La reciente modificación del Código Penal -EDL 1995/16398- y de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulación de Vehículos a Motor -EDL 2004/152063- va a suponer un importante cambio en el tratamiento judicial de los lesionados de carácter leve en accidentes de circulación, y en especial, de los que ocupan la mayor parte de las reclamaciones, véase, los afectados por supuestos esguinces cervicales, algias lumbares o dorsales, y similares traumatismos menores a lo largo de la columna vertebral.
Y así, tales lesionados, a diferencia de lo que venía ocurriendo hasta ahora, por ejemplo, en una colisión por alcance con un supuesto esguince cervical, ni pueden interponer la correspondiente Denuncia solicitando ser vistos por el Médico Forense, ni una vez producido el automático archivo de las actuaciones, podrán solicitar el correspondiente Título Ejecutivo.
Y por ello por un doble motivo, cual es:
- En cuanto a la dinámica del accidente, por cuanto desaparece la imprudencia leve como título de imputación, consolidándose legislativamente la Jurisprudencia que, en virtud del principio de intervención mínima existente en la vía penal, venía determinado que correspondía a la vía civil el análisis de los supuestos de culpa levísima, como son las colisiones por alcance de baja envergadura y derivadas de un simple despiste, los accidentes de carácter leve por el mal uso de las rotondas (el 90% de los españoles , al día de hoy, suspenderían un examen respecto a tal cuestión) y los siniestros causados al salir marcha atrás de un estacionamiento en batería el correspondiente vehículo.
- Y en lo relativo al alcance de las lesiones, por cuanto, aun cuando la conducta del culpable en relación con la dinámica del accidente pudiera inicialmente calificarse bajo la nueva figura penal de la «Imprudencia Menos Grave», cuyos límites habrán de ser definidos en los próximos tiempos por la Jurisprudencia, dada la no concreción de tal figura en el nuevo Código Penal -EDL 1995/16398- (aun cuando, insistimos, de la Exposición de Motivos del mismo parece evidente la intención del Legislador respecto a dejar fuera del reproche penal determinadas conductas que debe ser enjuiciadas con más garantías en la vía civil), existiría un segundo motivo para no calificar los hechos como constitutivos de infracción penal, cual es que, a partir de la reforma, no toda lesión provocada por Imprudencia Menos Grave resulta constitutiva de Delito Leve, sino solo aquellas que se recogen en el CP art.149 y 150, esto es:
* La pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica.
* La mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones.
* La pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad.
En virtud de lo anterior, toda denuncia presentada a partir de la entrada en vigor el día 1 de julio del nuevo Código Penal -EDL 1995/16398- respecto a este tipo de situaciones, tanto en cuanto a la dinámica de los hechos como en cuanto a sus consecuencias, debe ser rotundamente rechazada por el Juez de Instrucción mediante el correspondiente Auto de Archivo, por no ser tales hechos constitutivos de infracción penal. En consecuencia, al no tramitarse la misma, tampoco existirá el correspondiente Informe Forense ni procederá el dictado del Titulo Ejecutivo, por cuanto, como ya venía indicando cierta Jurisprudencia y ahora resulta evidente, «la incoación de unas Diligencias Penales a efectos puramente formales, como mecanismo para la obtención del referido Titulo tras dar registro obligado a una denuncia que es rechazada ab initio por no ser el hecho constitutivo de ilícito penal, supondría un fraude procesal y un mero artificio para intentar obtener un Titulo de naturaleza tan privilegiada, por lo que no procede el dictado del mismo.» (AP Cádiz, Sec 4ª, auto 22-7-15).
A mayor abundamiento, tras las modificaciones efectuadas en el Congreso de los Diputados, el nuevo texto del art.13 LRCSCVM -EDL 2004/152063- establece que solo procederá el dictado de tan cualificado Titulo por lesiones (recuérdese que ya no cualquier lesión, sino las reguladas en el CP art.149 y 150 -EDL 1995/16398-) cuando hubiera recaído una previa Sentencia Absolutoria, dejando exclusivamente para los casos de fallecimiento el dictado de dicho Auto en el resto de supuestos que establecía el antiguo texto, esto es, cuando hubiere recaído resolución que ponga fin, provisional o definitivamente, al proceso penal incoado, sin declaración de responsabilidad. Dicho en otras palabras, tras las reformas de ambos textos legales, no solo muere el Juicio de Faltas sino que, prácticamente, desaparece el Titulo Ejecutivo, al quedar restringido a los supuestos antes mencionados.
Al anterior panorama en la vía penal, hay que unir la nueva regulación establecida en el art.7 LRCSCVM -EDL 2004/152063- respecto a las obligaciones previas a la vía judicial civil del perjudicado y el asegurador, la cual, resulta obvio que, al igual que la mencionada reforma del Código Penal -EDL 1995/16398-, pretende reducir, el elevado índice de litigiosidad que recae en los Juzgados y Tribunales.
Dicho artículo -EDL 2004/152063- establece que «con carácter previo a la interposición de la Demanda judicial, el perjudicado o sus herederos deberán comunicar el siniestro al asegurador, pidiendo la indemnización que corresponda» y facilitando «cuanta información médica asistencial o pericial de cualquier tipo tengan en su poder que permita la cuantificación del daño». Tras dicha reclamación previa, el asegurador deberá presentar, en el plazo de tres meses desde la recepción de la misma, y tanto si se trata de daños personales como en los bienes, la correspondiente oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, o en caso contrario, dar la oportuna respuesta motivada.
A los efectos de tal oferta, el asegurador puede incluso, a su costa, solicitar previamente los Informes Periciales privados que considere pertinentes, a efectuar por servicios propios o concertados, si considera que la documentación aportada por el lesionado es insuficiente. Ante ello, el lesionado debe prestar la colaboración necesaria para ser reconocido y para que los correspondientes servicios médicos puedan seguir la evolución de sus lesiones, hasta el extremo de que el incumplimiento de tal deber, conforme se establece expresamente en el art.37 -EDL 2004/152063-, constituye causa no imputable a la entidad aseguradora a los efectos de la regla 8ª del art.20 LCS -EDL 1980/4219-, relativa al devengo de intereses moratorios.
La reiterada oferta, entre otros requisitos, deberá contener, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga para la valoración de los daños, incluyendo el informe médico definitivo, e identificando aquellos en que se ha basado para cuantificar de forma precisa la indemnización ofertada, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo.
Si a todo ello unimos que, tal y como se regula expresamente en el art.7.5 -EDL 2004/152063-, en caso de disconformidad del perjudicado con la oferta motivada, las partes, de común acuerdo y a costa del asegurador, podrán pedir Informes Periciales complementarios, incluido el del Forense a través del Instituto de Medicina Legal (esta última solicitud respecto al Forense también podrá realizarla el lesionado sin acuerdo de la aseguradora y con cargo a la misma), o que, alternativamente, el perjudicado también puede solicitar Informes Periciales complementarios, sin necesidad de consenso o acuerdo con la aseguradora, aunque en este caso, a costa de dicho lesionado, volviendo a interrumpirse la prescripción para el ejercicio de las acciones judiciales hasta que se produzca una obligada segunda oferta motivada en el plazo de un mes desde la recepción del mencionado Informe Pericial complementario, parece evidente que no serán muchos los lesionados de baja intensidad que terminen acudiendo a la vía judicial civil, más aún cuando, como punto de partida, se ha creado un artículo ex profeso para las indemnizaciones por traumatismos menores de la columna vertebral, esto es, el art.135 de la nueva LRCSCVM, el cual parte de una presunción de inexistencia de secuelas en el traumatismo cervical menor y en los demás traumatismos menores de la columna vertebral salvo que «un informe médico concluyente acredite su existencia».
Hemos de insistir en que la obligación de toda la reclamación previa descrita con anterioridad ha quedado plasmada legislativamente, hasta el extremo de recalcarse expresamente en el art.7.8 de la reiterada Ley -EDL 2004/152063-, donde se indica literalmente que «no se admitirán a trámite, de conformidad con el artículo 403 de la ley de Enjuiciamiento Civil, las demandas en las que no se acompañen la presentación de la reclamación al asegurador y la oferta o respuesta motivada, si se hubiera emitido por el asegurador», aclarando asimismo tal art.7.8 que, junto a la vía jurisdiccional oportuna, las partes dispondrán asimismo de la posibilidad de acudir al nuevo procedimiento de mediación que se regula en el art.14 de la reiterada Ley.
A todo lo anterior, más que suficiente para desilusionar al lesionado permítanme añadir una elucubración gratuita hoy por hoy, cual es qué raro será el lesionado leve que acuda a la vía judicial (no nos engañemos, el día a día está constituido por este tipo de siniestros y lesionados, y no por las víctimas de mayor gravedad que, sin duda, agradecerán el nuevo Baremo) una vez que las compañías, en un futuro y al igual que ocurre con los daños materiales, logren crear un convenio de lesionados, o cuando menos, de lesionados de carácter leve. Por cierto, el primer paso para ello ya ha sido dado por determinadas aseguradoras al establecer una serie de acuerdos para la tramitación y pago a los lesionados que reúnan la condición de ocupantes del vehículo asegurado.
Imagínense el supuesto: El perjudicado por un accidente de circulación ocurrido en las horas o días previos, y fruto de una colisión por alcance, tras acudir a su compañía, recibe la oportuna información del tramitador, indicándole que la aseguradora contraria ha aceptado culpabilidad y poniendo en marcha los conocidos trámites para la reparación de sus daños materiales. De igual manera, imaginemos que se ha consensuado una determinada cantidad para los esguinces cervicales (recuérdese que, conforme al art.135.2 de la reiterada Ley -EDL 2004/152063-, no se indemnizarán secuelas derivadas de un traumatismo cervical menor salvo informe médico concluyente que acredite su existencia tras el periodo de Incapacidad Temporal, aplicándose igual criterio a los demás traumatismos menores de la columna vertebral), siendo informado tal lesionado por su tramitador que, con independencia de su curación hasta sanidad en el correspondiente centro médico, si así lo desea y facilita su IBAN, en ese mismo acto puede serle ingresada en su cuenta tal cantidad consensuada previamente entre las compañías.
Mucho me temo que llegado tal supuesto, pocos serán los lesionados que rechacen tal posibilidad de un pronto pago (especialmente, si tales algias son «relativas») y, por el contrario, acudan a un Letrado para poner en marcha todo el largo peregrinaje descrito en los párrafos anteriores, Letrado que obviamente cobrará su correspondiente Minuta, produciendo una merma en la indemnización de tal persona. Y obviamente, no nos engañemos, tal dinámica dará lugar a un abaratamiento de los costes por gastos médicos, por cuanto dicho lesionado (más aún, el ficticio), a los pocos días de estar en el centro médico correspondiente, y habiendo cobrado ya la oportuna indemnización, curará milagrosamente o aguantará estoicamente sus dolores con la ingesta de ibuprofeno o paracetamol, no rentándole, dinero en mano, seguir acudiendo a tal rehabilitación.
Entrando en el análisis de las indemnizaciones temporales, indicar, como punto de partida que, tanto en el art.33 -EDL 2004/152063- como en la Exposición de Motivos, se consagra, como principio fundamental del sistema de valoración, el principio de reparación integra del daño y su reparación vertebrada, teniendo como finalidad asegurar la total indemnización de los daños y perjuicios padecidos para situar a la víctima en una posición lo más parecida a la que tendría de no haberse producido el accidente , lo cual sigue resultando complicado en lo relativo a los estrictos daños personales, corporales o morales. Y es que, como tantas veces se ha dicho, ninguna suma de dinero permite compensar a la víctima por las lesiones padecidas o colocarla en una situación de indiferencia ante el daño sufrido.
Pongamos un ejemplo: ¿Cambiaría alguien su actual situación de trabajo y ocio por las consecuencias derivadas de tener un accidente leve, a partir del cual suframos determinados dolores de cuello o columna vertebral y esporádicos mareos o vértigos, y del que vamos a ser indemnizados a razón de 30 € por día.
Como tal compensación es obvio que no puede ser real o idílica, algunos autores ya han proclamado que no subvirtamos los términos, pues no cabe hablar de principio de reparación íntegra sino de «principio de reparación posible», «razonable», «realista», «socialmente suficiente» o «principio de compensación», siendo, en el mejor de los casos, tal reparación íntegra en los apartados de daño emergente y lucro cesante (realmente tampoco, porque hay límites en múltiples ocasiones, tales como los gastos de prótesis y ortesis, los gastos de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria, las ayudas técnicas, los gastos de adecuación de vivienda, etc.). O salvo que el culpable sea en los supuestos de secuelas y lesiones temporales un menor de 14 años no conductor, en cuyo caso no ya es que no sea íntegra tal reparación, sino que ni siquiera será parcial (art.1.2 -EDL 2004/152063-).
Crítica aparte, y volviendo al fundamental art.33 de la nueva Ley -EDL 2004/152063-, el mismo deja bien claro el principio de vertebración, esto es, la necesidad de valorar por separado el daño patrimonial del no patrimonial, y dentro de unos y otros, los diversos conceptos perjudiciales. Y así, en el caso de las lesiones temporales, explicaremos seguidamente como distingue entre el perjuicio personal, ya sea básico o cualificado en 3 grados distintos, y el perjuicio patrimonial, distinguiendo a su vez el daño emergente y lucro cesante.
Tal articulo termina indicando en su aptdo. 5 -EDL 2004/152063- que el daño se indemnizará «conforme a las reglas y límites establecido en el sistema, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en el». Hasta aquí no hay ninguna novedad, porque en términos parecidos se expresaba el anterior art.1.2 LRCSCVM. Ahora bien, la novedad o matiz de interés surge en la segunda parte del art.33.5, al establecerse un resquicio o puerta abierta al sistema de númerus clausus (sólo los perjuicios expresamente contemplados en la Ley pueden ser indemnizados), estableciéndose que los perjuicios relevantes ocasionados por circunstancias singulares y no contempladas en el sistema, se indemnizarán como perjuicios excepcionales, pero, ojo porque esto es importante, circunscrito a las reglas establecidas en los art.77 y 112, esto es, sólo en los supuestos de muerte y secuelas, pero no en la incapacidad temporal.
Tras recordar el art.34 -EDL 2004/152063- que, al igual que en los casos de fallecimiento y secuelas, la tabla 3 también distingue entre perjuicios personales básicos (A), perjuicios personales particulares (B) y perjuicios patrimoniales (C), y establecer el art.38 que, conforme a lo que había establecido el Tribunal Supremo, sin perjuicio del momento de cuantificación, el momento de la determinación de las circunstancias para la valoración del daño es el de la fecha del accidente, me gustaría detenerme un segundo en el art.40, destinado a establecer el momento de determinación de la cuantía de las partidas resarcitorias, pues, abandonando el criterio Jurisprudencial que se remitía a la fecha del Alta Médica, establece en su aptdo. 1 que será el correspondiente «al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución Judicial», pero, ojo porque es importantísimo, mercenando esa actualización por el aptdo. 2, al indicarse que «en cualquier caso, no procederá esta actualización a partir del momento en que se inicie el devengo de cualesquiera intereses moratorios».
¿Quiere esto decir que la compañía aseguradora que incumpla radicalmente lo establecido en la nueva y extensa redacción del art.7 -EDL 2004/152063- y muestre una total pasividad ante la oportuna reclamación, al resultar condenada a los intereses, lo será a partir de unas indemnizaciones o cuantías correspondientes a la fecha del accidente? Dejemos ahí la pregunta para la reflexión y respuesta por parte de personas más ilustradas en la materia o partícipes en la elaboración de la nueva Ley, así como el escaso castigo que parece existir, partiendo de este artículo y dada la Jurisprudencia respecto al doble tramo en los intereses que nos ocupan, para la aseguradora pasiva o poco colaboradora durante los dos primeros años.
Continuando con el repaso de los criterios generales que afectan a la cuestión de la Incapacidad Temporal, se establece un artículo específico (el 44 -EDL 2004/152063-) para resolver las indemnizaciones por lesiones temporales en el caso de fallecimiento del lesionado antes de fijarse tal indemnización. Y así, se indica que tales indemnizaciones, a percibir por los herederos del fallecido y no por los perjudicados (ya que las indemnizaciones por lesiones temporales se adquieren iure propio y se transmiten iure hereditatis), se fijarán de acuerdo con el tiempo transcurrido desde el accidente hasta la estabilización de las lesiones, o en su caso, hasta el fallecimiento si es anterior. Esto es, queda bien claro que, no por el hecho de fallecer la víctima en un momento posterior, pierden el derecho a ser indemnizado sus herederos por tal Incapacidad Temporal (o por sus secuelas, conforme a determinados criterios establecidos en el art.45 -EDL 2004/152063-), estableciéndose expresamente tal compatibilidad de la indemnización a los herederos con la indemnización a los perjudicados por la muerte del lesionado en el art.47.
Y como último artículo a mencionar, antes de entrar en la regulación específica que la Ley dedica a las Incapacidades Temporales, recordar que en el art.49 -EDL 2004/152063- se establecen los criterios para las oportunas actualizaciones. En concreto, para la Incapacidad Temporal es de aplicación el apartado 1 cuando establece que a partir del año 2017 (o año siguiente a la entrada en vigor. Ojo, porque al entrar en vigor el 1 de Enero de 2016, la primera actualización será pues en el 2017) las cuantías quedarán automáticamente actualizadas «en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones prevista en la Ley de Presupuestos Generales del Estado» (hasta ahora, era conforme al I.P.C. del año natural inmediatamente anterior).
Como decíamos, la regulación específica destinada a las indemnizaciones por lesiones temporales aparece en los art.134 a 143 de la nueva Ley -EDL 2004/152063-, definiendo el primero de ellos lo que son las lesiones temporales (las que sufra el lesionado hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela), y marcando el criterio respecto a la estabilización como fecha final para la contabilización de tal periodo, conforme a lo que venía estableciendo el Tribunal Supremo. Junto a ello, adelanta cuales son los tres apartados de la tabla 3ª, los cuales siguen el mismo esquema que las tablas destinadas al fallecimiento y a las secuelas, esto es, perjuicio personal básico, perjuicios personales particulares y perjuicios patrimoniales, distinguiendo entre daño emergente y lucro cesante.
Seguidamente, aparece una de las novedades más importantes de la nueva Ley, cual es la regulación específica, a diferencia del resto de las lesiones, de las indemnizaciones por traumatismos menores de la columna vertebral, siendo obvio que ello se debe al auge de los últimos años y a que, por ser la lesión más frecuente, real o aparente, constituye el día a día de las reclamaciones por accidentes de circulación.
Dicho artículo, al margen de establecer los consabidos criterios de causalidad (de exclusión, cronológico, topográfico y de intensidad) para considerar acreditadas las lesiones y de definir los traumatismos cervicales menores (aquellos que se diagnostican con base en las manifestaciones o referencias subjetivas del lesionado sobre la existencia de dolor y que no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas complementarias) deja indicado que se indemnizarán como lesiones temporales. Esto es, existe una presunción legal de inexistencia de secuelas en estos casos, salvo que lo acredite «un informe médico concluyente» tras el periodo de lesión temporal.
Dos reflexiones sobre esta cuestión:
A) Un «informe médico concluyente» no cabe deducirlo por el hecho de que, bien en la documental médica del lesionado o bien en el propio informe, aparezca la palabra «mágica» para intentar hacer ver la objetividad de las lesiones, cual es el término «contractura», debiendo reseñarse al respecto lo indicado al respecto en la famosa Sentencia de la Sec 1ª AP Cádiz 13-1-12 (Caso Reyes Reyes) -EDJ 2012/6426-, posteriormente ratificada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, donde, tras escucharse a diversos Peritos en la materia, se llegó a la conclusión de que «aunque las contracturas son incontrolables y de cierta persistencia, también pueden obedecer a una multiplicidad de causas de origen no traumático como el propio estrés laboral, la ansiedad e, incluso, es sabido que está de ordinario vinculada a determinadas profesiones que obligan a mantener de forma prolongada una determinada posición de cuello o de cabeza».
B) ¿Qué se entenderá por informe médico concluyente? Sinceramente, pese al temor de los Letrados que asistan a lesionados, no creo que haya un antes y un después en tal cuestión, siempre y cuando se disponga del correspondiente Informe Pericial que, ratificado y expuesto en Juicio y bajo las reglas de la sana crítica, convenza a Su Señoría en mayor medida que el que pueda ser aportado por la aseguradora. O más fácil aún y «hablando en plata», siempre y cuando así lo haya establecido previamente el Forense tras hacer uso el lesionado de la posibilidad que le ofrece el nuevo art.7.5 -EDL 2004/152063-, antes comentado. Cuestión distinta es que estén predestinados al fracaso, en cuanto a las secuelas, las demandas interpuestas con base exclusiva en las consideraciones del Letrado que las redacte a partir tan sólo de la documental médica relativa a la asistencia prestada a su cliente.
Respecto a la prioridad de lo establecido por el Forense, hemos de recordar lo establecido por la Jurisprudencia respecto a si debe predominar lo establecido por el Sr. Médico Forense. Junto a ello, no está de más recordar brevemente las funciones que la Ley atribuye al cuerpo de Médicos - Forenses, así como el valor probatorio que a sus informes se atribuye por la Jurisprudencia.
Dicha institución viene regulada en la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754-, en diversas normas preconstitucionales y en el Reglamento Orgánico del Cuerpo Nacional de Médicos Forenses -EDL 1996/14342-.
En tales normativas, se definen a los Médicos Forenses como «funcionarios de carrera que desempeñan funciones de asistencia técnica», teniendo en dichas funciones «carácter independiente» y emitiendo sus informes «de acuerdo con las reglas de investigación científica que estimen adecuadas», siendo una de sus funciones principales «la valoración de daños corporales que sean objeto de actuaciones procesales, así como el control periódico de los lesionados».
Con base en lo anterior, sea justo o injusto, en la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y en las Sentencias de las diversas Audiencias Provinciales se observa una aceptación generalmente indiscriminada del valor probatorio de los informes médico - forenses, hasta el extremo de que, como reconocía Barón de Benito en una conferencia hace ya muchos años (V Congreso de Responsabilidad Civil. Ponencia sobre «el valor probatorio de la prueba pericial médico-forense») no había localizado ninguna Sentencia que cuestionase la eficacia probatoria de los informes periciales médico-forenses.
Así, la Sentencia de la Sala Segunda del TS 3-7-90 -EDJ 1990/7106- reconoce valor de pruebas a «los partes médicos y el informe forense sobre las lesiones y sus características». En términos similares, cabe citar la Sentencia 3-7-89 -EDJ 1989/6760- («prueba racional de cargo»), 17-3-92 -EDJ 1992/2611- («prueba suficiente y eficiente») o 3-2-95 y 24-9-85 («diligencia pericial» e «informe pericial forense que constata la duración de las lesiones y la determinación de secuelas»).
De igual forma, la AP Cádiz se ha pronunciado en diferentes ocasiones al respecto, y así, en Sentencia fechada 19-2-98, la Sección Primera establece que: «centrado el Recurso exclusivamente en la determinación de las secuelas del apelante como consecuencia del accidente de circulación, entendiéndose que solo se ha tenido en cuenta el dictamen del Médico Forense, pero no el de otros facultativos actuantes a instancias del apelante, es de tener en cuenta que el Sr. Médico Forense, al informar, ha tenido en cuenta no solo los elementos derivados del interrogatorio y anamnesis del paciente (...). No consta por tanto que haya sido emitido un informe ligero o falto de interés, a la vez que no deja de mantener la imparcialidad precisa; por el contrario, el informe aportado por el apelante no deja de ser parcial y contradice el dictamen de otros especialistas».
En otra Sentencia, la Sección Cuarta, en Resolución fechada a 10-2-98, indica que: «la existencia de esas secuelas en las que discrepan es dudosa para el Tribunal, y la duda no puede sino resolverse en favor del responsable, esto es, entendiendo que solo se dan las que señala el forense, y se declararon probadas por el Juez a quo».
Por último, cabe citar las siguientes Sentencias:
- «En estas condiciones, existiendo contradicción entre los documentos presentados por la parte actora (...) la mejor solución es estar a lo que dice la única investigación realizada judicialmente y con garantías de objetividad, que es la del forense. Es además el único dictamen que se emitió con la exclusiva intención de fijar la gravedad de las lesiones y con la plena conciencia de que se estaba haciendo con ese fin y cuáles iban a ser sus consecuencias. A esto se une que la materia que se trata de acreditar con estas pruebas requiere conocimientos científicos, primordialmente de tipo médico. En consecuencia, ha de ser preferente la pericial sobre las demás, porque está justo para aclarar tales cuestiones». (AP Cádiz, Sec 1ª, 22-7-99).
- «Para determinar tanto el tiempo de sanidad como la naturaleza de las secuelas, se han utilizado varios informes contradictorios, el de los médicos que actuaban como forenses y el de un especialista contratado por la parte perjudicada. Ante este estado de cosas, consideramos que, mientras no se demuestre que el dictamen del forense no se ajusta a la realidad, hay que atenerse a él. Principalmente porque es un perito especializado e imparcial, al que no eligen las parte sino que desempeña un cargo por designación oficial. Emite su informe basándose en el reconocimiento directo y continuado de los lesionados». (AP Cádiz, Sec 1ª, 30-9-99 -EDJ 1999/36852-).
Y respecto a la valoración de la prueba pericial, cabe citar Sentencias de la AP Cádiz, tales como las de 12-5-09 -EDJ 2009/427065- y 2-9-09 de la Sec 5ª o la de 15-4-11 de la Sec 8ª, insistiendo todas ellas en la Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo respecto a que los Tribunales no están obligados a sujetarse a la prueba pericial de cualquiera de las partes, siempre que no se aparten de las reglas de la sana critica y establezcan conclusiones lógicas.
Como bien dice la última de las Sentencias citadas, «el Juez estudia el contenido del Informe, y en su caso las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas y repreguntas que se le hacen y, finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. La no vinculación del Juez a la pericia determina que el mismo pueda apreciar determinadas circunstancias de las examinadas por el Perito, valorándolas de distinta manera, o puede, como ocurre en el presente caso, no someterse a su Informe por ofrecerle dudas su imparcialidad, ya que no se puede dejar de lado el que dicho Perito actúa a instancia de una de las partes y es evidente que, en cuestiones como las peritadas que admiten diversas interpretaciones, siempre se inclinará por la que mas favorezca a quien, en definitiva, le abona sus servicios.»
En igual sentido, por todas, cabe citar la Sentencia del TS 16-3-99, cuando se refiere a la valoración de la prueba pericial en los siguientes términos:
«El motivo se desestima (...) porque ignora la doctrina jurisprudencia sobre la valoración de la prueba pericial, que resumen las sentencias de 11 de Abril de 1998 y 16 de Octubre de 1998 en los siguientes términos: «A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1982 u 11 de Octubre de 1994); ni el artículo 1.242, ni el 1.243 del Código Civil -EDL 1889/1-, junto con el 632 de la LEC -EDL 1881/1-, tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la prueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1981, 19 de Octubre de 1982, 13 de Mayo de 1983, 27 de Febrero, 8 de Marzo, 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1986, 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1988, 11 de Abril, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1989). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial de casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" (Sentencias de 13 de Febrero de 1990, 29 de Enero, 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1991).»
En resumen, a partir de las reglas de la sana crítica, el Juzgador tiene un amplísimo margen para resolver lo que estime oportuno respecto al alcance de las lesiones, y más concretamente, para otorgar o no una indemnización por secuelas a partir de un «informe médico concluyente». Dicho lo cual, no aconsejaría la interposición de la correspondiente demanda (y menos aún, si sólo se discuten las mínimas secuelas a partir de un esguince cervical, habiendo existido un pago a cuenta por previo acuerdo respecto a la Incapacidad Temporal y reclamándose una suma que no permita un posterior Recurso de Apelación), pues la gran mayoría de los Jueces, caso de haber utilizado el lesionado la opción del Informe previo Forense, acogerá las conclusiones del mismo.
Volviendo al estudio del apartado de la ley destinado a las Indemnizaciones por lesiones temporales, y en concreto, a las mínimas tablas que ocupan una sola hoja, el art.136 -EDL 2004/152063- regula lo que se denomina perjuicio personal básico, el cual constituye 100% daño moral. Como veréis, tal perjuicio personal básico, que vendría a ser el llamado día de curación en el baremo anterior, disminuye en cuantía respecto al último baremo vigente, estableciéndose la cantidad de 30 € diarios frente a la de 31´43 € de la Resolución de 5 de Marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros por la que se publicaban las cuantías para tal año (extensibles al 2015 al haber resultado negativo el I.P.C.)
¿Cuál es la explicación para ese descenso? Sinceramente, no lo tengo claro, pero como Doctores tiene la Iglesia, don Miguel Martín-Casals, uno de los padres del nuevo Baremo, nos indica que «la reducción no obedece a una voluntad de disminuir las indemnizaciones por este concepto, sino a la necesidad de ajustar el impacto económico del nuevo sistema. Se trata de una partida con mucho impacto en el sistema y cuya cuantía responde tan solo a los criterios convencionales, por lo que el ajuste no supone ningún quebranto a la coherencia del sistema que se propone».
La tabla 3.B regula lo que se denomina «perjuicio personal particular», aclarando nuevamente el art.137 -EDL 2004/152063, como punto de partida, que tal perjuicio personal particular es también 100% daño moral, reseñándose a continuación en el 138 los tres grados existentes (Muy grave, grave y moderado). En la práctica, aunque con matices, los dos últimos vienen a equivaler a los antiguos días de carácter hospitalarios o impeditivos, destinándose el primero de ellos, como novedad, a regular una situación cualificada dentro de la hospitalización, cual es cuando el lesionado temporalmente privado de su autonomía personal para realizar la casi totalidad de sus actividades esenciales de la vida, poniéndose como ejemplo para encuadrar esta nueva figura, la permanencia, no ya en un hospital, sino en la Unidad de Cuidados Intensivos del mismo, indemnizándose en la suma de 100 € diarios.
Decía con matices porque, a la hora de concretar tales grados, se utilizan los conceptos de «pérdida de autonomía personal», «actividades esenciales de la vida ordinaria», o «actividades específicas de desarrollo personal», cuyas definiciones hay que buscarlas en el Capítulo I, Sección Segunda, del Título IV (art.50 a 54) -EDL 2004/152063-, destinado a los criterios generales para la determinación de la indemnización. No obstante, vaticino que, al menos en los primeros tiempos, el subconsciente de los operadores que intervienen (Letrados, tramitadores, Peritos, Forenses o Jueces) llevarán a equiparar el perjuicio grave con el día hospitalario y el perjuicio moderado con el día impeditivo.
En el caso del perjuicio grave, se define como aquel en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria (comer, beber, asearse, vestirse, desplazarse, realizar labores domésticas, etc) o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal (las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio o práctica de deportes, etc) incluido el desarrollo de una formación o estudio, o el desempeño de un trabajo, indicándose la estancia hospitalaria como ejemplo de este grado o categoría de perjuicio personal particular, aunque, insistimos, y habrá casos en que deberemos pelear por ello, actualmente se configura de un modo más amplio, no siendo lo definitorio el estar hospitalizado o no, sino perder esa autonomía en gran parte. El ejemplo mas claro sería el supuesto en el que el lesionado, aunque en su casa y en cama, se encontrase en similares circunstancias a las hospitalarias.
En este caso, se establece la cantidad de 75 € diarios, esto es, una cuantía algo mayor a la actual de 71´84 €.
Finalmente, el perjuicio moderado, definido como aquel en el que el lesionado pierde temporalmente «una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal» (entre las que la principal, aunque no la única, es por definición el desarrollo de una formación o el desempeño de una profesión o trabajo") se asimila, insistimos, con matices, al actual «día impeditivo», si bien, en este caso, vuelve a bajar la cuantía, estableciéndose en 52 € diarios frente a los actuales 58´41 €.
Por lo tanto, en el lesionado leve, y básicamente, en el derivado de esguince cervical, que a mayor abundamiento parte con una presunción de inexistencia de secuelas, se produce una inicial rebaja en la indemnización por daño moral que le pueda corresponder, pues no siendo previsible un perjuicio personal particular muy grave o grave, sus clásicos días impeditivos y de curación se reducen de 58´41 y 31´43 € a 52 y 30 €, respectivamente.
Conviene aclarar que las cuantías de los perjuicios particulares incorporan ya el perjuicio básico de tal modo que los días en los que se sufren perjuicios temporales sólo pueden pertenecer a una sola categoría, los grados son excluyentes. Esto es, o bien son básicos (30 € diarios) o bien particulares de grado muy grave (100 €), grave (75 €) o moderado (52 €), apareciendo junto a ello otra novedad (aunque, salvo casos excepcionales, no saldrá a relucir en los supuestos de esguinces cervicales), cual es el resarcimiento, con un arco entre 400 y 1600 €, de las operaciones o intervenciones quirúrgicas, concretándose el importe en función de las características, complejidad y tipo de anestesia de tal operación.
Entrando en el estudio de la Tabla 3 C, destinada al perjuicio patrimonial, distinguiendo dentro de esta entre el daño emergente y el lucro cesante, la primera de las partidas va dirigida al abono de los gastos de asistencia sanitaria durante tal Incapacidad Temporal, no existiendo límite alguno, esto es, se abonará su importe hasta el final del proceso curativo o estabilización de la lesión y su conversión en secuela. Tal dualidad (final del proceso curativo o estabilización) puede generar problemas en el futuro, tales como que la aseguradora no quiera hacer frente en los casos en que la curación haya continuado más allá de la fecha de estabilización de las lesiones.
Por tales gastos sanitarios se entienden no sólo los estrictamente definidos como tales, sino también «el importe de las prótesis, ortesis, ayudas técnicas y productos de apoyo para la autonomía personal», siempre y cuando se apoyen en la oportuna prescripción facultativa, esto es, siempre que se justifiquen debidamente y sean médicamente razonables. Igualmente, en este primer apartado de la Tabla 3 C, cabe añadir los gastos de desplazamiento (ambulancias, taxis, etc.), al establecerlo así expresamente el art.141.3 -EDL 2004/152063-, pero, ojo, desplazamientos realizados con ocasión de la asistencia sanitaria.
Asimismo, a diferencia de las supuestas secuelas, en donde se establece respecto al resarcimiento de los gastos de asistencia sanitaria futura en el ámbito hospitalario y ambulatorio, que estos «serán» abonados por las entidades aseguradoras a los servicios públicos de salud" o a los centros privados concertados, en el caso de las lesiones temporales se habla de que «podrán pagar directamente», por lo que surge de momento la duda respecto a si el lesionado podrá oponerse a ello y obtener el pago directo.
Como segundo apartado del daño emergente, aparece al concepto «gastos diversos resarcibles», regulados específicamente en el artículo 142 -EDL 2004/152063-, donde, tras la definición genérica (los que se producen en la vida del lesionado hasta el final de su curación, lógicamente relacionados con ella), indica que se resarcen en particular los costes de movilidad del lesionado, los desplazamientos de familiares para atenderle, o incluso, los gastos necesarios para las labores del hogar, si bien, hay que dejar bien claro en este último caso que tales gastos son incompatibles con la indemnización por lucro cesante al lesionado en los supuestos de pérdida o disminución de la dedicación a tales tareas.
Por último, la Tabla 3.C. (va destinada a regular el Lucro Cesante, siendo significativo que se indiquen, al igual que en el daño emergente, tan sólo 2 palabras («su importe»), en clara prueba del principio de reparación íntegra.
Esto es, a diferencia del sistema anterior, donde se establecían una sería de porcentajes sobre la cuantía de la indemnización por daño moral o básico, con un máximo del 75% y en función de los ingresos netos de la víctima , en la nueva regulación, la víctima tendrá derecho a ser resarcido en el 100% del verdadero lucro cesante o pérdida de ingresos netos durante su periodo de incapacidad temporal, tomándose como referencia, al igual que en las secuelas, los percibidos durante el año anterior al accidente o la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si esta fuera superior. Eso si, debiendo deducirse las prestaciones de carácter público que percibe el lesionado por el mismo concepto.
En el caso de las personas lesionadas que se dediquen a las tareas del hogar, también tendrán derecho a reclamar tal lucro cesante, pero, ojo, sólo si tal dedicación es exclusiva, por lo que, en caso de personas con dedicación parcial, no tendrán derecho a lo regulado al respecto.
Al respecto, tal dedicación exclusiva se valorará en la cantidad diaria del salario mínimo interprofesional anual, con un importe máximo de un mes en los casos de curación sin secuelas o con secuelas iguales o inferiores a 3 puntos (en el inicial proyecto, se exigían 4 puntos), aplicándose en los demás supuestos de acuerdo a lo regulado para las secuelas en el artículo 131 -EDL 2004/152063-. Eso sí, insiste la Ley en que tal indemnización es incompatible con el resarcimiento de los gastos generados por la sustitución de tales tareas (daño emergente), luego no cabe pedir por ambos conceptos.
Finalmente, debemos advertir que tal indemnización por lucro cesante en los casos de dedicación exclusiva a las tareas del hogar sólo procederá «cuando no pueda desempeñarlas», por lo que, una persona en situación de lo que hasta ahora se ha llamado día de curación, o que, a partir de ahora, sólo sufra el llamado «perjuicio personal básico» no tendrá derecho a percibir tal indemnización.
Termino estos comentarios haciendo una reflexión general sobre este tipo de lesionados. No se trata ni por asomo de intentar ver a un presunto estafador detrás de cada esguince cervical. El dolor cervical es al automóvil lo que el dolor lumbar es para el mundo del trabajo, las lesiones cervicales son más probables en la actualidad que hace unos años debido a la mejora del diseño de los vehículos (alguien dijo con gran ingenio que si la arruga es bella en el vestir, la deformación es buena en los vehículos), los parachoques puede estar pensados para que en las colisiones a baja intensidad la reparación sea mínima o no haya deformaciones visibles, el cinturón de seguridad puede ser un factor de riesgo para tal lesión, o la estadística demuestra que este fenómeno se da igual en cualquier otro país y que la mayoría de las indemnizaciones a la víctima de accidentes de tráfico en España y en el resto de países, traen causa de esta lesión, pero todo ello, siendo cierto, no puede servir de excusa ni amparar el fraude que se viene produciendo en múltiples ocasiones a costa del cuponazo cervical. Que no paguen justos por pecadores es el común objetivo que deberíamos marcarnos todos.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de mayo de 2016.
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