1. Introducción
El tema de la retribución de la administración concursal en España, se ha convertido en algo que es inaudito en el orbe concursal. Y lo decimos con conocimiento de causa. Porque cuando en algún foro internacional decimos que cualquier acreedor puede dejar sin con cobrar a la administración concursal porque su crédito tiene un supuesto vencimiento anterior, no se lo pueden creer. Es impensable que, en todo el derecho comparado del mundo, exista un país en el que a los profesionales que administran un patrimonio para que puedan cobrar los acreedores, se queden sin cobrar su retribución porque algunos de éstos (no con privilegio especial) tienen “más derecho” por motivo de vencimiento. Es algo totalmente absurdo. De ahí que produzca hilaridad en el colega que lo escucha o lo lee.
La retribución de los curatores que se nombraban en los procedimientos de ejecuciones colectivas en Roma, de los administradores concursales que citaba el Labyrinthus creditorum de Salgado de Somoza, de los depositarios y síndicos (CCom de 1829 y LEC de 1881), de los interventores judiciales (Ley de Suspensión de pagos de 1922) y de los administradores concursales de todos los países del mundo, nunca ha estado sometida a vencimiento alguno, y tampoco la Ley 22/2003, concursal lo recoge. No hay un solo artículo que así lo diga. Evidentemente, hay algunos que creen verlo, prueba de ello es el Texto “Refundido” de la Ley Concursal. Pero nuestra vigente Ley concursal no considera la retribución de la administración concursal un crédito contra la masa, ni lo ha considerado en sus más de veinte reformas o “reparaciones”.
Si el legislador hubiese querido que la retribución de la administración concursal fuese un crédito contra la masa, sometido a vencimiento, lo habría plasmado en el art. 84.2 de la Ley, cosa que no ha hecho en las múltiples ocasiones que ha tenido.
¿Es que nuestros legisladores no piensan que esto es lo racional, lo justo, lo normal y lo que ocurre en cualquier lugar del mundo civilizado? ¿Dónde se ha visto que unos profesionales trabajen y, en la mayoría de las ocasiones, no cobren su justo estipendio?
Pero además, a esto hay que hay que añadirle, que el administrador concursal en España no tiene derecho a dietas; ni a gastos de desplazamiento dentro de la provincia; tiene que hacer frente a los honorarios del auxiliar delegado; de los expertos independientes en tasaciones o valoraciones; de la entidad especializada en venta de activos; si es titular mercantil, economista o auditor, al abogado que le asesore; si es abogado, al titular mercantil, economista, o auditor que le auxilie; y, para colmo, se tiene que enfrentar a que, en la mayoría de los concursos, no cobra por insuficiencia de bienes y derechos, teniendo que mantener un despacho con los gastos que eso conlleva.
2. Antecedentes
Los antecedentes de la retribución de la administración concursal vienen de lejos, al menos, desde el imperio romano, porque ya en un texto de Ulpiano (Digesto) se deja de entrever que el estipendio del curator era por cuenta de los acreedores, o sea, eran detraídos de la masa activa, así como los alimentos y cuidados del deudor y su familia y el mantenimiento y reparación de los bienes.
En la normativa sobre la falencia en el derecho medieval italiano, se establecía la posibilidad que los órganos de la quiebra liquidaran, anticipadamente, una parte de los bienes del quebrado para constituir un fondo con el que hacer frente a los gastos del procedimiento.
En el derecho patrio, la inmortal obra de Salgado de Somoza escrita en 1646, Labyrinthus creditorum; de la que dice el profesor Emilio Beltrán[1] que “contiene el germen de la teoría de las deudas de la masa que desarrollarían un siglo después los concursalistas germánicos”; en el Capítulo XI de la tercera parte, Salgado sienta las bases de las futuras deudas de la masa y “establece la distinción entre cargas constantes e inherentes a los bienes del concurso (censos y otros), y gastos extrínsecos; enumerando entre estos últimos los gastos necesarios para la conservación y defensa de los bienes, así como otros gastos de administración y justicia (abogados, procuradores, jueces y otros gastos curiales). Añade que estos gastos se pagan en primer lugar extrayendo el dinero de la masa del concurso, insistiendo en que se reparte sólo aquel patrimonio que resulta una vez deducida las cargas y gastos del concurso mismo.”[2]
3. La normativa vigente en España hasta 2003
El Código Civil establecía una serie de preferencias respectos a algunos pagos y gastos fundamentales dentro de los que se encuentran los de administración del concurso y los de justicia.
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ponía de manifiesto que los créditos por gastos de justicia y administración se pagaban por los órganos de administración de la quiebra a medida que se producían, sin necesidad de reconocimiento ni graduación.
Es conveniente hacer notar que todos los tratadistas anteriores a la Ley 22/2003, recogen la preferencia que sobre los créditos del procedimiento concursal tienen los gastos de justicia y administración. Pero no solo la doctrina recoge esta preferencia en el pago a los administradores de la insolvencia, sino que también alguna ley[3].
En el proyectado derecho de insolvencias posterior, ya se iba vislumbrando un especial reconocimiento de las deducciones que debían de hacerse antes de hacer frente a los acreedores concursales e incluso a los créditos contra la masa, como claramente establecía el magnífico Anteproyecto de 1983, tanto en su artículo 56 al tratar la retribución del síndico, como en el Título V, Capítulo V del pago a los acreedores. Sección 1ª De los créditos prededucibles.[4] En este precepto, se diferencian los créditos a cargo de la masa de los verdaderamente tipificados como créditos contra la masa, estando entre los primeros los gastos de justicia, los de alimentos y los de administración del concurso.
También en la Propuesta de anteproyecto de Ley concursal de 1996, si bien no se establecía la diferencia entre créditos a cargo de la masa y créditos contra la masa, el de pago de estos últimos se tendría que hacer «a medida que venzan», no dando el privilegio de no postergación, en caso de falta de liquidez momentánea, a los créditos públicos ni a los salariales.
O sea, una absoluta preferencia a los gastos de justicia, administración y alimentos del concursado. Como no puede ser de otra forma, si queremos que el proceso se lleve a efecto.
Una vez dicho esto, vamos a ver unas breves notas sobre lo que han legislado los países de nuestro entorno y algunos otros cuyas reglamentaciones son de las más avanzadas, respecto a la retribución de los órganos del concurso.
4. La retribución de los órganos de administración de la insolvencia en el derecho comparado
- Italia
En la ley concursal italiana (LF), las funciones del síndico son similares a las del administrador concursal salvo que se encuentra bajo la vigilancia de dos órganos intermedios como son las del juez delegado y el comité de acreedores.
El derecho a la remuneración del síndico viene introducido en el artículo 39 LF; estableciendo que dicha retribución, así como los gastos incurridos, si el concurso termina en convenio, serán liquidados a instancia del propio síndico por decreto del tribunal sin tener derecho a recurso alguno, según relación del juez delegado y conforme a las normas establecidas por decreto del Ministerio de Justicia.
El decreto, en sus bases esenciales, es parecido al español pero con otros incentivos a la labor del síndico, como por ejemplo, si se consigue la continuación de la actividad económica de la empresa deudora el síndico es retribuido, además de los honorarios contemplados con una retribución adicional de 0,50% sobre el beneficio neto y del 0,25% sobre el monto de los ingresos brutos obtenidos durante el ejercicio.
También tiene derecho al pago de un porcentaje del total de los gastos generales a razón del 5% sobre el importe de la retribución aprobada, así como el reembolso de los gastos efectivamente realizados y autorizados por el juez delegado, justificados documentalmente. En el caso de desplazamiento de la residencia, tendrá derecho al pago de las dietas que corresponden a los empleados civiles previstos del Estado con el cargo de primer oficial.
- Francia
En Francia, es el Libro VI (Difficultés des entreprises) del Código de comercio, el que recoge la normativa básica de la insolvencia, siendo complementado por otras ordenaciones de menor rango entre ellas la Loi de sauvegarde, que regulan, entre otras cosas, el sistema retributivo de los operadores jurídicos y económicos que intervienen en el proceso. En el Título I De la prevención y del arreglo amistoso de las dificultades de la empresa (De la prévention des difficultés de entreprises), es el Presidente del Tribunal el que determina en el momento del nombramiento las condiciones de remuneración del mandatario ad hoc, del conciliador y, en su caso, del perito fijando su retribución por auto del propio Presidente del Tribunal. Mientras que es el Título VI Disposiciones generales del procedimiento, Capítulo III De las costas del procedimiento el que trata sobre la retribución de los profesionales implicados en los distintos procedimientos regulados por los Títulos II De la salvaguarda; III Del saneamiento judicial; y IV De la liquidación judicial. Todo ello, en la parte legislativa de Código, mientras el desarrollo se contiene en la parte reglamentaria del mismo.
Es de destacar que las remuneraciones de todos los técnicos designados por el órgano jurisdiccional tras acuerdo con el Ministerio Público, son a cargo de la masa activa del deudor, siendo fijados algunos de ellos en la parte reglamentaria del Código de comercio. Tambien tienen derecho al reembolso de los gastos en que hayan incurrido a cargo del deudor conforme a la parte reglamentaria del Código.
Cuando el producto de realización de los activos de la empresa no permite al profesional designado obtener su remuneración que le corresponde de conformidad con lo dispuesto en la Ley, se le hace entrega de una cantidad gestionada por la Caja de Depósitos y Consignaciones y controlada por un comité de gestión, equivalente al umbral determinado por el Consejo de Estado, que es el que establece las condiciones de aplicación de esta norma mediante decreto.
- Alemania
En la ordenanza alemana de insolvencia[5], no se permite la apertura de un proceso concursal si los bienes del deudor no fuesen previsiblemente suficientes para cubrir los costos del procedimiento. En cuanto a la retribución del administrador concursal, no solo tiene derecho a dicha remuneración, sino también al reintegro de los gastos suplidos razonablemente. El arancel ordinario de la remuneración se calculará en función del valor de la masa al momento de la finalización del procedimiento de insolvencia, pudiendo ser modificada en atención al volumen y dificultad de la gestión del administrador concursal, quien tendrá derecho a reclamar contra el Tesoro Público sus honorarios y sus gastos en la medida de que en que la masa del concurso sea insuficiente para ello. Esta retribución, así como la cuantía de los gastos que deban reembolsársele, se deberá fijar mediante auto del juez del concurso. El Ministerio Federal de Justicia es el encargado de reglamentar por medio de decreto la retribución del administrador concursal.
Es de reseñar, que en la InsO se adoptan reservas para que la retribución del administrador del procedimiento cobre su retribución con total preferencia a cualquier otro crédito.[6]
- Estados Unidos de América.
En el Código de Quiebras de los Estados Unidos de América, además del Síndico General de los Estados Unidos, del Síndico de los Estados Unidos para el distrito o la región, que es un funcionario cualificado en cada uno de los distritos judiciales y que, en alguna ocasión especial puede ser designado síndico, en caso de que fuera necesario; recoge para la administración del concurso en sus distintos capítulos las figuras del examinador (examiner) o del síndico (trustee). El examinador es un profesional designado por el tribunal a solicitud de parte interesada o del síndico de los Estados Unidos para el capítulo 11 de la Ley de quiebras, bien para unas funciones determinadas o bien para aquellas otras que no le sean atribuidas al deudor en posesión. Mientras que el síndico, es el administrador del concurso con multitud de funciones.
En cuanto a los honorarios o compensación (comisión) de los síndicos; en el caso del capítulo 7 u 11, el tribunal puede permitir una compensación razonable con cargo a la masa activa que será pagadera cuando el síndico preste sus servicios. Sin embargo, el tribunal no admitirá retribuciones por los servicios, ni del síndico de los Estados Unidos, que ya hemos apuntado anteriormente que puede, en algunos casos, ser síndico de quiebra, ni el síndico provisional o interino de los capítulos 12 y 13, pero puede autorizar una remuneración razonable establecida en la sección 330 para los funcionarios.
El síndico, con la aprobación del tribunal, puede emplear a profesionales que le auxilien (abogados, auditores, tasadores, subasteros, u otros profesionales) que no se encuentren vinculados al deudor, o a algún acreedor, pudiendo ser objetado por algún otro interesado o por parte del síndico de los Estados Unidos.
Si el síndico actuase, además, como abogado o auditor, al margen de su función principal como síndico, el tribunal puede permitir una remuneración por tales servicios.
Tanto las retribuciones como los gastos reembolsables de síndicos y profesionales van con cargo a la masa del concurso.
En cuanto a la preferencia de su pago, las costas y gastos reales de administración del síndico para preservar el patrimonio concursal admitidos, serán pagados antes incluso que el pago de las obligaciones alimentarias en la medida que el síndico administra los activos que van a servir para pagar dichas obligaciones alimentarias.
- Argentina
En Argentina existen varios profesionales que, con rango de funcionarios, gestionan el concurso: el síndico, el coadministrador y los controladores del cumplimiento del acuerdo preventivo y de la liquidación; no obstante, también existen una serie de profesionales que pueden ser contratados por el comité de acreedores que controlan el convenio o la liquidación (enajenadores y evaluadores) o por el síndico (empleados). Los honorarios de todos estos operadores necesarios corren por cuenta de la masa del concurso, siempre que estén regulados o autorizados por el juez.
En los casos de continuación de la empresa, además de los honorarios que pueden corresponder según lo anterior, se regulan en total para síndico y coadministrador, hasta el DIEZ POR CIENTO (10%) del resultado neto obtenido de esa explotación, no pudiendo computarse el precio de venta de los bienes del inventario. No obstante, para el caso de continuación de la empresa, existen otras alternativas, ya que mediante auto motivado puede resolverse: 1) El pago de una cantidad determinada al coadministrador, sin depender del resultado neto o concurriendo con éste luego de superada la suma fijada; 2) El pago por períodos de la retribución del síndico y coadministrador, según las pautas de este precepto. El coadministrador sólo tiene derecho a honorarios netos, sin participar del producto de los bienes.
También los jueces deberán regular honorarios sin atender a los mínimos fijados en la ley, cuando la naturaleza, alcance, calidad o resultado de la labor profesional o el valor de los bienes que se consideren indicaren que la aplicación lisa y llana de aquéllos conduce a una desproporción entre la importancia del trabajo realizado y la retribución resultante.
Además de los honorarios que hemos citado, el síndico tendrá derecho, por cada solicitud de reconocimiento de crédito que se presente, a que el acreedor le pague un arancel equivalente al diez por ciento (10%) del salario mínimo vital y móvil que se sumará a dicho crédito.
Por último, hemos de decir, que los pagos que supongan hacer frente a gastos de administración o conservación de los bienes del concurso son pagados con preferencia a cualquier crédito del deudor salvo los que tengan privilegio especial, debiendo hacerse estos pagos cuando resulten exigibles y sin necesidad de reconocimiento.
- México
Es el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (IFECOM) como órgano auxiliar del Consejo de la Judicatura Federal el que constituye y mantiene los registros de visitadores, conciliadores y síndicos en los procedimientos de concursos mercantiles y, por tanto, establece el régimen aplicable a la remuneración de los visitadores, conciliadores o síndicos designados en los procedimientos de concurso mercantil.
En cuanto a la retribución de estos profesionales, después de la reforma de 2007, se eliminan los honorarios del catálogo de créditos contra la masa, o lo que es lo mismo, de los sometidos a un orden de pago y se determina que éstos están considerados gastos ordinarios del deudor, asegurándose así su percepción con preferencia a cualquier otro considerado crédito contra la masa.
Pero es más, es que en el caso de la fase de visita, donde se puede o no declararse el concurso, los honorarios del visitador se garantizan en el art. 24 LCM donde se señala que una vez admitida la demanda, el Juez prevendrá al solicitante o demandante del concurso mercantil que presente garantía de pago de honorarios del visitador, con apercibimiento de que en caso contrario dejará de surtir efectos la admisión.
En el Titulo VI de las Reglas de carácter general de la Ley de Concursos Mercantiles, se determina, dentro de las categorías donde los especialistas se encuentran inscritos en el IFECOM, su base de remuneración y clasificación de las mismas, estableciéndose para los visitadores unos honorarios acordes al tiempo dedicado, para los conciliadores porcentajes sobre el montante neto de los créditos reconocidos y en el caso de los síndicos también un porcentaje sobre el valor de realización de los activos una vez deducidos los gastos hechos para obtener dicha realización.
En cuanto a los gastos incurridos por los especialistas, se tendrán en cuenta y serán pagados por el concurso previa aprobación del IFECOM si son estrictamente necesarios para el cumplimiento de sus funciones, entendiéndose como tal a aquellos sin los cuales hubiera sido imposible llevar a cabo la función o se hubiere generado un gasto mayor.
- Portugal
Dentro del proceso de insolvencia portugués[7] la administración concursal puede estar compuesta por un administrador judicial provisional o bien por un administrador de la insolvencia, pudiendo ser, en su caso, la misma persona.
La remuneración del administrador judicial provisional, será fijada por el juez en la misma resolución de designación o posteriormente, y constituirá, junto con los gastos en que éste incurra en el ejercicio de sus funciones, un cargo comprendido en las costas del proceso que será soportado; si la masa no pudiera satisfacerla, por la Caja General de los Tribunales[8].
En cuanto a la retribución del administrador de la insolvencia, se dispone que éste tiene derecho a la remuneración prevista en el estatuto y al reembolso de los gastos que razonablemente hubiera considerado útiles o indispensables.
En el caso de que el administrador fuese elegido por la asamblea de acreedores, su retribución será la que se hubiese aprobado en dicha asamblea. No obstante, si el administrador no estuviera de acuerdo con la remuneración fijada para elaborar el plan de insolvencia, y llevar la gestión de la empresa después del reconocimiento de créditos o de la intervención del plan de insolvencia, puede renunciar a su cargo, lo que permite una propia estimación de conveniencia profesional económica en la retribución asignada. Algo parecido a la designación de peritos en la LEC española, que le permite renunciar si no se ha consignado la provisión de fondos (art. 342.3 LEC).
La retribución y los gastos del administrador de la insolvencia corren siempre a cargo de la masa, excepto cuando haya insuficiencia de ésta.
En todos los casos de que la masa fuese insuficiente para soportar los gastos del proceso, la retribución del administrador de la insolvencia y sus gastos serán a cargo del organismo responsable de la gestión financiera y patrimonial del Ministerio de Justicia.
5. Reflexiones y propuestas de lege ferenda
Visto lo que legislan en casi todos países del mundo (no he estudiado algunas de las legislaciones de la Europa oriental, africanas y asiáticas sobre el tema), ¿qué ocurre en España con los administradores concursales? Aquí estamos tan preparados como los primeros, y a los que no lo estén hay una fórmula bien sencilla para controlarlos: un Registro de Administradores Concursales dependiente del Ministerio de Justicia; exámenes (teórico y práctico) como se hace para acceder al Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC), y el que no los supere, no puede ser administrador concursal.
Parece ser que hay una cierta animadversión hacía los administradores concursales, al menos es lo que denotamos muchos compañeros; primero en las “reparaciones” que ha habido de la Ley perjudicando notoriamente a nuestro colectivo; después por cómo actúan algunos representantes de las Administraciones Públicas, no ya en la elaboración de las normas, que es evidente su influencia; sino dentro de los procesos concursales, aunque en este caso hay excepciones y no podemos generalizar. También en algunas ocasiones somos blanco del malestar de deudores, acreedores, e incluso, de funcionarios, pero en la mayoría de ocasiones hay que comprender estas situaciones, unos porque han visto frustradas sus expectativas de negocio, y otros por una sobrecarga de trabajo debido a las carencias de medios humanos y materiales de la Administración de Justicia. Pero un buen profesional de la administración concursal debe ser un catalizador o mediador de estas situaciones de controversia, ya que trabaja en un procedimiento de intereses encontrados de las partes.
En cuanto a propuestas que hacemos de lege ferenda, lo más esencial es reformar o incluir en una futura (pero próxima) ley concursal, el instituto de los créditos contra la masa, volviendo, a lo que nunca se debió dejar, la clásica distinción de “deudas de la masa” y “obligaciones de la masa”, recogida por el derecho teutón de la obra de Salgado de Somoza, que, posteriormente, han preconizado los profesores Garrigues y Beltrán en sus escritos doctrinales y que, ya en nuestro proyectado derecho concursal, era asimilada en el excelente Anteproyecto de Ley de 1983 dirigido por profesor Olivencia.
El sentido común y la razón, nos hace ver que en la realidad, dentro un concurso de acreedores, hay deudas que han de ser prededucibles sin otra solución, unas por encuadrarse en los derechos humanos (alimentos), otras en interés del concurso o de los beneficiarios de los bienes y derechos (acreedores), como el mantenimiento de activos (conservación, alarmas para evitar vandalismos, energía eléctrica para mantener cámaras de productos perecederos, guarderías, etc.); el pago a profesionales para cobro de deudas, Registros de la Propiedad y de Bienes en la inscripción de medidas cautelares contra deudores, notarías en levantamiento de cargas, etc. La relación de estas “deudas de la masa” sería mucho mayor, pero no podemos extendernos en este breve texto. Dejamos para el final los gastos de justicia y gastos de administración del concurso, ya que sin estos gastos, tampoco existiría procedimiento, algo que no entienden o no quieren entender nuestros legisladores, pretendiendo que los administradores concursales, órgano fundamental en el concurso de acreedores con el juez, trabajen sin percibir remuneración alguna en la mayoría de los concursos. Por ello, entiendo la hilaridad de nuestros colegas extranjeros.
(Ver especial Derecho Concursal).
Notas
[1] Beltrán, E. “Las deudas de la masa”. Publicaciones del Real Colegio de España. Bolonia, 1986. Pag. 28
[2] Ibidem. Pág. 29.
[3] Ley 24/88 del Mercado de Valores recogía, debido a la introducción del artículo 76 bis por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, que incluso esta retribución, tanto a los interventores de la suspensión de pagos, como a los comisarios y depositarios de las sociedades en quiebra, podría ser anticipada por la CNMV.
[4] Anteproyecto de Ley concursal de 1983. Óp. cit. «Artículo 283. En todo concurso, cualquiera que sea la modalidad seguida, se harán las necesarias deducciones con cargo a la masa activa para satisfacer con prioridad los siguientes créditos:
1º Los de alimentos entierro del deudor y de las personas frente a las que tenga deber legal.
2º Los de costas y gastos de justicia
3º Los de administración del concurso, incluidos los de ejecución de medidas cautelares.
(…)
6º Los créditos contra la masa»
[5] Insolvenzordnung (InsO)
[6] Parágrafos 207 y 208 (InsO).
[7] Código da Insolvência e da recuperação de empresas
[8] Cofre Geral dos Tribunais. (Artigo 32º Escolha e remuneração do administrador judicial provisório).
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