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El autor analizada los riesgos y oportunidades que resultan de esta alternativa pre concursal tras la publicación del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril

La subasta extrajudicial en el concurso: riesgos y oportunidades

Tribuna Madrid
Subasta vivienda

La agilización del procedimiento mediante la subasta extrajudicial.

El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19, en el ámbito de la Administración de Justicia, dispone en su artículo 15.1 que “En los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciere otra cosa”. Lo preceptuado en este artículo obedece, a tenor de lo expuesto en la exposición de motivos de la norma, a la voluntad de agilización del proceso del concurso, simplificando las subastas [1].

Esta opción por la subasta extrajudicial con lleva riesgos, derivados fundamentalmente de un incremento del coste del concurso, pero también puede ser fuente de oportunidades.

Riesgos: incremento del coste del concurso.

El principal óbice que puede oponerse a la opción legislativa de la subasta extrajudicial es el incremento del coste del concurso, que suponen los honorarios de la entidad encargada de la subasta extrajudicial, dándose en la práctica situaciones extremas, aunque puntuales, en que los honorarios han alcanzado el 10% del remate del bien inmobiliario subastado.

Si bien, como explicita la exposición de motivos del Real Decreto-ley de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, se debe “procurar una salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma cuando se produzca el levantamiento de la suspensión”[2], esta agilización de la tramitación debería compatibilizarse con el objetivo de lograr la máxima satisfacción posible de la deuda de los acreedores en los concurso en liquidación.

La existencia de comisiones notable a satisfacer a las entidades especializadas encargadas de las subastas extrajudiciales, conllevan inherente una proporcional reducción del recobro del acreedor especialmente privilegiado, cuando el valor actual del bien subastado es inferior a las deudas concursales, por ello sería deseable que  tanto Tribunales como Administradores Concursales, tengan en cuenta el porcentaje de cobertura que los bienes subastados extrajudicialmente tiene respecto a las deudas que garantizan, para no aumentar el quebranto de los deudores por dicha circunstancia.

En relación con la muy contenida tasa a abonar en una subasta judicial a través de su publicación en el BOE, la actual elección por la subasta extrajudicial no debiera solucionar un problema, la acumulación de procedimientos fruto de la situación provocada por la reciente pandemia, creando un nuevo problema, como sería el aumento del quebranto sufrido por los deudores concursales, aumento de quebranto que se torna exponencial en subastas de activos con valoración actual muy inferior a la deuda garantizada y que al determinarse los honorarios mediante porcentajes sobre el valor del remate, pueden suponer un alto quebranto adicional del deudor cuando nos encontramos con bienes inmuebles, al aplicar dicho porcentaje sobre altos valores de realización, aunque inferiores a las deudas garantizadas.

Este coste adicional que suponen los honorarios de la entidad especializada recaerá sí o si sobre el acreedor, siempre que el valor actual del bien sea superior a la deuda garantizada, ya que si se lo adjudica el acreedor lo satisfará directamente y si se lo adjudica un tercero, éste lógicamente, lo restará del importe total que está dispuesto a satisfacer por el bien subastado, por lo que ofertará un menor valor de puja, ya que el coste para el tercero es el precio del remate más dichos honorarios.

Únicamente no entrañaría quebranto para el acreedor especialmente privilegiado con el producto del bien subastado, cuando el valor actual de mercado del bien fuere superior a la suma de la deuda garantizada y el importe de los honorarios de la subasta.

Opciones para las subastas extrajudiciales.

El riesgo que hemos visto, de perjudicar el recobro del deudor, tendría que ser especialmente tomado en consideración tanto por Tribunales como por Administradores Concursales, a los efectos de elegir la realización de las subastas extrajudiciales con el menor coste posible y por ello con el menor riesgo de quebranto adicional del deudor privilegiado, que va a obtener su recobro del resultado de la subasta. Este problema del coste, en cuanto a la obtención de un menor valor de adjudicación, perjudica también al resto de acreedores no privilegiados, en el caso de eventual remanente, tras la satisfacción de los acreedores con privilegio especial sobre el producto del bien subastado.

Se pueden enunciar diferentes opciones para la mitigación de la problemática anudada al coste de la subasta extrajudicial.

Una opción a considerar sería la subasta notarial, que también cumpliría con el carácter extrajudicial requerido por el artículo 15.1 del Real Decreto-ley 16/2020, y que tiene el coste de un documento de cuantía, estando por tanto por ejemplo, en un 0,5 %, para un remate de 600.000 € o de un o 0,3 % para un remate de 650.000 €. Se puede apreciar la diferencia y el eventual impacto para el recobro del acreedor privilegiado, frente a satisfacer % de honorarios habituales en entidades especializadas como el 5%.

Aparte del coste más económico, la subasta notarial disfruta de otras connotaciones favorables, como sería su carácter institucional, ya que está dirigida por fedatario público.

En segundo lugar y centrándonos en las subastas por entidades especializadas, existe un amplio abanico de elección, una con similares connotaciones institucionales, como el portal del Colegio General de Procuradores, y otras puramente entidades privadas.  En este punto se antoja necesario el fomento de la competencia, único sistema de obtención de un precio de honorarios ajustado y eficiente, ya que el mero nombramiento ad hoc, sin esa esencial búsqueda competitiva, podría hacer rehén al acreedor privilegiado, del coste de un precio que empeore el problema al que ha acudido a buscar solución al concurso, que es a obtener la máxima satisfacción de su crédito.

La subasta por entidad especializada se hace ordinariamente en un entrono digital, con la reducción de costes que todo lo virtual conlleva, siendo además una inversión escalable, ya que el desarrollo técnico sirve no sólo a la subasta donde se están percibiendo los honorarios, sino en cualquier otra subasta, lo cual abunda en que, con el fomento de la lógica competencia, los honorarios se reducirían de forma acorde a los costes incurridos.

Una tercera opción para mitigar el riesgo de que la opción por la subasta extrajudicial perjudique el fin del concurso en liquidación de lograr la máxima satisfacción de los acreedores, sería establecer honorarios diferentes, según fueren satisfechos por el acreedor privilegiado o por un tercero rematante.

Así podría establecer unos honorarios más reducidos en el caso que el rematante sea el propio acreedor especialmente privilegiado para el recobro con el producto del bien subastado, opción de establecimiento de honorarios diferenciados que serviría tanto para no perjudicar más al acreedor que no va a recobrar el importe del bien que financió, como para incentivar a la entidad especializada a la prestación de un servicio acorde a lo que se pretende, que es la realización de una venta pública, lo que implica el esforzarse en su publicitación y conseguir el interés de eventuales interesados en la puja. Si los honorarios de la entidad especializada son muy superiores al contenido coste de la tasa de publicación de la subasta en el BOE, su esfuerzo publicitario por  la actividad desplegada debería lógicamente ser también mucho mayor.

El establecimiento de honorarios diferenciados, en el caso de subastas de bienes con valor actual inferior a la deuda garantizada, más reducidos si el adjudicatario es el acreedor especialmente privilegiado, y más altos si el adjudicatario fuere un tercero, incentivaría a la entidad especializada en esforzarse en la publicitación de la subasta y la búsqueda de interesados para poder obtener esos mayores honorarios, ayudando a la maximización del recobro en el concurso, bien para el acreedor privilegiado especial, bien para la masa u otros acreedores.

Oportunidades de las subastas extrajudiciales.

Las subastas extrajudiciales no sólo conllevan la problemática anteriormente expuesta en este artículo, también pueden ser fuente de oportunidades útiles para el concurso.

La publicidad a través del BOE tiene una eficacia mucho menor de la que podría alcanzarse por las entidades especializadas que pueden configurar libremente la forma y medios de publicitación.

El entorno digital en que se realizan estas subastas extrajudiciales, abre la puerta a diferentes y novedosas formas de desarrollar las subastas. Su publicidad no se debería limitar a un anuncio en una página web, sino que podría asociarse a actuaciones de marketing digital, llevadas a cabo por la entidad especializada, adaptada a la tipología de los bienes a subastar, a fin de hacer llegar la oferta a el público objetivo interesado. Estas subastas extrajudiciales podrían idealmente ser un cauce para pasar de una subasta pasiva, como son las realizadas en el portal del BOE, donde el interesado se acerca al anuncio, a subastas activas, donde la entidad especializada busca al interesado, por ejemplo, a través de las actuaciones de marketing digital por explotación de técnicas de “big data”.

Las posibilidades son muy amplias, tanto como lo sea la creativida de estas entidades especializadas encargadas de las subastas extrajudicales. Por poner otro ejemplo, hay un inmenso campo de acción en la mejora de la información sobre el bien que se puede alocar en el portal de subastas, ya que mientras más completa sea la misma, menor incertidumbre tendrán los postores y más se podría mejorar el precio final o remate.

Continuando con el posible catálogo de servicios añadidos a la mera publicitación en una página web, se podría establecer la información telefónica o por qué no, gestionar la posibilidad de visita, servicios añadidos que podrían incidir en la justificación de un coste superior de los honorarios de la entidad especializada, en aras a la obtención de un mejor precio.

La opción por la subasta extrajudicial del RDL 16/2020 para la agilización de procedimientos concursales, no debiera suponer una merma innecesaria del recobro de la deuda para el acreedor especialmente privilegiado, debiéndose tenerse presente por Tribunales y Administradores Concursales, especialmente en subastas de bienes inmobiliarios de alto valor de tasación actual y, pese a ello, muy inferior a la deuda garantizada, que los honorarios derivados de la subasta extrajudicial no supongan dicho sacrificio, optando por las opciones más económicas y efectivas, procurando además, que las mismas conlleven valor adicional, en forma de adecuada publicitación de la subasta por medios adaptados a su celebración telemática u otras prestaciones adicionales, que ayuden a maximizar el remate de la puja.

[1] Vid. exposición de motivos del RDL 16/2020, de 28 de abril, BOE de 29 de abril de 2020, pág. 30626, párrafo primero.

[2] Exposición de motivos del RDL 16/2020, BOE de 29 de abril de 2020, pág. 30623, cuarto párrafo.