Todos los estandares internacionales en materia de cumplimiento normativo laboral y protección de derechos humanos sociales, así como la gran mayoría de las normativas internas nacionales, entre ellas la española, contemplan, entre otras, la obligación del empresario de evitar cualquier tipo de conducta de acoso o discriminación en el trabajo.
Concretamente nuestro ordenamiento jurídico laboral contempla una doble resposanbilidad del empresario respecto de las conductas de acoso, discriminación o violencia en el trabajo. De un lado, existiría una responsabilidad por acción, como consecuencia de una conducta activa del propio empresario o de sus empleados; y de otro, por omisión, resultante de la inactividad del empresario por no adoptar las medidas necesarias para evitar dichas conductas de acoso, ya fuera de carácter presencial o físico o incluso, como veremos, a través del uso de las nuevas tecnologías (ciberacoso laboral).
En este concreto ámbito de actuación, una empresa que aboga decididamente por el compliance en general, y por el compliance laboral en particular, deberá tener muy en cuenta ambos tipos de responsabilidades y las obligaciones normativas que conllevan, para elaborar e implementar una serie de políticas, planes y protocolos eficaces para prevenir estos comportamientos o, en su caso, sancionarlos disciplinariamente de la forma más adecuada.
En lo que respecta las obligaciones normativas, es la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LO 3/2007) la que obliga a disponer de específicos Planes de Igualdad a aquellas empresas con más de 250 trabajadores. Sin embargo, y esto es lo relevante desde el punto de vista del cumplimiento normativo laboral, dicha norma obliga también al empresario, con independencia de su tamaño o sector de actividad, a elaborar e implantar concretos protocolos de prevención contra el acoso laboral sexual o por razón de sexo (art. 48 LO 3/2007), así como “arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del acoso” (canales de denuncia de whistleblowing). Por lo tanto, no estamos ante una mera recomendación, sino ante una auténtica obligación positiva exigible a todo empresario, debiendose incluir como una específica obligación de compliance laboral y un riesgo a gestionar dentro del mapa de riesgos laborales de la compañía.
Cabe preguntarse qué ocurre en aquellos casos en los que el acosador realiza los comentarios desde un lugar distinto del centro de trabajo, con medios personales o fuera del horario laboral a través de medios tecnológicos o redes sociales privadas, ¿el empresario tendría alguna responsabilidad ante estas conductas en su calidad de garante in vigilando?.
Acudiendo a la casuística, por ejemplo, conductas como dejar de ser “amigo” en Facebook de un trabajador (según reciente resolución de 23 de septiembre de 2015, de la Comisión para el Trabajo Justo de Australia]), el envío masivo de mensajes electrónicos con contenidos marcadamente sexuales o incluso “expulsar” a un trabajador de un grupo de Whatsapp creado con ocasión del trabajo, podrían llegar a considerarse, en justa valoración de otros indicios, conductas de ciberacoso laboral.
En el plano jurisprudencial, existe una extensa doctrina judicial en nuestro país que, aplicando la teoría gradualista, trata de valorar diferentes elementos tales como la gravedad de la conducta, el tiempo y lugar de la infracción, la publicidad y extensión, entre otros.
Así por ejemplo, la Sentencia 254/2012 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de marzo de 2012, que declaró la improcedencia del despido de una trabajadora que hizo un comentario en Facebook en tono de burla, acerca de un cliente que había preguntado si le podían retocar unas fotos del siguiente tenor: "Perdona quitáis granos?? (mi cara de aguantando la risa, si quieres también depilo el mostacho) no lo siento […]”, considerando el Tribunal, en este caso, que el comentario carecía de la gravedad requerida para acarrear el despido pues se trataba de una mera anécdota ocurrida en el trabajo.
Por otro lado, el tiempo, la publicidad, el grado de difusión y la extensión, también son elementos importantes a la hora de calificar el incumplimiento laboral. No es lo mismo tener una red privada en la que se comparte con amigos íntimos comentarios del transcurso del día a día, que tener un blog abierto al público o redes sociales tales como Facebook y Twitter sin ningún tipo de restricción de privacidad.
En este sentido cabe señalar la reciente Sentencia 6585/2015 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de noviembre de 2015 en el que un trabajador publica un comentario en Facebook en el que profiere insultos hacia otra trabajadora tales como “sinvergüenza” o “zorra” en varias ocasiones, haciendo también alusión a su condición de mujer de una forma despectiva. En este caso se declara la procedencia del despido disciplinario del trabajador, con independencia de la valoración que pudiera darse en un eventual juicio penal, por considerar que en el plano laboral los comentarios eran gravemente ofensivos, a pesar de haberse realizado en una cuenta de Facebook personal y fuera del horario laboral, al considerar como hechos probados que dicha cuenta mantenía un perfil abierto a otros usuarios, entre ellos la propia afectada por los comentarios, y se mantuvo la publicación en su muro durante días hasta que llegó a conocimiento de la empresa.
En esta misma línea, y estrechamente ligado con el “ciberacoso laboral” y las conductas discriminatorias por razón de sexo, la jurisprudencia ha condenado los comentarios sexistas a compañeros de trabajo utilizando las redes sociales. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 8 de abril de 2016 condena la actitud de un trabajador que realiza una publicación con comentarios sexistas e irrespetuosos hacia otras trabajadoras.
En lo que respecta a la validez probatoria de esos comentarios, son ya numerosos los casos en los que la doctrina judicial del orden social acepta como medio válido de prueba las publicaciones de empleados en redes sociales, blogs, o incluso comunicaciones mediante herramientas de mensajería instantánea como la conocida aplicación de Whatsapp. Este medio de prueba será válido siempre que no se haya obtenido de manera ilícita o con vulneración de derechos fundamentales y se hayan respetado las medidas de seguridad o privacidad establecidas por el usuario.
En lo que respecta a las medidas preventivas por las que deben adoptar las empresas frente a este tipo de conductas, la jurisprudencia está valorando positivamente la inclusión en la normativa interna de las compañías, a través de las denominadas normas éticas o códigos de conducta, de concretas obligaciones y compromisos de todos los trabajadores para no perjudicar el buen nombre y reputación de la empresa, de los compañeros de trabajo y de los clientes con opiniones, comentarios o manifestaciones que se puedan publicar en cualquier medio, incluyendo las redes sociales, así como la existencia de concretos protocolos de prevención del acoso laboral en las empresas.
Así por ejemplo, en algunos casos se ha calificado la procedencia del despido en aquellos casos en los que existía un código de conducta para los empleados en dichos términos, mientras que en otros por el contrario, como en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 17 de julio de 2012, se ha declarado la existencia de una situación de acoso por razón de sexo como consecuencia, entre otras conductas, de determinados comentarios de un trabajador en la red social Facebook, declarando, y esto es lo relevante, la responsabilidad de la empresa por no disponer del preceptivo protocolo de prevención de dichos comportamientos, en este caso también exigido vía convenio colectivo, así como por “su pasiva actitud y tácita aquiescencia al proceder de quien (por su profesional condición) estaba integrado en su organigrama directivo, coadyuvó a que la reclamante viera menoscaba su dignidad en los términos ya referidos”.
A modo de conclusión, podemos decir que el empresario, sin perjuicio de la obligación normativa que le es exigible de disponer de concretos protocolos de prevención y actuación ante supuestos de acoso sexual y por razón de sexo, será igualmente recomendable, desde el punto de vista de compliance laboral, elaborar voluntariamente planes de igualdad y que los protocolos de prevención se encuentren insertos en un código ético general de la compañía. Además, se recomienda que estos protocolos contemplen adicionalmente la prevención de otro tipo de comportamientos discriminatorios por razones distintas a las de carácter sexual, previendo expresamente, entre otras situaciones, las conductas realizadas por cualquier medio, incluyendo las redes sociales, blogs, herramientas de mensajería instantánea, o cualquier otro medio análogo, regulando expresamente la figura del “ciberacoso”.
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