de audiencia, la que debiera pechar con la carga de la prueba de la sorpresiva y novedosa ordenación establecida.

Y si la figura de planeamiento urbanístico carece de toda motivación o/y de cualquier justificación debidamente explicitada y, más todavía –aunque no sea necesario si además a las alegaciones formuladas en contra por el que posteriormente va a recurrir en vía jurisdiccional ni siquiera se tiene a bien tenerlas en consideración alguna, quizá debiera ser el supuesto más claro en que, sin rubor alguno y sin paliativo de ninguna naturaleza, debiera imputarse a la Administración la carga de la prueba de la procedencia de la ordenación establecida puesto que la veleidad y falta de seriedad en el cometido urbanístico que debe corresponderle, en el ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico, no puede resistir una equiparación a la mera voluntad caprichosa infundada que no debe tener cobertura jurídica alguna.

Y todo ello finalmente para los casos de desestimación de las pretensiones de la parte recurrente fundadas en meras razones procesales sin que ello suponga perjuicio alguno para poder seguir impugnando la figura de planeamiento urbanístico en cuestión con ocasión de las nuevas figuras de planeamiento derivado o actos administrativos de aplicación mediante las impugnaciones indirectas que procedan en las que podrá aplicarse la tesis de la carga de la prueba que corresponda y en las que, en su consecuencia, podrá probarse lo que proceda.