En esta reflexión se va a plantear la posibilidad o no, de acordar durante la instrucción de un procedimiento penal, como diligencia de investigación, la solicitud de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicación a las empresas suministradoras. Y si este medio de investigación es factible en todo tipo de delitos, o sólo en aquellos que el CP -EDL 1995/16398-, califica como graves.
El preámbulo de la Ley 25/2007 -EDL 2007/159198-, justifica su desarrollo en la trasposición, a nuestro ordenamiento, de la Directiva 2006/24CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 marzo 2006 -EDL 2006/29035-, directiva que ha sido declarada inválida recientemente, 8 abril 2014, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (la Sentencia en los asuntos acumulados C-293/12 y C-594/12 Digital Rights Ireland y Seitinger y otros -EDJ 2014/68463-. Lo que nos proporciona una nueva visión de la interpretación de la Ley)
Teniendo que recordar, como cuestión previa, que según la doctrina jurisprudencial del TS, la captación técnica del IMSI como a la del IMEI, la obtención por la policía mediante procedimientos mecánicos de tales claves alfanuméricas, que se refieren, respectivamente, a la identificación internacional del suscriptor de una tarjeta SIM y a la identificación internacional de un terminal de móvil, no vulneran derechos fundamentales: ni el derecho al secreto de la comunicación ni tampoco la autoprotección informativa (art. 18.2 y 4 CE -EDL 1978/3879-). Pues la información que se aporta con tales claves precisa de otros datos complementarios, que se hallan a disposición de las empresas operadoras, para que se descubran los datos relativos al titular de la línea del teléfono móvil, la cuenta bancaria en la que se carga la prestación del servicio, el domicilio del titular del teléfono y otros datos personales tutelados por los derechos fundamentales, cuya obtención si, precisa autorización judicial (STS de 9 enero 2014, STS 220/2014 nº S:1035 nº de Recurso 1969/2012 Secc 1ª -EDJ 2014/5998-).
La investigación de algunos delitos, puede precisar para la averiguación de los hechos y sobre todo de los autores, la injerencia en derechos fundamentales como son las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, a estos efectos la L 25/2007, de 18 octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones -EDL 2007/159198-, para conocer el alcance y legalidad de esta método de investigación es preciso examinar con detenimiento el preámbulo de esta ley que señala:
"La aplicación de las nuevas tecnologías desarrolladas en el marco de la sociedad de la información ha supuesto la superación de las formas tradicionales de comunicación, mediante una expansión de los contenidos transmitidos, que abarcan no sólo la voz, sino también datos en soportes y formatos diversos. A su vez, esta extraordinaria expansión en cantidad y calidad ha venido acompañada de un descenso en los costes, haciendo que este tipo de comunicaciones se encuentre al alcance de cualquier persona y en cualquier rincón del mundo. La naturaleza neutra de los avances tecnológicos en telefonía y comunicaciones electrónicas no impide que su uso pueda derivarse hacia la consecución de fines indeseados, cuando no delictivos.
Precisamente en el marco de este último objetivo se encuadra la Directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones -EDL 2006/29035-, y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio -EDL 2002/29506-, cuya transposición a nuestro ordenamiento jurídico es el objetivo principal de esta Ley."
"El objeto de esta Directiva -EDL 2006/29035- es establecer la obligación de los operadores de telecomunicaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos, con el fin de posibilitar que dispongan de ellos los agentes facultados."
"Se trata, pues, de que todos éstos puedan obtener los datos relativos a las comunicaciones que, relacionadas con una investigación, se hayan podido efectuar por medio de la telefonía fija o móvil, así como por Internet. El establecimiento de esas obligaciones, justificado en aras de proteger la seguridad pública, se ha efectuado buscando el imprescindible equilibrio con el respeto de los derechos individuales que puedan verse afectados, como son los relativos a la privacidad y la intimidad de las comunicaciones.
En este sentido, la Ley -EDL 2007/159198- es respetuosa con los pronunciamientos que, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, ha venido emitiendo el Tribunal Constitucional, respeto que, especialmente, se articula a través de dos garantías: en primer lugar, que los datos sobre los que se establece la obligación de conservación son datos exclusivamente vinculados a la comunicación, ya sea telefónica o efectuada a través de Internet, pero en ningún caso reveladores del contenido de ésta; y, en segundo lugar, que la cesión de tales datos que afecten a una comunicación o comunicaciones concretas, exigirá, siempre, la autorización judicial previa.
En relación con esta última precisión, cabe señalar que la Directiva -EDL 2006/29035- se refiere, expresamente, a que los datos conservados deberán estar disponibles a los fines de detección o investigación por delitos graves, definidos éstos de acuerdo con la legislación interna de cada Estado miembro".
[[QUOTE1:"... los datos conservados deberán estar disponibles a los fines de detección o investigación por delitos graves, definidos éstos de acuerdo con la legislación interna de cada Estado miembro."]]
"En este capítulo también se precisan las limitaciones sobre el tipo de datos a retener, que son los necesarios para identificar el origen y destino de la comunicación, así como la identidad de los usuarios o abonados de ambos, pero nunca datos que revelen el contenido de la comunicación. Igualmente, la Ley impone la obligación de conservación de datos que permitan determinar el momento y duración de una determinada comunicación, su tipo, así como datos necesarios para identificar el equipo de comunicación empleado y, en el caso de utilización de un equipo móvil, los datos necesarios para su localización."
Del preámbulo de la Ley y del articulado de la misma -EDL 2007/159198-, se concluye:
- los sujetos que quedan obligados a conservar los datos, son los operadores que presten sus servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, o que exploten una red pública de comunicaciones electrónicas en el Territorio Nacional, los datos a retener: -los necesarios para la identificación del origen y el destino de la comunicación. - la identidad de los usuarios o abonados -los que permitan determinar el momento y la duración de la comunicación determinada, -el tipo de comunicación -los datos necesarios para identificar el equipo de comunicación empleado- y en caso de utilización de un equipo móvil, los datos necesarios para su localización.
En ningún caso, datos reveladores del contenido de las comunicaciones, ya sea telefónica o efectuada a través de Internet.
-Requisitos para que se puedan solicitar a efectos de la instrucción
-exigencia en todo caso de autorización judicial previa -y deberán estar disponibles a los fines de detección o investigación por delitos graves.
Y en este punto es donde surge el objeto de esta reflexión, ¿Qué entiende nuestro ordenamiento por delito grave?
En nuestro CP es el art. 13 -EDL 1995/16398- el que nos dice que delitos son graves, señalando como tales a los que la ley castiga con pena grave. Por otra parte el art. 33 CP, modificado por la LO 5/2010 -EDL 2010/101204-, señala que: 1. En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves. 2. Son penas graves: Siendo pena grave la pena de prisión superior a cinco años.
a) La prisión superior a tres años.
b) La inhabilitación absoluta.
c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a tres años.
d) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a tres años.
e) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a seis años.
f) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a seis años.
g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos por tiempo superior a tres años.
g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos o la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos, por tiempo superior a tres años.
De lo expuesto cabe preguntarse en que delitos puede acordarse la solicitud de datos al amparo de la Ley 25/2007, de 18 octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones -EDL 2007/159198-, para ello el Juez de Instrucción deberá además de examinar si la medida es proporcionada, idónea y necesaria, si los hechos objeto de la instrucción son indiciariamente constitutivos de un delito grave.
En la práctica se viene solicitando por la policía mandamientos dirigidos a las empresas dedicadas a la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o responsables de redes públicas de comunicaciones, de forma generalizada, por hechos que pudieran ser constitutivos de un hurto de terminales, teléfonos móviles, por tirones que pueden ser calificados de robo con violencia de dichos terminales, o por una usurpación del estado civil al contratar servicios de telefonía utilizando los datos de identificación de otra persona, entre otros muchos supuestos, y la respuesta de los juzgados viene siendo desigual, siendo deseable una respuesta única en supuestos iguales, ya que lo contrario supone quebrantar el principio de igualdad.
Pero, no sólo la respuesta de los Juzgados de Instrucción es desigual, también es contradictoria la solución dada por las Salas de las Audiencias Provinciales al resolver el recurso de denegación o admisión de la medida de investigación.
Examinemos dos ejemplos muy recientes:
1º.-querella presentada por un delito de injurias y calumnias, contra una agencia de noticias, con un blog en Internet, en el que se vierten expresiones que el querellante entiende constitutivas de un delito contra el honor, solicitándose como medida de investigación, oficio a la Brigada de Investigación de Delitos Tecnológicos para que investigue las direcciones IP de los ordenadores desde los que se haya remitido los comentarios que considera que atentan contra su honor. La querella no es admitida a trámite, en base a la Ley 25/2007 –EDL 2007/159198-, objeto de esta reflexión, al entender el Instructor, que los prestadores del servicio de acceso a Internet, deben ceder cuando se les requiera, mediante mandato judicial, exclusivamente cuando procede para fines de investigar y enjuiciar delitos graves según el Código Penal. -EDL 1995/16398- y las Leyes penales especiales, tal como se establece en el art. 1.1. Y no siendo procedente el medio de investigación para la identificación de los autores de los hechos, la admisión de la querella carece de sentido.
Dicha resolución fue confirmada por la Sec. 2ª AP de Madrid, auto nº 207/14
En este mismo sentido la resolución de la AP de Barcelona en su rollo nº 336-2012, en la investigación de un delito de robo con violencia.
2º.- Supuesto, durante la instrucción de un delito de robo con violencia, consistente esta en un empujón, y una intimidación verbal, se sustrajo a la víctima un móvil y otros efectos personales, en el curso de la investigación la policía interesó mandamiento judicial a fin de averiguar qué línea estaba utilizando el terminal sustraído, y el listado de llamadas realizadas desde la fecha de la sustracción, todo ello para averiguar la autoría de los hechos. La resolución que fue apelada denegaba la el mandamiento, en aplicación de la Ley 25/2007 -EDL 2007/159198-. De 18 de octubre, art. 1, descartando la solicitud, por tratarse de hechos que pudieran constitutivos de una falta de hurto, por lo que no procedería la autorización judicial al no tratase de la investigación de hechos graves. Ante el recurso de reforma del Ministerio Fiscal que conceptúa los hechos como delito de robo con violencia o intimidación, del artículo 242.1 -EDL 1995/16398-, sin perjuicio de una ulterior calificación por el apartado 4 de dicho artículo, la Instructora volvió a denegar el mandamiento solicitado, toda vez que dicho delito no tiene la consideración de delito grave, sino menos grave, pues la pena máxima prevista no excede de los cinco años de prisión.
La Secc. 30ª AP de Madrid auto nº 572/2013, de 11 julio 2013, revoco el auto del Juzgado de Instrucción, acodando se dictara resolución expresa sobre la solicitud de las diligencias de investigación.
En el mismo sentido la resolución de la AP de Madrid Secc. 16ª, rollo nº 337-2011.
En su resolución, la Secc. 30ª, tras transcribir el preámbulo de la L 25/2007 y el art. 1 de la misma -EDL 2007/159198-, señala "La declaración programática del preámbulo y su concreción en el artículo primero, en términos generales, no deja de ser sino la transposición de la citada directiva y de un concepto jurídico indeterminado clave cual es el de "delito grave", que ha de ser objeto de concreción. La resolución de instancia ha conceptuado como tal el castigado con pena grave, siguiendo la distinción del Código Penal -EDL 1995/16398- entre delitos graves y delitos menos graves, según tengan una sanción de pena grave o menos grave (art. 13.1 y 33 CP)"
Entiende el auto de la Sec. 30ª, que dicha interpretación no es correcta, y añade que para valorar la gravedad del delito, de acuerdo con una interpretación teleológica y sistemática de la norma, no sólo se debe atender a una previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino que además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. Continúa la resolución que el CP de 1995 -EDL 1995/16398-, al establece la distinción entre delitos graves y menos graves en función de la pena asignada, con consecuencias, por ejemplo en relación con la competencia judicial, no pretendió anudar a la misma la posibilidad de practicar diligencias restrictivas de derechos fundamentales. Estas han de adoptarse por los órganos judiciales en función de parámetros de gravedad, proporcionalidad de la medida, en los términos que ha ido delimitando la jurisprudencia constitucional. En otro orden de cosas, la resolución de la Sala, concluye que se descarta, desde luego, las medidas de investigación cuando estamos ante infracciones criminales leves, faltas, pero en cuanto al resto de las infracciones, delitos, habrá que estar en cada caso a la naturaleza de la infracción, bien jurídico tutelado, y la pena prevista en la Ley, sin sujeción al criterio de clasificación entre delito graves y menos graves, que no excluye la consideración de un delito "menos grave" según la pena, como un hecho susceptible de sustentar una medida invasiva de la intimidad (así pueden considerarse suficiente gravedad delitos como los robos con intimidación, el robo con fuerza en casa habitada, las lesiones agravadas, o el abuso y acoso sexual, esto es delitos que bien por el bien jurídico afectado y medios comisivos desplegados por el autor pueden conceptuarse como graves, por tener una pena suficientemente severa y generar una fuerte repulsa social.
Concluye la resolución objeto de examen, "afirmando con criterios exclusivamente cuantitativos que habrá que excluir de las medidas de investigación que requieran el facilitamiento de los datos personales a que se refiere la L 25/2007 -EDL 2007/159198- a las faltas, y en cuanto aquellos que no alcancen una pena máxima de un año de prisión. Y a partir de aquí, se impone el criterio de ponderación de la gravedad del hecho delictivo."
Se remite el auto al art. 7.2 de la L 25/2007 -EDL 2007/159198-, señalando que es el precepto, que debía haber aplicado la instructora, cuya resolución revoca, disponiendo el mencionado precepto "La resolución judicial determinará, conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1- y de acuerdo con los principios de necesidad y proporcionalidad, los datos conservados que han de ser cedidos a los agentes facultados.
Sin perjuicio de compartir parcialmente, los argumentos de la resolución de la Secc. 30ª. Es cierto que el criterio de acordar, solamente, los mandamientos, durante la instrucción de los delitos graves, conforme a lo dispuesto en el CP -EDL 1995/16398-, priva de este medio de investigación a hechos que tienen también una severa pena, aunque no grave y que generan una fuerte repulsa social, pero no es menos lo cierto que esta medida de investigación como cualquier otra medida cautelar que se acuerde durante la instrucción de la causa, tienen un presupuesto común a todo acto procesal limitativo de algún derecho fundamental e incluso cuando no afecte de manera directa a alguno de ellos, el principio procesal de legalidad. A él se refiere el art. 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -EDL 1979/3822- al requerir que toda injerencia de la autoridad pública en la esfera privada ha de estar prevista por la ley.
[[QUOTE1:"...el criterio de acordar, solamente, los mandamientos, durante la instrucción de los delitos graves, conforme a lo dispuesto en el priva de este medio de investigación a hechos que tienen también una severa pena, aunque no grave..."]]
Teniendo que recordar que el preámbulo de la L 25/2007 -EDL 2007/159198-, señala, en relación con la Directiva -EDL 2006/29035- que establece la obligación de los operadores de telecomunicaciones de retener determinados datos disponibles a fines de detección o investigación por delitos graves, definidos éstos de acuerdo con la legislación interna de cada Estado Miembro". Esta afirmación, no parece susceptible de otra interpretación que la literal, sin que se trate de un concepto jurídico indeterminado.
En nuestra legislación la definición de delito grave, se opera en el Código Penal, arts. 13.1 y 33 -EDL 1995/16398-, concluyéndose que son delitos graves los sancionados con pena de cinco años o más de prisión.
Y frente al criterio, denominado penológico, siendo delitos graves solo aquellos que así establece el CP -EDL 1995/16398-, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, en otros supuestos además del mencionado, está señalando que el concepto de delitos graves no se refiere sólo a los delitos castigados con más de esa pena, sino que se deben tener en cuenta otras circunstancias como la importancia del bien jurídico protegido y la relevancia social de los hechos, amparándose en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Así las cosas y sin perjuicio de que sería deseable, poder hacer otra interpretación, como de hecho se viene haciendo, en la práctica, lo cierto es que la L 25/2007 -EDL 2007/159198-, solo permite solicitar los datos cuando se está investigando un delito grave, conforme al CP -EDL 1995/16398-, sin que tenga cabida la limitación a delitos sancionados con una pena superior a un año a dos o a los calificados por el CP como menos grave.
En cuanto al último argumento utilizado para justificar la adopción de la medida de investigación objeto de la presente reflexión, concretamente la referencia al art. 7.2 de la L 25/2007 -EDL 2007/159198-, entendiendo la Sec. 30ª, en su auto de fecha 11 de julio del pasado año que: "lo dispuesto en el art. 1 del texto legal se refiere a una declaración genérica, cuando se trata de determinar los criterios para la autorización judicial, el legislador ha omitido la cita de un límite exclusivamente en la pena asociada a la infracción”. Efectivamente, el art. 7.2 literalmente dispone que: "la resolución judicial determinará, conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1- y de acuerdo con los principios de necesidad y proporcionalidad, los datos conservados que han de ser cedidos a los agentes facultados". Y se concluye que esta es la norma que debió aplicar la Instructora, y resulta coherente con todo el sistema procesal de investigación penal y la doctrina constitucional que lo ha interpretado, pues de otro modo, se daría la paradoja que para un mismo de delitos una medida más invasiva de la intimidad podría acordarse con amparo en el artículo 579 LECr, mientras se deniega otra mucho más inocua, por ejemplo, la titularidad de una línea de teléfono o listado de llamadas, por aplicación del art. 1 de la L 25/2007."
No se discuten, los resultados paradójicos que se producen en el actual estado de cosas, se discute la legalidad de esta medida de investigación para aquellos delitos que no sean considerados delitos graves por nuestro CP -EDL 1995/16398-, evidentemente podrán adoptarse todas aquellas medidas que estén previstas en la ley, cuando sean proporcionadas, necesarias e idóneas, para los fines que persigan, sean o no graves los delito objeto de la instrucción.
En relación a este último argumento, no parece desprenderse del preámbulo ni del articulado de la L 25/2007, que el art. 1 -EDL 2007/159198- sea una declaración genérica, sino al contrario es más bien un precepto delimitador de los supuestos en que se puede solicitar la medida, y en consecuencia adoptarse, al margen de estar de acuerdo o no con dicha delimitación, el art. 7.2 señala los limites que debe establecer la resolución judicial, concretando los datos que se solicitan, sin que quepa una solicitud genérica, pero siempre en el supuesto de que se cumpla la primera premisa que señala la Ley, que se trate de la investigación de un delito grave.
En este sentido la resolución de la AP Cáceres, sec. 2ª, S 16-1-2014, nº 13/2014, rec. 1223/2013 -EDJ 2014/4798-, que se resume: "Intervención de datos relativos a comunicaciones electrónicas. Prueba ilícita. La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación formulado por los denunciantes contra sentencia que absolvía a los denunciados de la falta de injurias que se les imputaba. Se ratifica la ilicitud de la intervención efectuada para recabar el IP en el momento de inserción del comentario injurioso. Dado que no se trataba de un delito grave que lo justificara, la injerencia resultó excesiva y desproporcionada. Y siendo el único medio que incriminó al denunciado, no cabía sino absolverle de los hechos imputados.”
Esta resolución -EDJ 2014/4798-, cuya lectura resulta muy ilustrativa, realiza un estudio del proceso de transposición de la Directiva -EDL 2006/29035- a nuestra legislación señalando: "El Gobierno de España optó inicialmente por extender, según rezaba el art. 1.1 del Anteproyecto de la Ley, el ámbito de la disponibilidad de los datos conservados a cualesquiera delitos, aunque siempre bajo la salvaguardia del pleno respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad (art. 7.2 del Anteproyecto y 4.2 de la Directiva), de forma que sería la autoridad judicial quien, en última instancia, habría de valorar, en función de los intereses públicos y privados en conflicto, si para avanzar en la investigación de un delito podía o no tenerse acceso, y en qué medida, a los ficheros de datos relacionados con las comunicaciones electrónicas conservados por las operadoras de telecomunicaciones. La implicación del principio del menor rigor en la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, y por ende de la protección de datos de carácter personal, preconizada por la STC 123/2002, de 20 mayo -EDJ 2002/18826-, pesó sin duda en la opinión del Ejecutivo al redactar el anteproyecto, liberándose a su vez de la complicación que suponía el tener que realizar un estudio serio y riguroso del catálogo concreto de infracciones criminales cuya investigación pudiera verse beneficiada por esta fuente de conocimiento. A contrario sensu, la posibilidad de acudir a tales ficheros para desenmascarar la autoría de meras faltas cometidas por medio de comunicaciones electrónicas quedaba ya cerrada sin ningún género de duda.
Sería en la tramitación parlamentaria en el Congreso donde surgiría la idea definitiva de optar por el empleo de la voz literal utilizada por el legislador comunitario: El destino de la información tan solo «...con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal -EDL 1995/16398- o en las leyes penales especiales». Para ello, el legislador varió igualmente la Exposición de Motivos, tratando aparentemente de justificarse, relacionando la variación directamente con el tenor literal de la Directiva 2006/24/CE -EDL 2006/29035-. La decisión fue tomada por consenso por todos los grupos parlamentarios, probablemente para atraer el voto favorable de las posiciones más reacias al espíritu y finalidad de una ley que se convertía ya en imperativo para el legislador español; la norma, a su vez, era entendida como un instrumento complementario al régimen general de la LECrim -EDL 1882/1-, en la idea de que la no muy lejana en el tiempo reforma global de la LECrim pudiera establecer un régimen unitario de la regulación procesal de las restricciones de derechos fundamentales.
Pero el legislador erraba al considerar que la restricción del acceso a esta información a los delitos graves podía solventarse por la aplicación ordinaria de la LECrim -EDL 1882/1- en aquellos supuestos en los que no se alcanzara ese concepto de delito grave ya que, si bien la interceptación de comunicaciones al amparo de lo dispuesto en el art. 579 de la LECrim permitirá en concretos supuestos de delitos que no alcancen la categoría de delitos graves la captación y retención en origen, de datos de tráfico, esa norma no es aplicable a los datos ya generados, datos que únicamente podrían recabarse bajo el paraguas normativo de la Ley 25/2007 -EDL 2007/159198- y su restrictiva referencia a los delitos graves; por otra parte, el recabo de datos almacenados por las operadoras relacionados con las comunicaciones electrónicas también queda al margen de la norma general del artículo 11.2 d) de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal -EDL 1999/63731-, y como es de imaginar, con más motivo, de las normas sobre documentos establecidas para la fase de instrucción en la LECrim, en concreto, los arts. 334.1 y 574, que difícilmente podrían sobrepasar la frontera protectora impuesta por la Ley 25/2007.
Resulta interesante el análisis que realiza, común con otras muchas resoluciones, que han tratado el concepto Constitucional de delito grave, repasando las sentencias que abrieron en su momento el concepto de gravedad más allá del criterio penológico.
"En este sentido, el TC, a la hora de analizar el concepto de delito grave como pieza clave en la verificación del juicio de proporcionalidad, no ha encontrado impedimento alguno en asumir el que podríamos definir como criterio penológico, apto por sí mismo para fundamentar la existencia de un hecho lo suficientemente grave como para justificar, junto con los demás elementos integrantes del juicio de proporcionalidad, la autorización de una intervención de las comunicaciones (STC 82/2002, de 22 de abril -EDJ 2002/11226-, para la que la sola «...calificación de un delito como grave en los casos en los que la pena con la que se castiga el delito sea calificada de tal por el Código Penal -EDL 1995/16398- ...» exime de atender a criterios suplementarios diferentes al de la propia pena); pero el criterio de la gravedad de la pena, de la concepción penológica de la gravedad del delito investigado, fue pronto superado por dos criterios más; criterios que en puridad no hacen sino ampliar tal noción a otros factores o criterios cuales son el bien jurídico protegido y la relevancia social de los hechos; tesis, entre otras, sostenidas por las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre -EDJ 2000/46394-, 14/2001, de 18 de enero -EDJ 2001/461-, 202/2001, de 15 de octubre -EDJ 2001/38159-, citadas todas por la STC, Pleno, 167/2002, de 18 de septiembre -EDJ 2002/35653-. En cierto modo ambas modalidades representan no tanto unos fines diversos al de prevención y persecución de los delitos considerados como graves por el legislador sino criterios para definir la gravedad del delito precisamente a la hora de ponderar el conflicto de intereses cuando se trata de restringir el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (entre las que, no cabe duda, se encuentran las informáticas a las que se refiere la L 25/2007 -EDL 2007/159198-"
De esta forma, el TC abrió las puertas para extender el concepto jurídico estricto de gravedad más allá de la decisión del legislador penal, en una línea expansiva en la que, por tratarse de la materia informática que nos ocupa, debe destacarse la ya citada STC 104/2006, de 3 abril -EDJ 2006/42683-, sentencia que analizaba el supuesto de un fraude de terminales de telecomunicaciones (en concreto facilitación de descodificadores no autorizados de canales de televisión por satélite), y la posibilidad de realización de investigación criminal por la vía de la intervención de comunicaciones.
Ante este concepto Constitucional del delito grave, conocido por el legislador de la L 25/2007 -EDL 2007/159198-, cabe peguntarse si es el aplicable ante la nueva situación creada por la mencionada Ley.
Hay un sector doctrinal que entiende que no y extrae otra conclusión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, señalando, que en la sentencia 104/2006 -EDJ 2006/42683- se recoge:
"En efecto, la trascendencia social y la relevancia jurídico-penal de los hechos, a efectos de legitimar el recurso a la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, deriva en el caso de la potencialidad lesiva del uso de instrumentos informáticos para la comisión del delito, pues no cabe duda de que la tecnología informática facilita la comisión de los delitos contra [...]"
"En la ponderación de la proporcionalidad de la medida, en el caso concreto, ha de añadirse otro elemento consistente en las dificultades en la persecución del delito por otras vías como evidencia en el caso que las averiguaciones sobre el titular de la dirección de correo electrónico fueron infructuosas al ser falsos los datos que constaban en la empresa que gestionaba el mismo [...]"
Desprendiéndose que el TC, establece, como he señalado anteriormente, un concepto procesal de delito grave, que no es coincidente con el concepto penológico, del CP. -EDL 1995/16398-, pero este sector doctrinal llama la atención sobre otro extremo de la jurisprudencia del TC.
"No cabe duda de que la investigación de delitos constituye un fin constitucionalmente legítimo y así lo ha declarado este Tribunal (por todas SSTC 32/1994, de 31 de enero -EDJ 1994/675-, 49/1999, de 5 de abril -EDJ 1999/6871-. Es igualmente indudable que es al legislador al que compete en primer término realizar el juicio de proporcionalidad efectuando "la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación puede acordarse" la intervención de las comunicaciones telefónicas, de modo que la ausencia de previsión expresa en la ley de este extremo ha sido considerado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por nuestra jurisprudencia un defecto relevante de la ley que ha de regular las condiciones de legitimidad de las intervenciones telefónicas (STEDH 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo c. España, § 30 -EDJ 2003/2420-; STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 5 -EDJ 2003/108862-). Como declaramos en nuestra STC 184/2003, de 23 de octubre, hasta que la necesaria intervención del legislador se produzca, corresponde a este Tribunal suplir las insuficiencias legales precisando los requisitos que la Constitución exige para la legitimidad de las intervenciones telefónicas"
De este párrafo se concluye que el propio TC declara que no pude suplir el criterio del legislador, y que su intervención se produce en ausencia de legislación y para establecer un criterio de conflicto, pero L 25/2007 -EDL 2007/159198-, tiene un desarrollo especifico en el que se refleja la voluntad del legislador, como se observa en los debates parlamentarios.
Es evidente, que la obtención de datos a la que se refiere la L 25/2007 -EDL 2007/159198-, es un medio de investigación necesario, dada la complejidad de la factura de los delitos que se cometen a través de Internet, que de otra manera cierra la instrucción de numerosos hechos delictivos, al no poderse averiguar la identidad de los presuntos responsables por otros medios tradicionales de investigación. Pero no deja de sorprender que de aplicar una interpretación literal, y conforme al espíritu de la ley, solo podrá adoptarse cuando se investiguen delitos graves conforme a nuestra legislación, es decir conforme al CP -EDL 1995/16398-, aquellos sancionados con pena de prisión superior a cinco años. Sería deseable terminar con esta indefinición y que es legislador promulgara una nueva ley procesal penal, que de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos -EDL 1979/3822-, estableciera un catalogo de medidas de investigación que supongan una injerencia en derechos fundamentales, teniendo en cuenta las causas por las que el TJUE, ha invalidado la Directiva sobre la conservación de datos -EDL 2006/29035-.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 15 de mayo de 2014.
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