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Penal

Hacia un juez/jurisdicción integral del menor

Tribuna

I. Planteamiento

En el trance de dar una respuesta a la pregunta formulada en el planteamiento de este trabajo y siguiendo el título (...). reflexiones sobre el hecho de que un mismo Juez, pueda asumir las funciones de reforma de menores y protección en la organización judicial española (...) y partiendo de la premisa de que lo que puedo decir puede resultar impopular o que muchos profesionales estén en desacuerdo conmigo, ya de antemano expongo mi opinión favorable a tal planteamiento. Otra cuestión derivada de lo anterior y asociada, sería la necesaria revisión de la planta judicial, valorando la necesidad de más o menos jueces de menores o de familia. Desde el punto de vista personal, considero que es una manera de reivindicar la jurisdicción de Menores y aprovechar los jueces especialistas que tenemos; y desde el punto de vista de fondo creo que efectivamente saldría reforzado la protección del interés superior y prioritario del menor. Mi exposición aspira a ser una aproximación, no una propuesta formal, para lo cual sería necesario mucho trabajo y en muchos ámbitos, abrir un debate sobre la cuestión, exponer las razones sobre las ventajas que intuyo pueden existir en que sea un mismo juez el que se encargue de la protección y de la reforma, y partiendo de que en nuestro ordenamiento jurídico existen regulaciones completas y estancas de una y otra materia, que hace desaparecer cualquier tipo de confusión y que se revivan fantasmas del pasado. Y expongo una visión desde la práctica, viendo las numerosas ocasiones en las que los jueces penales de menores nos quedamos cortos desde la perspectiva de la reforma para satisfacer el interés del Menor (...) ¿a nadie se le han planteado problemas derivados de la limitación que implica la reforma para el trabajo del interés del menor?; ¿o se ha enfrentado a aquellos casos en los que se acuerda respecto del menor como carga de conducta de la libertad vigilada o como medida específica la prohibición de comunicación o de aproximación de los padres y que como consecuencia de ello el menor es ingresado en un centro de protección y las complicaciones que surgen en la ejecución de dicha medida (...) las veces que puede llegar a forzarse una medida de reforma para solventar un problema de protección (...) las veces en las que es necesario seguir trabajando con un menor tras su paso por la reforma? (...) ¿o intentos de la Administración, basada en la ausencia de recursos, en mezclar los ámbitos? y así menores con medida de reforma -convivencia en grupo educativo- en los que se designa como centro de cumplimiento un centro de protección alegando que la finalidad que se persigue con la medida la proporciona un centro de protección (...). ¿Nadie ha pensado que pudiera ser necesario que el Juez de Menores intervenga en el trabajo con menores en situación de riesgo, concepto jurídico? ¿O que existe una tercera vía a la rebaja de la edad penal, trabajando desde la óptica judicial en la protección con determinados menores (...)?. O incluso, dando un paso más, considerar que el interés del menor y su protección como víctima de un hecho ilícito quedaría más garantiza en instancias específicamente dedicada a los menores y ocupadas por personal técnico y especialista en la materia (...).

El planteamiento que se va a desarrollar va a pivotar sobre unas ideas fundamentales: a) la influencia del pasado en la organización actual de la Reforma y Protección de Menores; b) el carácter transversal del principio de interés superior del Menor y la consideración de que el Juez de Menores puede ser el mejor intérprete del mismo en los dos bloques delimitados y estancos de regulación que existen en la actualidad, de un lado Protección de Menores (que viene encomendada a los Jueces de Primera Instancia) y de otro Reforma (Jueces de Menores); c) la inexistencia de una norma internacional o nacional que impida que un mismo juez se vaya a dedicar a ambos ámbitos; d) el reforzamiento de la actuación supervisora del Ministerio Fiscal que se produciría si asumiera el juez de menores las competencias en materia protección; e)  algún ejemplo reciente de como la organización actual ha motivado que determinados instrumentos legales hayan preferido al juez de primera instancia de familia frente al juez de menores, como es en el caso de ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos, cuando lo más lógico hubiera sido otorgar dicha competencia al juez de Menores; f) por último se apuntarán las ventajas que supondría desde la perspectiva del interés del menor y para su mejor e integral protección, que personal especializado practicara aquellas actuaciones en las que estuviera implicado, en el caso de ser víctima de infracciones penales y que lo hiciera en unas dependencias adecuadas.

1. La influencia del pasado en la organización actual de la reforma de menores

En el intento de buscar una respuesta al hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico contemos con un juez especializado en menores que se dedica única y exclusivamente a la Jurisdicción Penal, creo que tenemos que buscar la explicación en lo que ha sido el pasado, no ya de esta Jurisdicción, sino del tratamiento punitivo de los menores infractores. Este pasado ha sido, a mi juicio, determinante, en todo el desarrollo internacional de los derechos del menor, en especial, de los menores infractores, siempre en la búsqueda de un reforzamiento de sus derechos, basado en su interés prioritario, sobre todo derechos procesales, los cuales debían ser al menos los de los adultos. En la actualidad, podemos decir que son más amplios estos derechos, ya que además de aplicárseles todos los derecho procesales de los adultos, en los términos en los que han quedado fijados en los art.118, 520, y 775 LECr -EDL 1882/1- tras las reformas introducidas en esta última por las Leyes Orgánicas 5 -EDL 2015/52202- y 13/2015 -EDL 2015/169144-, fruto de un buen número de Directivas de la Unión Europea tendentes al refuerzo de los derechos procesales de sospechosos y acusados en los procesos penales, tienen todos los derechos añadidos derivado de su condición de menor, centrados en los que se ha denominado interés del menor para lo cual habremos de tener en cuenta no sólo lo establecido en la LO 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor -EDL 2004/86223-, sino también en la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, que ha experimentado una importante reforma por la LO 8/2015 de Protección a la Infancia y a la Adolescencia -EDL 2015/125943-. Y más amplios también desde el punto de vista procesal tras la aprobación de la Directiva 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 mayo 2016 -EDL 2016/63138- (cuyo plazo de trasposición terminó el 11 de junio de 2019), en las que se establecen unas normas mínimas comunes aplicables a los menores sospechosos o acusados en procesos penales, como requisito imprescindible para facilitar el posterior reconocimiento recíproco de resoluciones judiciales a nivel europeo.

Y es que en un pasado no muy lejano instituciones no específicamente judiciales, y más del tipo administrativo eran las encargadas de reprender o castigar a menores no solo delincuentes, sino también de «mala conducta», con indeterminación de las consecuencias a aplicar. Un proceso en el que en modo alguno se respectaban los principios de legalidad, tipicidad, y proporcionalidad; que adolecía de gran inseguridad jurídica, y además desconocedor de los derechos procesales de menores infractores.

No es de extrañar por tanto que nuestro ordenamiento jurídico, y con el objeto de evitar el riesgo de errores pasados configurara un juez exclusivamente penal, y ello a fin de que no llegaran a esta jurisdicción menores con conductas inadecuadas, pero no constitutivas de infracción penal, manteniendo separados los ámbitos judiciales de intervención de reforma y protección. Y así, en el ámbito de la reforma se creó una jurisdicción especializada y especialista, completamente respetuosa con los derechos procesales, y en la que además los menores gozan de un plus: el añadido derivado de proceder siempre conforme a su mejor interés. Como dice la Exposición de Motivos de la LO 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor -EDL 2004/86223-: una norma de «naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de edad, con reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor, (...) Ley Orgánica tiene ciertamente la naturaleza de disposición sancionadora, pues desarrolla la exigencia de una verdadera responsabilidad jurídica a los menores infractores, aunque referida específicamente a la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas por el Código Penal -EDL 1995/16398- y las restantes leyes penales especiales.

Hasta la LO 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor -EDL 2004/86223- operaron en nuestro país los Tribunales Tutelares de Menores de 1948, basado en el modelo tutelar, si bien por LO 4/1992, de 5 junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores -EDL 1992/15535-, ya se introdujeron importantes reformas, derivadas de la STCo 36/1991 -EDJ 1991/1562-. Se trataba de unos órganos, en origen administrativos, en la que un juez no profesional acordaba intervenciones de duración indeterminada y al margen de la tipicidad y gravedad de los hechos, incluso en supuestos en los que el menor no hubiera cometido ningún delito, si se encontraba en estado o situación de riesgo por su mal comportamiento o rebeldía, pero desde luego, sin las garantías que hoy integran el haz de derechos y garantías del acusado en causa penal: presunción de inocencia, tutela efectiva, proporcionalidad, legalidad, principio acusatorio (...). Esta es la razón, a mi juicio, por la que en su día los creadores de la jurisdicción, tal y como hoy la conocemos, consideraron absolutamente imprescindible crear un juez que únicamente se dedicara a la reforma de menores y que evitara la protección, cuyo control está atribuido a los jueces de primera instancia. Y ello para evitar reminiscencias del pasado. Aunque hoy en día que se puede afirmar que existen otros argumentos para no atribuir al juez de menores las competencias de protección (no ya reformar la protección), y que pasan por la incomodidad que podría causar a la Administración un juez que establecieron un pleno ejercicio del interés del menor, con la movilización de recursos que ello generaría (...).

En España, la escasa judicialización de los Tribunales de Menores, ya que eran órganos administrativos, fue denunciada en los años setenta. Tras la promulgación de la Constitución de 1978 -EDL 1978/3879- resultaba obligado revisar las reglas procesales y las de la propia organización de los Tribunales de Menores. Después vino Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754- que creó como tipo de Juez el de Menores; la sentencia del Pleno del TCo 36/91 -EDJ 1991/1562- que declaró inconstitucional el art.15 de la Ley de Tribunales de Menores; LO 4/1992 -EDL 1992/15535-; la STCo 60/1995 –EDJ 1995/668- que separó la función instructora que otorgó al Fiscal, de la función enjuiciadora que dio al Juez de Menores; el Código Penal de 1995 que estableció en su art.19 -EDL 1995/16398- «que los menores de 18 años no serán responsables criminalmente con arreglo a este código (...)»; hasta que finalmente se aprobó la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor, LO 5/2000 -EDL 2004/86223-, que acoge «el modelo de responsabilidad» que consagra el art.40 de la Declaración de los derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 -EDL 1989/16179-, que ya había sido desarrollado en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores («Reglas de Beijing»). Una Jurisdicción basada en los principio de legalidad, tipicidad, intervención mínima, interés superior del menor tecnificado, especialización, principio de oportunidad y como expresiones del mismo reforzamiento del principio acusatorio y del principio de oportunidad, establecimiento de tramos de edades, matización del principio de proporcionalidad.

2. Carácter transversal del principio de interés del menor como principio informador del ordenamiento jurídico y la consideración de que el juez de menores puede ser el mejor intérprete del mismo

En el ordenamiento jurídico español nos encontramos con una norma como es la LO 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744- (norma que introdujo importantes modificaciones en el Código Civil -EDL 1889/1- y de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-), que fue dictada para cumplir unos de los mandatos de la Constitución Española de 1978, que al enumerar, en el capítulo III del Título I, los principios rectores de la política social y económica, establecía en concreto en su art.39 -EDL 1978/3879- la obligación de los Poderes Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores. Esta norma proporcionó un marco regulador que garantizaba a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado, y que ha servido de referencia a la legislación que las Comunidades Autónomas han ido aprobando de acuerdo con su competencia en materia de asistencia social, servicios sociales y protección pública de menores.

En esta Ley se constataba la preocupación por dotar al menor de un adecuado marco jurídico de protección, que trascendía de los diversos Tratados Internacionales ratificados en los últimos años por España y, muy especialmente, de la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 -EDL 1989/16179-, que marcó el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo. Consecuente con el mandato constitucional y en los años que mediaron entre ésta y la promulgación de la LO 1/1996 -EDL 1996/13744- se llevó a cabo un importante proceso de renovación del ordenamiento jurídico en materia de menores, tanto en el ámbito civil (en materia de filiación, patria potestad, investigación paternidad, tutela), como en el ámbito penal, delitos sexuales, progresiva determinación de lo que iba a ser la Jurisdicción penal de menores), y en otros ámbitos. Ello permite afirmar que la normativa contenida en la LO 1/1996 tiene el carácter de transversal, sobre todo cuando regula el interés del Menor.

Dos décadas más tarde, para fundamentar las reformas operadas en la LO 1/1996 -EDL 1996/13744-, por la LO 8/2015 de 22 junio -EDL 2015/125943- y la L 26/2015, de 28 julio -EDL 2015/130118-, ambas de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, se dice que transcurridos casi veinte años desde la aprobación de la citada norma, se han producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de sus instrumentos de protección jurídica en aras del cumplimiento efectivo del citado art.39 Const -EDL 1978/3879-. Y se refuerza el carácter transversal de la regulación, sobre todo cuando se recoge expresamente en los art.2 s el ámbito e interés superior del menor y se define lo que debe considerarse. El interés del menor es definido con carácter general y sin distinción. El art.2 contiene una serie de prevenciones a respetar en todas las instancias, públicas o privadas, administrativas o judiciales, civiles o penales en la que se vean afectados los derechos del menor.

Hoy es el día que la Protección y Reforma de menores tienen en nuestro ordenamiento jurídico rasgos bien delimitados en las respectivas leyes de regulación. Cada campo tiene normas específicas, procedimientos distintos, y una completa y concreta delimitación de las funciones que asumen en cada caso los distintos operadores, ya sean autoridades judiciales, fiscales o administrativas. No se corre por tanto ningún riesgo de confusión, ni de que un menor de protección pueda ser sujeto a los trámites de la reforma, ya que el principio de legalidad se impone. Por otro lado, el interés superior y preferente al que hay que dar satisfacción, es en uno y otro caso el mismo, el interés superior del menor. Y el concepto de lo que hay que considerar interés del menor es el mismo en una y otra jurisdicción, si bien adaptado a las particulares circunstancias. Lo contrario sería considerar que el interés del menor en un contexto penal o de reforma, sea diferente al interés del menor en un contexto civil o de protección, cuestión de entrada que se niega; siendo el primero una evolución y adaptación del segundo a las circunstancias concurrentes, como es la comisión de actos considerados delito. Y ya de entrada, cualquier juez de menores que trabaje en la jurisdicción, más señaladamente cuando más años transcurran, podrá afirmar que nos quedamos cortos a la hora de intentar lleva a efecto el interés del menor en un puro contexto de reforma, debiendo dejar que sean las instituciones de protección las que lo sigan aplicando, a su criterio y determinación.

A la hora de afrontar la pregunta de si un mismo juez, en concreto el especialista de menores pudiera asumir las funciones de Protección y Reforma, contestaría sin ningún género de duda que no le veo ningún inconveniente y solo le veo ventajas. La fundamental porque un juez especializado es sin duda el mejor intérprete de lo que debe considerarse el interés del menor, sin que exista ningún riesgo que nos recuerde al pasado. El principio de legalidad, que se traduce en la existencia de dos bloques jurídicos bien delimitados, estructurados y completos que culminan la organización de una u otra materia, con división exacta de funciones y de competencias, se impone. Con el marco general que proporciona la Constitución -EDL 1978/3879-, y los tratados internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, por un lado contamos con la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor -EDL 2000/77474-; y por otra parte las instituciones de protección del Menor, perfiladas en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, definidas en el Código Civil -EDL 1889/1-, y desarrolladas en las normas dictadas por las distintas Comunidades Autónomas. Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor que contiene determinados aspectos de regulación que deben considerarse transversales.

Que fuera un único juez especialista el que se encargara de los ámbitos de protección y de reforma ayudaría a que determinados ámbitos problemáticos que hoy presenta la infancia y la adolescencia pudieran ser más adecuadamente tratados, con una visión más amplia, y ello en cuestiones como la violencia intrafamiliar, la violencia escolar, la violencia de género entre adolescentes y la violencia sexual. Estas dos últimas en preocupante ascenso en los dos últimos años (al respecto véase la Memoria de la Fiscalía General del Estado correspondiente al 2018). Por otra parte, no podemos olvidar una explicación, que no justificación de la delincuencia juvenil, que es su sustrato familiar. Y tampoco podemos dejar de lado la importancia que tiene la familia para cumplir los fines resocializadores y reeducativos específicos de la Jurisdicción Penal de Menores.

No supone dar ningún paso atrás, sino evolucionar por la práctica. La aspiración de que exista un juez especialista y especializado que intérprete el interés del Menor es quizá muy idealista, pero a juicio de quién suscribe estas palabras, generadora de grandes ventajas. Un juez integral del menor.

3. Inexistencia de una norma internacional o nacional que impida que un mismo juez se vaya a dedicar a ambos ámbitos

El art.96 LOPJ -EDL 1985/8754- prevé la existencia en cada provincia, y con sede en su capital de uno o más Juzgados de Menores, y el art. 97 LOPJ, establece que «corresponde a los Jueces de Menores el ejercicio de las funciones que establezcan las leyes para con los menores que hubieren incurrido en conductas tipificadas por la ley como delito o falta (hoy delitos leves tras la reforma operada en el Código Penal por LO 1/2015 -EDL 2015/32370-)y aquellas otras que, en relación con los menores de edad, les atribuyan las leyes así como de la emisión y la ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la ley». A diferencia de lo que ocurre con los Juzgados de Vigilancia Penitencia, respecto de los que dice expresamente el art.94 LOPJ que quedan incluidos «dentro del orden jurisdiccional penal», se abre la posibilidad de que los Juzgados de Menores puedan asumir otras funciones que les puedan otorgar las leyes. Ejemplos de jueces penales que asumen competencias en materia civil, que van mucho allá de la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito no faltan en nuestro ordenamiento jurídico, y así los juzgados de violencia sobre la mujer tienen, además de competencias en el orden penal (art.87 ter), otras en el orden civil y en concreto las que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de transcendencia familiar, la que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados (...). y las que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción y las que tengan por objeto la oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores, entre otras.

Por otra parte, no es aspiración de este trabajo el estudiar todas las normas internacionales reguladoras de los derechos de los menores que se presentan ante instancias judiciales, sino tan solo apuntar que no creo que la normativa internacional impida que sea un mismo juez el que se dedique a ambos ámbitos. Al contrario, en la normativa internacional subyace la idea de que existen muchos modelos de tratamiento punitivo de menores infractores, que muchos ordenamientos siguen respondiendo al modelo tutelar, y que no es infrecuente que estos modelos no se presenten puros; y lo que pretenden en todo caso es reforzar las garantías ineludibles de los menores infractores que deben ser respetadas en todo caso y cualquiera que sea el modelo. En relación con los modelos, nos encontramos desde el modelo tutelar -modelo tradicional seguido prácticamente todos los países desde finales del siglo XIX hasta la segunda mitad del siglo XX, permaneciendo en muy pocos actualmente- que parte de la inimputabilidad del menor, de la consideración de que el menor no es un sujeto «responsable» de los actos realizados y por los cuales deba ser castigado, sino más bien un enfermo al que se debe curar, corregir o proteger, en un proceso reservado que carece de garantías jurídicas, que sigue un sistema inquisitivo y no contradictorio, en el que no interviene el Ministerio Fiscal ni el Abogado defensor; pasando por el modelo justicia, que surge como reacción a los sistemas asistenciales, por considerarlo ineficaces para frenar la delincuencia juvenil y en cierto modo responsables de su incremento en cuanto protegía los intereses del menor por encima de la protección de la sociedad, que acentúa la vertiente retributiva y sancionadora, modelo seguido en muchos países europeos: Holanda, Bélgica, Francia, Alemania, Inglaterra, derivando en la mayoría de ellos al modelo de responsabilidad: hasta el modelo de bienestar que recurre a una intervención psicológica más que jurídica, que carece de garantías jurídicas, y en el que intervienen Jurados de Infancia, legos en derecho. Todo ello hasta la aparición de la Convención de Derechos del Niño -EDL 1989/16179-, que como norma internacional vinculante, supuso un cambio sustancial en los modelos de justicia juvenil, introduciendo el modelo de responsabilidad, que se va a caracterizar por el reforzamiento de la posición legal del menor, produciéndose un acercamiento a la justicia penal de los adultos, en lo que a reconocimiento de derechos y garantías se refiere, así como por la afirmación de una mayor responsabilidad del joven en relación con el hecho realizado. Otros modelos: modelo de las 4D (decriminalization, deinstitutionalization, diversion, due process).

Por otro parte, basta apuntar en este apartado que existen ejemplos a nivel europeo en los que son los mismos jueces los que desempeñan ambas funciones o al menos en una misma Jurisdicción.

Tras varios precedentes a nivel de Naciones Unidad, hito fundamental fue la firma en 1989 de la Convención sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre -EDL 1989/16179-, en la que contiene el compromiso de que: «Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes». Norma básica en la creación el «Estatuto Jurídico del Menor», y que precede a numerosas normas internacionales con el fin de regular los derechos de los niños, no todas con el mismo valor y alcance. Antes de esta declaración las importantes Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores («Reglas de Beijing») adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 noviembre 1985 –EDL 1985/10268-.

Por centrarnos en estas últimas -Reglas Beijing-, se observa como en dicha normas se establecen una serie de prevenciones generales para la administración de justicia a Menores y posteriormente las reglas específicas aplicables a un menor que se enfrenta ante una imputación penal y en las distintas fases del procedimiento (investigación y procesamiento, sentencia y resolución, tratamiento fuera de los establecimientos penitenciarios y dentro de éstos, Investigación, planificación y formulación y evaluación de políticas). Dichas reglas se aplicarán a los menores delincuentes, sino también a los menores que puedan ser procesados por realizar cualquier acto concreto que no sea punible tratándose del comportamiento de los adultos. Las Reglas mínimas se han formulado deliberadamente de manera que sean aplicables en diferentes sistemas jurídicos (en los que pueden mezclase las funciones de protección y reforma en un mismo juez, o estás últimas puedan ser atribuidas a autoridades judiciales o administrativas) y, al mismo tiempo, establecen unos mínimas para el tratamiento de los menores delincuentes con arreglo a cualquier definición de la noción de joven y a cualquier sistema de tratamiento de los menores delincuentes. En este sentido cabe apuntar que existen muchas diferencias entre las diferentes legislaciones a la hora de dar un concepto de menor, en el criterio de la determinación de la edad o el límite mínimo de la minoría de edad penal; en el tratamiento de los menores irresponsables penalmente y de los denominados jóvenes delincuentes adultos; divergencias en el concepto de delito y conductas sancionables (países donde la misma conducta cometida por un adulto no sería objeto de reproche alguno); en la naturaleza jurisdiccional o no de los Jueces y Tribunales de menores, o en su carácter especializado o no; países en los que se imponen penas previstas para adultos aunque sea de forma atenuada.

4. Reforzamiento de la actuación supervisora del Ministerio Fiscal que se produciría si asumiera el juez de menores las competencias en materia de protección

Se trataría en este apartado de expresar una idea basada en la actual relación que en el marco penal de Reforma de Menores tiene la Fiscalía de Memores, autoridad instructora y garante de los derechos de los Menores y el Juez de Menores, que tiene funciones de juez de garantías, además de juez de enjuiciamiento, de ejecución y de vigilancia del cumplimiento de las medidas privativas de libertad (art.6, y 2 LO 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor -EDL 2004/86223-).

Pues bien, transcurridos ya casi veinte años de la publicación de la Ley, se puede afirmar como se ha encontrado el equilibrio en las relaciones juez-fiscal a la hora de buscar su sitio en el procedimiento de exigencia de responsabilidad penal a los menores infractores, siendo lo habitual que exista una razonable unidad de criterio a la hora de dar una respuesta al tratamiento penal del menor infractor. Evidentemente cada autoridad cumple su función, con todas las garantías legales, pero suele existir un dialogo bidireccional enriquecedor a la hora de dar un efectivo contenido al interés del menor. Con base a esta relación, que yo sólo concibo en términos de fluidez y reciprocidad, y habida cuenta del interés que tenemos entre manos, considero que si fuera asumida por parte del Juez de Menores, la revisión judicial de la protección de Menores, se seguiría fomentando este provechoso dialogo para los menores, y de esta manera saldría reforzada la función de supervisión que las leyes españolas conceden al Ministerio Fiscal por lo que se refiere al control de la actuación de la Administración, tal y como establece el art.174 CC -EDL 1889/1-, cuando dice que incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores. Y para el debido control o supervisión de la Administración se haría más uso de las herramientas legales existentes, y entre ellas, oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores (art.780 LEC -EDL 2000/77463-).

Se trataría, por tanto, de reforzar la función protectora y controladora del ministerio fiscal. Se trataría de controlar todavía más a la Administración, sobre todo en caso de inactividad. Se trataría de potenciar el interés del Menor, con una interpretación más uniforme, en todo caso en los términos en los que ahora viene definido expresamente (art.2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-). Y ello mediante la intervención de un Juez, el de Menores, al que según establece el art.97 LOPJ -EDL 1985/8754-, le corresponde el ejercicio de las funciones que establezcan las leyes para con los menores que hubieren incurrido en conductas tipificadas por la ley como delito o falta y aquellas otras que, en relación con los menores de edad, les atribuyan las leyes.

En este aspecto no se puede dejar de mencionar la existencia de una corriente que solicita la modificación del sistema de protección a la infancia o a la adolescencia, y así trasladar la consideración de las situaciones de riesgo y de desamparo al ámbito judicial, y judicializar los procesos de seguimiento, evaluación y toma de medidas, con la finalidad, dicen, de proporcionar criterios uniformes y evitar los diferentes criterios interpretativos (al tomarse por muchos técnicos). Consideran que el sistema actual otorga a la Administración un poder omnipotente y además de actuación inmediata (con la declaración de desamparo y consiguiente adopción de una medida de guarda sobre el menor); y que la actuación judicial revisora residenciada en los jueces de familia es muy lenta, pudiendo pasar hasta que el juez confirma o deniega la resolución administrativa mucho tiempo, y ya es sabido el irreversible efecto del transcurso del tiempo es un elemento fundamental a la hora de valorar el interés del Menor. Y además consideran que la discrecionalidad que otorga la ley a la administración de protección de menores es enorme, y que tal actuación suele ratificarse judicialmente bajo la invocación de la cláusula genérica del «interés el menor» (aun cuando se reconozca que no se ha actuado correctamente en cuanto a la forma pero coincidir en el fondo) sin revisar la actuación formal de la Administración, como se haría en sede contencioso-administrativa. Al contrario, la jurisdicción civil está concebida entre iguales y particulares, y la igualdad de armas entre Administración y ciudadano ante esta jurisdicción es imposible.

Se trata de expresar la opinión de que un juez especializado y dedicado exclusivamente a valorar el interés del Menor pueda asumir las funciones que hoy en día atribuye la legislación al juez de familia, como entidad que deben conocer las impugnaciones de las decisiones que haya adoptado la Administración en los expedientes de protección, esto es, en declaraciones de desamparo y de tutela y guarda, e incluso en las declaraciones de riesgo que como novedad introduce en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Máxime cuando hoy es el día en el que las situaciones de riesgo y desamparo están más perfiladas jurídicamente y delimitadas, y así la L 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/130118- establece una regulación estatal más completa de estas situaciones, que, por vez primera, se definen en una normativa de rango estatal que básicamente incorpora, como contenido sustantivo de las mismas, lo que la jurisprudencia y la legislación autonómica habían recogido en estos años.

LA primera autoridad competente en situación de desprotección de un menor es la administración (autonómica, art.72 CC -EDL 1889/1-). El Título II de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744- se dedica las actuaciones en situación de desprotección social del menor e instituciones de protección de menores. En cuanto al contenido de esta función de protección encomendada a los poderes públicos puede realizarse a través de la atención inmediata; mediante la prevención y reparación de situaciones de riesgo; mediante el ejercicio de la guarda y mediante la asunción de la tutela en situaciones de desamparo; y ello previa declaración del menor en situación de riesgo o desamparo. Por otra parte, al Ministerio Fiscal le corresponde una función supervisora, de conformidad con lo establecido en el art.174 CC. Al Ministerio Fiscal le está encomendada la función de superior vigilancia de los derechos de los menores mediante una real intervención en los expedientes de protección en caso de riesgoy desamparo, como manera de proteger derechos y libertades fundamentales. Ello es algo que se deriva de la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico, Constitución de 1978, que consagra, como principio rector de la Política Económica y Social (art.39 -EDL 1978/3879-), la protección social, económica y jurídica de la familia, afirmando que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos y señala que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos; y que por otra parte en el art.124 Const  configura al Ministerio Fiscal como el órgano que constitucionalmente tiene asignada la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos y el interés público tutelado por la ley. Como consecuencia obligada de ambos mandatos, se asigna al Ministerio Público un relevante papel en la preservación de los derechos e intereses de un sector de la ciudadanía en el que concurre la doble eventual indefensión derivada, de un lado, de su minoría de edad y por tanto limitada capacidad de obrar y, de otro, de la ausencia de núcleo familiar que les preste la adecuada asistencia material o moral.

Corresponde hacer una mención especial a los menores en situación de riesgo. Hasta la reforma operada por la L 26/2015 -EDL 2015/130118- en las Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, llamaba la atención respecto a los menores en situación de riesgo que no existía en la norma estatal, a diferencia de los supuestos de desamparo, la obligación de dictar una declaración formal. Dentro de esta categoría se podían incluir los más variados supuestos: menores de 14 años infractores penales, absentismo escolar, desescolarización, trastornos mentales o alimentarios, drogadicción o alcoholismo, fugas domiciliarias, etc. Dice el aptdo.3 del art.17 LO 1/1996 -EDL 1996/13744-, que la intervención en la situación de riesgo corresponde a la administración pública competente conforme a lo dispuesto en la legislación estatal y autonómica aplicable, en coordinación con los centros escolares y servicios sociales y sanitarios y, en su caso, con las entidades colaboradoras del respectivo ámbito territorial o cualesquiera otras. Por regla general el abordaje de las situaciones de riesgo, desde el punto de vista administrativo, corresponde a los servicios sociales de las corporaciones locales, mientras el de las de desamparo está en manos de la Administración autonómica.

La situación de riesgo merece un detenimiento, por cuanto en esta fase pueden observarse aquellos menores que con el tiempo pueden entrar en el sistema penal de menores, sin que por parte de la autoridad de control, de vigilancia o de supervisión –Ministerio Fiscal- puede intervenirse plenamente en su tratamiento, más allá del impulso de la actuación, poniéndolo en conocimiento de la Administración competente, y posteriormente la supervisión, pero no pueda ordenar medidas concretas y controlar su ejecución y ello al no estar previsto legalmente, y exceder las funciones que legalmente tiene atribuidas el Ministerio Fiscal. Por esta vía la Fiscalía de Menores tiene conocimiento de delitos cometidos por menores de 14 años, o de conductas predelictuales clásicas como puede ser la drogadicción o alcoholismo o favorecedoras del delito, como absentismo escolar (la ociosidad es el caldo de cultivo de conductas inadecuadas) o fugas domiciliarias. Las medidas que suele acordar la Administración son de imposición muy lenta y ya se sabe el irreversible efecto que el transcurso del tiempo tiene en el interés del Menor (art.2.3.c) LO 1/1996 -EDL 1996/13744-, que define el interés del menor). El Ministerio Fiscal carece de autoritas para ordenar a la autoridad de protección, ya que excede la supervisión y la autoridad judicial está sustraída de esta fase. De manera que, si nada acuerda la Administración, nada se le puede imponer, y habría que acudir a la vía del art.780 LEC -EDL 2000/77463- (oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores), herramienta demasiado lenta para conseguir la intervención. En este punto sería aconsejable o razonable establecer algún tipo de control previo o autoridad para supervisar la imposición de medidas concretas, y controlar su aplicación. Sería una tercera vía o alternativa no penal a la rebaja de la edad penal, en la que en modo alguno no estoy de acuerdo.

5. Ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos

La organización actual ha motivado que determinados instrumentos legales hayan preferido al juez de primera instancia de familia frente al juez de menores, como es el caso, cuando lo más lógico hubiera sido otorgar dicha competencia al juez de menores. Y es que basta repasar la regulación de esta materia, art.25 a 35 LOPJM 1/1996 -EDL 1996/13744-, tras reforma operada por LO 8/2015 -EDL 2015/125943-, para observar como los supuestos de hecho de los que habla –menores con problemas de conducta que presentan conductas disruptivas o disociales recurrentes, transgresores de las normas sociales y los derechos de terceros, necesitados de protección específica según valoración psicosocial especializada-, los conceptos y herramientas que utiliza y el procedimiento que regula, son los habituales entre los usuarios y operadores jurídicos y la forma de proceder de los Juzgados de Menores. Se trata de una decisión muy transcendente, privación de libertad, concepto que un juez familiarizado con tal medida excepcional podría tratar mejor. Juez que no sufriría ninguna confusión entre la reforma y la protección, ya que tras la regulación específica de esta herramienta de ingreso de menores de trastorno de conducta en la LO 1/1996, queda muy claro como se debe proceder con uno y otros Menores. Como afirma una espectadora excepcional en el ámbito de Castilla y León, ya que dirige en la actualidad del centro de Reforma Zambrana dónde se cumplen las medidas de internamiento cerrado, semiabierto y abierto impuesta por los Jueces de Menores de la Comunidad, y además la Unidad de Socialización de Zambrana (último escalón de la protección), Dña. Clara Cano Placer: «El suelo de la reforma es el techo de la protección».

Como se ha dicho la regulación específica del ingreso de Menores con problemas de conducta en centros específicos ha sido introducida expresamente en la LOPJM -EDL 1996/13744- por la LO 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/125943-. Como indicaba la Exposición de Motivos de la ley tanto el Defensor del Pueblo, como la Fiscalía General del estado, y el Comité de los Derechos de Menor, habían puesto de manifiesto el déficit normativo existente en relación con este tipo de centros, al estar en juego los derechos fundamentales de los menores ingresados, fundamentalmente el derecho a la libertad, debiendo establecerse garantías para los mismos y necesario clarificar los límites de la intervención. Por lo tanto, se hacía preciso un desarrollo mediante Ley, y además orgánica, dado que hablamos de un supuesto de afectación del derecho fundamental de la libertad, y además en casos en los que no existe infracción penal, lo cual obligaba a ser más cautelosos.

Al respecto del fundamento de esta privación de libertad, hacer mención al art.5.1.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos –EDL 1979/3822-, norma de aplicación en nuestro ordenamiento jurídico según el art.10.2 Const -EDL 1978/3879-, que dispone que: «Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley: (...) d) Si se trata del internamiento de un menor en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educación o su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente». El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha expresado que el primer inciso de dicho artículo «prevé la privación de libertad en interés del menor independientemente de la cuestión de saber si el menor es sospechoso de haber cometido una infracción penal o es simplemente un menor en situación de riesgo». Lo relevante es que la privación de libertad sea regular, es decir, conforme a la legalidad, y haya sido decidida con el propósito de «vigilar su educación». Las palabras «vigilar su educación» del art.5.1.d) no deben ser rígidamente equiparadas a la enseñanza obligatoria, ya que puede abarcar muchos aspectos, y entre ellos el ejercicio de los deberes propios de la responsabilidad parental para el beneficio y protección de la persona afectada.

Por lo que se refería a la diferenciación de este tipo de internamiento con el que es posible acordar como medida en el sistema de Reforma de Menores (art.7.1,a), b), c) y d) de la LO 5/2000 -EDL 2004/86223-) se dice en el su Preámbulo: «Estos centros nunca podrán concebirse como instrumentos de defensa social frente a menores conflictivos, teniendo en cuenta, además, que la intervención no deriva de la previa acreditación de la comisión de delitos. No obstante, igualmente dice el Preámbulo que ha aparecido «un nuevo perfil de los usuarios de los servicios sociales y de los servicios de protección a la infancia y a las familias». En concreto se refiere a «menores que ingresan en los centros de protección, en un número cada vez más elevado, a petición de sus propias familias, ante situaciones muy conflictivas derivadas de problemas de comportamiento agresivo, inadaptación familiar, situaciones de violencia filioparental y graves dificultades para ejercer la responsabilidad parental». Se está, por tanto, refiriendo a un usuario clásico en los últimos tiempos de los Juzgado de Menores (violencia intrafamiliar), pero con una conducta que no presenta un entidad penal, o que pudiéndola presentar no puede ser tratado en ella (menores de 14 años). En todo caso conceptos habituales en el ámbito de los Juzgados de Menores, y usuarios habituales, siendo el Juez de Menores el que mejor criterio puede tener en orden a seleccionar una u otra vía, facilitando la unidad de criterio.

Como ya se dijo, muchos de los conceptos que utiliza la Ley recuerdan a los operadores jurídicos, práctica y forma de proceder de los Juzgados de Menores. Así la Ley habla de menores «diagnosticados», transcendiendo este diagnóstico a lo que por tal se conoce en medicina y otras ciencias de la salud, y refiriéndose al concepto mucho más amplio que comprende, además de lo anterior, otros actos de análisis y evaluación vinculados al propósito educativo que guía el ingreso. Además, la norma ha optado por la expresión «problemas de conducta», evidentemente más amplia y menos médica que la de «trastornos». Es el «diagnóstico» o informe, que bien pueden hacer en el ámbito de la Reforma de Menores los Equipos Técnicos, según dispone el art.27 LO 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor -EDL 2004/86223- a petición del Ministerio Fiscal, sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas en la presente Ley. Equipos Técnicos formados por psicólogos, educadores y trabajadores sociales y además podrán integrarse de modo temporal o permanente con otros profesionales relacionados con las funciones que tienen atribuidas, cuando las necesidades planteadas lo requieran y así lo acuerde el órgano competente. Es decir, son los órganos idóneos para emitir ese diagnóstico.

Por otra parte, los menores que pueden ingresarse en estos centros son aquellos respecto de los que se ha descartado la procedencia de ingreso en un centro de internamiento específico de salud mental adecuado a la edad (vía art.763 LEC -EDL 2000/77463-, internamiento psiquiátrico no voluntario), y si tienen estos problemas deben tener carácter meramente accesorio. Nuevamente los Equipos Técnicos cuentan con el personal idóneo, los psicólogos en este caso, para valorar este requisito, en el sentido de si el trastorno mental es realmente invasivo en todos los ámbitos, o puede ser meramente accesorio. Siguiendo con el estudio de este internamiento, decir que la Ley acude a un requisito de cara al ingreso que es de uso habitual por el Juzgado de Menores, y que fácilmente le pudiera otorgar contenido, por exclusión a lo que debe considerarse penalmente punible (el techo de la protección es el suelo de la reforma). Y así no sólo se trata de menores que presenten desajustes conductuales, sino que además es necesario que se manifiesten «en un grado que supongan un riesgo evidente de daños o perjuicios graves, tanto a sí mismos, como a terceros». O bien menores con necesidades de contención concretas y para las cuales puede no ser idóneo un centro de protección ordinario o que no pueden convivir en éstos, donde debe garantizarse el derecho de otros menores.

Por lo que se refiere a los centros dónde puede acordarse este ingreso, decir que pertenecen a la red de Protección y, por tanto, no pueden ser considerados establecimientos para la ejecución de medidas privativas de libertad de menores infractores que tienen un carácter específico (art.54.1 LORPM -EDL 2000/77474-), ni pueden utilizarse estos centros. Como se trata de una privación de libertad, debería optarse principalmente por centros dependientes de las entidades públicas, más que centros privados colaboradores, que también permite la Ley. Máxime cuando la ley no prevé una duración máxima de la medida (lo que llama poderosamente la atención por tratarse de una privación de libertad), o cuando todo el régimen de los menores ingresados en este tipo de centros -ingreso, medidas de seguridad, posibilidad de utilización de medidas de contención, aislamiento del menor, registros materiales y personales, régimen disciplinario, supervisión y control, administración de medicamentos, régimen de visitas, permisos de salida, régimen de comunicaciones- no queda bien delimitado, solo perfilado en la LOPJM (art.26 y 35) y además la competencia de su control y/o decisión se otorga a una autoridad judicial -el juez de primera instancia- que no está habituada al control de medidas privativas de libertad (que además están indeterminadas). Y ello a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de Reforma, regulado en RD 1774/2004, de 30 julio, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 5/2000 -EDL 2004/86223-.

Y finalmente, al respecto del procedimiento para adoptar este tipo de medidas, queda regulado en el art.780 bis LEC -EDL 2000/77463-, y se prevé el examen judicial y la audiencia del Menor, informe del Ministerio Fiscal y dictamen de un facultativo imparcial, sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que se considere relevante para el caso o sea solicitada. Es decir, la norma no está diciendo informe del médico forense, y se refiere a facultativo, que bien podrían ser los equipos psicosociales de los Juzgados de Familia, y mucho mejor los Equipo Técnicos de los Juzgados Menores.

6. Práctica de diligencias con víctimas menores

El art.273 s LOPJ -EDL 1985/8754- establece que los Jueces y Tribunales cooperaran y se auxiliaran entre sien el ejercicio de la función jurisdiccional. En el mismo sentido los art.183 s LECr –EDL 1882/1-, que recoge este auxilio para la práctica de todas las diligencias que fueren necesarias. A continuación en los artículos siguientes se establece la forma en que dicho auxilio debe ser prestado.

Por otra parte, la LECR –EDL 1882/1- establece una serie de prevenciones especiales sobre la forma en la que deben llevarse a cabo diligencias de investigación o pruebas de las que están implicados menores de edad (art.433, 448 y 707, y 731 bis LECr). En la protección de seste tipo de víctimas ha incidido de forma importante la L 4/2015, 27 abril, del estatuto de la víctima del delito –EDL 2015/52271-. Posteriormente, dicha norma ha sido objeto de desarrollo por RD 1109/2015, de 11 diciembre –EDL 2015/239801-. Esta ley recoge una serie de derechos de las víctimas en sus comparecencias judiciales, a modo de medidas de protección (art.19). Unos derechos son generales, y otros derechos que deben ser declarados por un juez (previa valoración de las circunstancias personales) y en las distintas fases del proceso penal, así en fase de investigación (art.25.1 EV, derechos a que se le reciba declaración en dependencias separadas, a través de profesionales, por una misma persona y del mismo sexo), y en fase de enjuiciamiento (art. 25.2 EV, derecho a evitar contacto visual víctima e infractor, a ser oída en juicio sin estar presente en la sala de vistas, a no someterse a investigaciones inquisitoriales sobre su vida privada, a que la vista se celebre sin público). Y además se establecen unas medidas adicionales en el caso de menores y víctimas con especiales necesidades de protección (art.26 EV). En relación con está ultimas y en coherencia con los art.433, 448 y 707, y 731 bis LECr, modificados por L 4/2015, se establece que las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y puedan ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la LECR (prueba preconstituida), que la declaración pueda recibirse por medio de expertos y la posibilidad de nombrar un defensor judicial de la víctima.

Se trataría que estas diligencias de investigación, y/o pruebas puedan ser realizadas por personal especializado en el trato del menor por auxilio judicial, y en todo caso en un entorno adecuado.

Bibliografía consultada

  • Textos legales nacionales. En especial, Constitución Española; Código Civil (varias versiones); Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor; Ley orgánica y ordinaria de Protección a la Infancia y a la Adolescencia.
  • Textos legales internacionales, en especial Convención de los derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, y Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores («Reglas de Beijing») adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985.
  • Circulares Fiscalía General del Estado. En especial la Circular 2/2016 sobre el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos.
  • El fiscal y la protección jurídica de los Menores. Guía Práctica. Fundación Aranzadi Lex Nova.
  • Comentario a la Exposición de Motivos y al Título Preliminar de la LO 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor, Esther Giménez-Salinas I ColomerIMÉNEZ-SALINAS I COLOMER, Consejo General del Poder Judicial, con cita de otras obras de la autora.
  • «Normas internacionales y europeas reguladoras de los derechos y garantías de los menores a lo largo de la instrucción. Jurisprudencia del TEDH». Concepción Rodríguez González del Real. Magistrada-Juez. Cuadernos Digitales de Formación 2011.
  • «El impacto de la Convención de los Derechos del Niño en el Derecho español. Análisis en torno al despliegue normativo del derecho al libre desarrollo de la personalidad y al modelo de Justicia Juvenil». Autor: Consuelo Madrigal Martínez-Pereda. Publicación: Una justicia adaptada a los niños y a las niñas a la luz del XXV aniversario de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de octubre de 2019.