Una de las cuestiones que nos plantean frecuentes problemas con relación a la violencia de género es la interpretación de la expresión “análoga relación de afectividad, aún sin convivencia” que utilizan diversos preceptos del Código Penal que sancionan estas conductas, ya que dependiendo de lo que se encuadre en este concepto unos mismos hechos podrían ser constitutivos de delito leve o de delito menos grave, o incluso resultar impunes, como en el caso de las vejaciones leves del artículo 173.4 del Código Penal.
Conviene recordar que el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, establece en su art. 3 apartado d) que por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada".
Sin embargo la LO 1/2004, de protección integral contra la violencia de género ciñe en su artículo 1 como objeto de la ley “actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.” En esta misma línea los arts. 153, 171, 172 y 148.4 del Código Penal y el art. 87 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante L.O.P.J) hacen referencia a la expresión: “análoga relación de afectividad aun sin convivencia”
En las siguientes líneas se pretenden abordar las cuestiones relativas a los problemas interpretativos que se nos plantean en estos casos; los requisitos que debe reunir una relación de afectividad para encuadrarse en este concepto; las peculiaridades que presentan las relaciones afectivas a través de las RRSS y las relaciones con menores de 16 años de edad; cómo se acredita la concurrencia de estos requisitos; la dispensa a la obligación de declarar del artículo 416 LECr en los casos de relaciones análogas de afectividad y por último, la aplicación de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal en estos supuestos.
1. Problemas interpretativos.
En mi opinión, la expresión “relaciones análogas de afectividad (a la matrimonial), aún sin convivencia” es un concepto jurídico indeterminado, es decir, aquél cuya definición no viene en la ley y su concreción debe hacerse casuísticamente por los Jueces y Tribunales en el plano de la legalidad (ATS, 24 de octubre de 2019)
Además, respecto de esta expresión tenemos la dificultad interpretativa añadida relativa a que las relaciones de afectividad análogas a la matrimonial, también denominadas parejas de hecho o relaciones more uxorio, tienen como nota esencial la convivencia entre sus integrantes. De modo que existiendo esta convivencia es relativamente sencillo captar la analogía con el matrimonio. Los problemas se producen en aquellos casos de parejas que no conviven, donde la similitud con el matrimonio es más complicada de advertir.
Debe atenderse por tanto a los criterios establecidos jurisprudencialmente para determinar cuándo nos encontramos ante una relación de afectividad análoga a la matrimonial, si bien es complicado extrapolar los criterios de un supuesto a otro distinto, habida cuenta que existen tantos tipos de relaciones de afectividad como personas las componen.
En este sentido establece la Sentencia del Tribunal Supremo 697/2017, de 25 de octubre de 2017, citando a su vez la STS 510/2009: “ La determinación de qué se entiende por convivencia o la definición de cuándo puede darse por existente una relación de afectividad, desaconseja la fijación de pautas generales excesivamente abstractas. No faltarán casos en los que esa relación de afectividad sea percibida con distinto alcance por cada uno de los integrantes de la pareja, o supuestos en los que el proyecto de vida en común no sea ni siquiera compartido por ambos protagonistas.”
Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones.
Tienen por tanto también cabida en este concepto “aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual (y aquí radica la relación de analogía con el matrimonio) que, por no quedar limitadas a una mera relación esporádica y coyuntural, suponen la existencia de un vínculo afectivo de carácter íntimo entre las componentes de la pareja, cualquiera que sea la denominación precisa con la que quiere designarse.”
2. Criterios para determinar si existe una relación de afectividad análoga a la matrimonial.
Desde mi punto de vista podemos señalar algunos criterios orientativos que nos sirven para valorar si existe esta relación de afectividad:
a) La percepción por parte de sus integrantes. En la práctica suele ser el criterio preponderante. Si ambos integrantes dicen que son o han sido pareja ni siquiera entra esta cuestión a ser objeto de discusión. Si bien existen supuestos en que los integrantes de la pareja perciben la relación con distinto alcance, o supuestos en que los mismos lo definen con conceptos vagos o ambiguos, tales como “novietes”, “rollo”, o “amigos con derecho a roce”, siendo necesario acudir a otros criterios. La jurisprudencia ha señalado que puede concurrir este tipo de relación cualquiera que sea la denominación precisa con la que quieran designarse sus integrantes.
b) Convivencia. Como señalan los propios preceptos, no es necesario que exista convivencia para entender que existe esta relación, si bien en los supuestos en que se produce es un criterio muy indicativo de la existencia de una relación análoga a la matrimonial. También debe valorarse la convivencia parcial, por ejemplo: la que se produce durante fines de semana o períodos vacacionales. Que exista convivencia no supone necesariamente que exista esta relación si se debe a otros motivos, como por ejemplo en los supuestos de compañeros que comparten piso por motivos económicos.
c) Relaciones sexuales. También es un criterio muy relevante, pero por sí sólo no supone que exista esta relación de afectividad. En concreto, la jurisprudencia ha excluido las relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera oportunidad de desarrollarse, es decir que se excluirían los supuestos de los denominados “amigos con derecho a roce” Por otra parte, es posible apreciar la existencia de una relación análoga de afectividad en aquellas parejas en las que, por diversos motivos (ideológicos, religiosos, etc), no mantienen relaciones sexuales, si bien concurren otras notas como la estabilidad y el proyecto de vida en común.
d) Estabilidad. Es uno de los requisitos esenciales para determinar si nos encontramos ante una relación análoga a la matrimonial. Se nos plantea la cuestión de determinar cuánto tiempo mínimo de relación es necesario para entender que existe estabilidad. No se pueden fijar de manera estandarizada unos períodos mínimos de tiempo. En el supuesto de hecho que contempla la STS 697/2017, de 25 de octubre, asumió la competencia objetiva el Juzgado de Violencia sobre la Mujer (a tenor de los artículos art. 87 ter de la LOPJ y el art. 14.5 c) LECr) por entender que se había establecido una relación de pareja "aun de muy breve duración y de carácter incipiente, durante al menos unos 15 días" Si bien posteriormente el órgano de enjuiciamiento, por éste y por otros motivos, no consideró que entre autor y víctima hubiese mediado esta relación. Desde mi punto de vista, para determinar la estabilidad de una relación a los efectos que aquí nos interesan es más importante valorar la intensidad emocional, que el período de duración, no pudiendo excluir relaciones incipientes caracterizadas por una gran intensidad emocional. Tampoco deja de concurrir este requisito por el hecho de que se hayan producido rupturas durante el transcurso de la relación.
e) Proyecto de vida en común: la sentencia mencionada entiende que no es necesario que concurra este requisito para poder hablar de una relación de afectividad análoga a la matrimonial. En mi opinión, este proyecto de vida en común sí es un requisito para hablar de estas relaciones de afectividad, si bien esta sentencia, que se está refiriendo a las relaciones extramatrimoniales, entiende el proyecto de vida en común de una manera estrictamente tradicional, ligado a la convivencia y a la formación de una familia. Pero el proyecto de vida en común debe entenderse como relativo a seguir manteniendo el tipo de relación (encuentros, etc) que se tenga hasta el momento. A diferencia de la estabilidad, que se refiere al tiempo de relación transcurrido, el proyecto de vida en común se refiere a las expectativas de continuar en el futuro con la relación, sea del tipo que sea y de avanzar en la misma. Si no existe esta intención (no necesariamente de avanzar, pero al menos de mantener el tipo de relación existente) es complicado apreciar que nos encontramos ante una relación análoga de afectividad.
f) Fidelidad. Como señala la STS 697/2017 que no exista fidelidad entre los integrantes de la pareja, si concurren otros requisitos, no es óbice para apreciar la existencia de esta relación de afectividad. Pero que la misma concurra debe sin duda ser valorado como indicativo de estabilidad, proyecto de vida en común y del aspecto afectivo-emocional entre sus integrantes.
g) Aspecto afectivo y emocional. No puede obviarse que es un elemento básico de una relación de pareja el componente afectivo y romántico entre ambos integrantes, que además nos permite diferenciar estas relaciones de las de simple amistad. Son igualmente criterios que deben valorarse en estos supuestos: la intimidad, la confianza y la comunicación entre los integrantes de la pareja. Este componente afectivo, si no es reconocido por los integrantes, presenta dificultades a la hora de acreditarse, teniendo que inferirse de otros datos objetivos.
3. Relaciones entabladas a través de las redes sociales.
Problemas interpretativos específicos nos plantean las relaciones entabladas a través de las redes sociales. Son cada vez más frecuentes las relaciones en las que sus integrantes se han conocido a través de redes sociales. En estos casos los primeros contactos se entablan virtualmente y suelen llevar aparejados posteriormente encuentros en persona, continuando en muchas ocasiones la relación básicamente por vía virtual.
Es complicado en estos supuestos concretar si se cumplen los requisitos para determinar que nos encontramos ante una relación análoga a la matrimonial, pues las notas de estabilidad, proyecto de vida en común y afectividad suelen aparecer mucho más diluidas.
La citada STS 697/2017, de 25 de octubre niega tal condición a una relación cuyos primeros contactos se habían producido a través de la red social Badoo, realizando posteriormente varios encuentros en persona, uno de ellos con relaciones sexuales, estableciendo: “Así en ese período de 15 días continuaron viviendo en su lugar de residencia Vitoria-Gasteiz, ( Teodora ), y Andoain, ( Dimas ), y mantuvieron cinco encuentros físicos en cuatro días, teniendo en un día dos y en ese período de tiempo mantuvieron una relación sexual completa consentida en el coche del acusado, sin que éste acreditado en esos cinco encuentros hablaron de la posibilidad de convivencia en común en una u otra ciudad, o de manera estable en la distancia, o de tener hijos.” Igualmente en este caso la perjudicada no manifestó al acusado que se dedicaba a la prostitución, entendiendo el Tribunal que no eran pareja porque “Teodora le estaba engañando en un elemento trascendental en cualquier relación personal, como ejercer la prostitución, resulta lógica, racional y acorde a las máximas de experiencia.
En mi opinión, a diferencia de lo que argumenta el Tribunal, las máximas de experiencia nos llevan a inferir que en un supuesto en que uno de los integrantes de la pareja se dedica a la prostitución es razonable que oculte dicha circunstancia al otro al comienzo de la relación, debido al temor de que el otro miembro no quiera continuar por este motivo con la misma.
El Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018 también niega la existencia de esta relación, atribuyendo la competencia al Juzgado de Instrucción ( y no al Juzgado de Violencia sobre la mujer) en un supuesto donde la relación previa a los hechos delictivos se había iniciado un mes antes a través de la red social Facebook, entendiendo que: “…el mero contacto de un mes a través de las redes sociales sin conocerse personalmente, mediante una trama urdida por el denunciado, haciéndose pasar por otra persona, es evidente que, sea cual sea el contenido de los mensajes que se cruzaron en los ocho últimos días, en modo alguno puede considerarse que el sujeto activo y sujeto pasivo del delito tuvieran relación análoga al matrimonio”.
No podemos desconocer que las redes sociales tienen en la actualidad una gran implementación. En España un 86 % de los internautas mayores de edad (entre 18 y 55 años) utilizan las redes sociales, lo que representa más de 19 millones usuarios (sobre un total de 19,2 Millones de internautas, que representa el 75 % de la población).En cuanto a los adolescentes (entre 14-17 años), el uso de las redes sociales se eleva al 97 %. Esto ha provocado que cambien las maneras de relacionarse con los demás, lo que sin duda afecta a las relaciones de pareja. Pero que una relación se haya iniciado y se mantenga fundamentalmente a través de las redes sociales (donde también se incluye la aplicación Whatsapp) no es óbice para entender que existen las notas de estabilidad, intensidad emocional y proyecto de vida de común. No es una novedad que existen muchas parejas que por diversos motivos mantienen su relación a distancia, residiendo cada uno de ellos en distinta localidad, favoreciendo precisamente las redes sociales tal posibilidad.
4. Relaciones con menores de 16 años.
Tras la modificación del artículo 183 del Código Penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo, se considera que comete un delito de abuso de sexual quién realice actos de carácter sexual con un menor de 16 años, aunque éste hubiese prestado su consentimiento. En ocasiones tenemos supuestos en que entre el autor de estos hechos y la víctima media una relación de afectividad, lo cual no exime de la comisión de este delito, salvo en el caso del artículo 183 quater. Se ha venido entendiendo que en estos supuestos, como no es válido el consentimiento del menor para mantener relaciones sexuales, tampoco lo es para tener una relación de afectividad.
Es importante diferenciar que una cosa es que el consentimiento de los menores de 16 años carezca de virtualidad para impedir la aplicación del tipo del artículo 183.1 CP y otra muy distinta que los menores de esta edad no puedan tener una relación de afectividad, que deberá entenderse que es análoga a la matrimonial si concurren los requisitos anteriormente señalados, y ello con independencia de que uno de sus integrantes tenga menos de 16 años.
En este sentido establece la Circular 6/2011, sobre Criterios para la Unidad de Actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la Violencia sobre la mujer que “… no parecen criterios asumibles aquellos que niegan la tutela penal a las adolescentes víctimas de violencia de género, por carecer de proyecto de vida en común con su pareja; o por convivir con los padres y depender económicamente de ellos, o por haber existido una ruptura transitoria en la relación, o por cualquier otra causa que la norma no requiere. La realidad nos pone de manifiesto que en algunas relaciones entre adolescentes o jóvenes se ejercen conductas de control, asedio, vigilancia, agresividad física o verbal o diversas formas de humillación que encajan en los tipos penales contenidos en los arts. 153 (delito de maltrato ocasional), 171-4 (delito de amenazas) 172-2 (delito de coacciones) 148-4 (delito de lesiones) y 173-2 del C.P. (delito de violencia habitual)”
Es decir, en estos supuestos además de aplicarse el tipo del 183.1 del Código Penal, si entre autor o víctima media o ha mediado una relación una relación de afectividad análoga a la matrimonial procedería la aplicación de la agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal, siempre que concurran los requisitos para ello que analizaremos más adelante.
5. Prueba
La jurisprudencia ha señalado en varias ocasiones que no se puede presumir en contra del acusado esta relación, de modo que corresponde al Ministerio Fiscal y acusación particular, si la hubiere, acreditar su existencia mediante la práctica de la prueba en el juicio oral.
Sobre este particular es muy esclarecedora la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 9 de mayo de 2016, que establece una serie de criterios de los que se puede inferir que concurren los requisitos anteriormente señalados que nos permiten calificar la relación como análoga a la matrimonial. (estabilidad, proyecto de vida en común, intensidad emocional, convivencia) En cualquier caso, es necesario que estos indicios se hayan acreditado en el acto del juicio y se recojan motivadamente en la resolución.
En concreto establece esta Sentencia:
En efecto, el presupuesto aplicativo del artículo 153 CP reclama la existencia de una previa relación de afectividad entre víctima y victimario que, aun sin convivencia, sin embargo pueda ser calificada de análoga al matrimonio lo que no ha resultado suficientemente acreditado en el supuesto que nos ocupa.
La razón de la transferencia de un mismo significado normativo, a los efectos típicos contemplados en el artículo 153 CP , del matrimonio a las relaciones afectivas análogas, reclama que en estas, aun cuando hayan ya cesado en el momento de los hechos, se identifiquen durante su desarrollo las notas de la continuidad y de la estabilidad.
Por continuidad debe entenderse la habitualidad en el modo de vida en común que exterioriza un proyecto compartido. La continuidad es compatible, obviamente, con rupturas más o menos breves que no impidan reconocer la existencia de un proyecto finalístico de vida en común.
Por su parte, la estabilidad indica o comporta una idea de permanencia en el tiempo.
El problema que surge es cómo determinar si una pareja es estable o no.
La ausencia de criterios objetivos de determinación obliga a acudir a la valoración de la voluntad o intención de estabilidad de los vinculados que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada la estabilidad -por ejemplo, otorgamiento de contratos comunes de arrendamiento o adquisición de vivienda, otro tipo de negocios comunes, existencia de cargas asumidas por los dos, cambios recientes de residencia, cuentas bancarias compartidas, duración de la relación, intercambio de llaves de las respectivas viviendas, en supuestos de no convivencia bajo el mismo techo, disposición de enseres y efectos personales de un miembro de la pareja en el domicilio del otro, etc.-“
6. Dispensa de la obligación de declarar prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El artículo 416.1 de la LECr establece que “Están dispensados de la obligación de declarar: Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.”
Parte de la doctrina y jurisprudencia (entre otras, STS 134/2007, de 22 de febrero) vienen limitando la aplicación de la dispensa a aquellas personas que mantienen una relación de matrimonio con el investigado o una relación more uxorio (de análoga afectividad pero con convivencia) quedando fuera del precepto las relaciones de noviazgo. En este mismo sentido la Circular 6/2011 de la Fiscalía General del Estado, establece en su Conclusión 12ª: “Las relaciones de noviazgo no están incluidas en los supuestos del artículo 416 LECr. Tampoco lo están las relaciones conyugales extinguidas por divorcio ni las relaciones de pareja de hecho cuando, en el momento de declarar, ya se ha producido la ruptura de la convivencia por voluntad propia.”
Según esta doctrina, no todas las víctimas que tienen una relación análoga a la matrimonial a los efectos de encuadrar los hechos en alguno de los tipos de violencia de género o doméstica podrían acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416.1 LECr, sino únicamente aquellas en que medie o haya mediado convivencia con el autor. Sin embargo, en la práctica en muchos supuestos de relaciones de noviazgo, aún sin convivencia, se está advirtiendo a la víctima de la posibilidad de acogerse a la dispensa de la obligación de declarar.
7. Relaciones análogas de afectividad y la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal.
Tampoco existe coincidencia entre el parentesco que protegen los tipos de violencia de género y el que protege la agravante de parentesco del artículo 23, estableciéndolo así la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 79/2016, de 10 de febrero, al señalar que "no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del art. 153, y concordantes, al art. 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones "sin convivencia" en el art. 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el art. 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de "estabilidad" de la relación análoga a la matrimonial en el art. 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el art. 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del art. 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco"
Por tanto, la agravante de parentesco del artículo 23 CP se aplica en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que entre autor y víctima (independientemente del sexo de éstos) media o ha mediado una relación sentimental, dotada de estabilidad y convivencia al menos parcial y que los hechos están relacionados directa o indirectamente con dicha convivencia.
8. Conclusiones
Como conclusiones podemos señalar que determinar en los casos de violencia de género y doméstica si nos encontramos ante una relación de afectividad que pueda considerarse análoga a la matrimonial es de vital importancia ya que supone, según los supuestos, que los hechos puedan ser calificados como delito leve (antiguas faltas) o menos grave, e incluso que resulten atípicos.
Para concluir que si nos encontramos ante una de estas relaciones debemos analizar el caso concreto con arreglo a una serie de criterios tales como: la intensidad emocional, la existencia de convivencia, la estabilidad, la continuidad, el proyecto de vida en común, la fidelidad y la existencia de relaciones sexuales.
La existencia de esta relación no puede presumirse en contra del acusado, por lo que estos criterios deben quedar acreditados en el acto del juicio mediante la prueba que se practique en el mismo, recogiéndose motivadamente en la sentencia.
No existe correspondencia estricta entre el concepto de relaciones análogas de afectividad a la hora de determinar si integran alguno de los tipos de la violencia de género, y el concepto de estas relaciones para advertir de la dispensa del artículo 416 LECr o para aplicar la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, necesitando en estos dos últimos casos que exista convivencia, aunque sea parcial.
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