¿Puede conformarse válidamente la relación jurídica procesal en el ámbito contencioso administrativo exclusivamente entre sujetos privados?
Sin ánimo de sintetizar en exceso esta sería la pregunta que debe concitar nuestra atención en esta ocasión.
No obstante, el planteamiento aparece reconducido al ámbito específico de la contratación pública que, al menos en el ámbito del ordenamiento jurídico español, ha experimentado una verdadera catarsis como consecuencia de la jurisprudencia del TJUE recaída en los últimos 10 años, situándonos en un escenario caracterizado por cierta confusión conceptual debida, entre otras razones, a una precipitada lectura de las denominadas Directivas de recursos (Directiva 89/665/CEE -EDL 1989/15243-, modificada por la Directiva 2007/66 -EDL 2007/229879-).
Aunque el planteamiento esbozado por el coordinador invita a la indagación de la problemática que suscita la legitimación pasiva, entiendo que las reformas introducidas en la LRJCA -EDL 1998/44323 para u0022adaptaru0022 (con más o menos fortuna) nuestra norma procesal a las expresadas Directivas de recursos reclaman también una referencia a la legitimación activa pues -anticipo ya la posibilidad de que el recurso pueda dirigirse -en principio exclusivamente contra un particular (en la medida que cabe demandar tanto a las Administraciones como a las personas favorecidas por el acto objeto del recurso, ex art. 21.3) no es sino una consecuencia de que las Administraciones públicas (léase el poder adjudicador) puedan cuestionar también por la vía contencioso administrativa las decisiones adoptadas por los órganos administrativos de revisión contractual, sin necesidad de una previa declaración de lesividad.
También como precisión previa conviene puntualizar que la problemática que se nos plantea no se suscitaría cuando no se hubiese acudido al recurso especial en materia de contratación, pues -conviene recordar se configura con carácter potestativo (art. 40.6 TRLCSP -EDL 2011/252769-). Todo hace pensar que en esta última hipótesis la posición de recurrente la ostentaría el licitador excluido frente a la Administración que, por ejemplo, procedió la adjudicación (Administración que ocuparía la posición pasiva de la relación jurídico procesal), tal y como se infiere sin dificultad del art. 21.1 a) LRJCA -EDL 1998/44323 y ello sin perjuicio de que pudiese dirigirse el proceso (como codemandados) contra las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante (art. 21.1 b) LRJCA).
¿Qué ocurrirá, en cambio, cuando se acceda a este recurso especial? ¿Qué repercusiones se proyectarán sobre la legitimación en vía contenciosa?
El recurso especial en materia de contratación se introduce en nuestro ordenamiento jurídico por exigencia de la Directiva 2007/66 -EDL 2007/229879-, norma que le anuda la finalidad de garantizar la competencia entre las empresas (o entre operadores económicos) que tengan interés en obtener un determinado contrato.
Ahora bien, el reconocimiento de la legitimación activa a la Administración en los términos recogidos en la LRJCA -EDL 1998/44323 no es sino una opción del legislador nacional basada en el principio de autonomía procesal reconocida por el Derecho de la Unión Europea a los Estados miembros. Con este punto de partida no resulta extraño que para la Unión resulte indiferente la circunstancia de que la Administración contratante (el poder adjudicador) puede impugnar en vía contencioso administrativa las decisiones de su órgano especial de recursos y pueda hacerlo, además, sin acudir a la previa declaración de lesividad.
Así se infiere con claridad de la STJUE de 21 octubre 2010, C-570/08 -EDJ 2010/205598-, Symvoulio Apochetefseon Lefkosias, que resolvió una interesante cuestión prejudicial planteada por el Anotato Dikastirio tis Kypriakis Dimokratias (Tribunal Supremo de la República de Chipre) cuyos principales protagonistas -vale la pena explicarlo eran el Symvoulio Apochetefseon Lefkosias (agencia de saneamiento de las aguas residuales de Nicosia, es decir, persona jurídica pública que ostentaba la condición de poder adjudicador) y el Anatheoritiki Archi Prosforon (autoridad administrativa de revisión de las ofertas)
La cuestión que se ventila en el proceso nacional no era otra que la relativa a determinar si, a la luz de la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243-, el poder adjudicador (el Symvoulio) tenía legitimación para impugnar jurisdiccionalmente la decisión de su órgano administrativo de revisión (el Anatheoritiki), que anuló la adjudicación realizada por aquel.
El órgano jurisdiccional cuestionaba que el poder adjudicador pudiese combatir la decisión del órgano revisor, integrado en su propia estructura administrativa, entendiendo que un órgano de la Administración no puede invocar un interés legítimo contra otro órgano de la misma Administración, ni litigar contra ésta (como podrá adivinarse, en la prejudicial subyacía también otra cuestión de más hondo calado como la relativa a reconocer si el poder adjudicador tiene un interés particular distinto al interés público ligado a la tramitación de los procedimientos de contratación pública), por lo que interrogó al TJUE en los siguientes términos:
«¿En qué medida el artículo 2, apartado 8, de la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243 [...] debe interpretarse en el sentido de que reconoce a las entidades adjudicadoras la facultad de interponer un recurso jurisdiccional contra las decisiones de anulación de los organismos responsables de los procedimientos de recurso, cuando estos últimos no tienen el carácter de órganos jurisdiccionales?»
La respuesta del TJUE discurrió sobre la base de considerar que la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243 asegura el derecho de recurso «como mínimo», a todas las personas definidas por esa disposición, atendiendo también al principio de la autonomía procesal de los Estados miembros, considerando finalmente que nada impide que dichos Estados incluyan en su caso a las entidades adjudicadoras en el círculo de las personas para las cuales son accesibles los procedimientos de recurso, en el caso de que las decisiones de las entidades adjudicadoras sean anuladas por organismos de base de carácter no jurisdiccional.
No obstante, el corpus de la sentencia ofrece unas pautas valiosísimas en el sentido de poner de manifiesto que la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243 se encuentra más bien al servicio de los licitadores y no de la Administración contratante, afirmando (a) que no contiene elemento alguno que pueda llevar a la conclusión de que el legislador de la Unión también haya pretendido considerar a las entidades adjudicadoras como actores en la interposición de recursos (apartado 27) (b) que pretende garantizar a favor de los operadores económicos la competencia (apartado 30) y (c) que, en definitiva son los «licitadores afectados» y los «operadores económicos», los beneficiarios de la protección jurisdiccional efectiva pretendida por la Directiva (apdo. 32).
Por tanto, a la vista de cuanto antecede cabe afirmar que el legislador nacional puede libremente (observando las garantías de las personas realmente beneficiadas por la Directiva 89/665 -EDL 1989/15243-) disciplinar de una u otra manera la legitimación activa y pasiva de cuantos intervienen en el ámbito contractual.
Ciertamente, el art. 21.3 LRJCA -EDL 1998/44323 no parece exigir que la persona (particular) favorecida por la decisión del órgano especial de revisión deba ocupar la posición de codemandada, junto con la administración, a diferencia de lo que ocurre con las aseguradoras de las Administraciones, con relación a las cuales el art. 21.1 c) niega la posibilidad de que ocupen exclusivamente la legitimación pasiva, toda vez que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren.
Pues bien, cuando sea el poder adjudicador quien cuestione la anulación del acto de adjudicación verificada por el órgano especial de revisión contractual, en la medida que este último órgano no puede ocupar la posición de parte demandada (art. 21.3 LRJCA -EDL 1998/44323-), parece que dirigirá su recurso contra el particular que ha resultado beneficiado por la anulación de la adjudicación, acordada por el órgano especial de revisión. Evidentemente, aquí aparecería ya una Administración pública combatiendo en la arena procesal contencioso-administrativa.
Pero también pudiese ocurrir que aquel licitador que no obtuvo la adjudicación ni por el poder adjudicador ni por el órgano especial de revisión contractual, decida, haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 21.3 LRJCA -EDL 1998/44323 dirigir su pretensión exclusivamente contra aquel otro licitador que resultó finalmente adjudicatario. Quizás, esta situación no se presente con frecuencia en la práctica, por cuanto parece que lo normal sea dirigir la pretensión también contra la Administración pública que adjudicó.
No obstante, el supuesto revelaría, ciertamente, una problemática que lejos de ser exclusiva de la contratación pública puede suscitarse en relación a todos aquellos supuestos en los que, por una u otra circunstancia, las únicas partes del litigio contencioso administrativo sean particulares, como puede ocurrir también, por ejemplo en sede de responsabilidad patrimonial, cuando el particular (contratista o concesionario) se vea incurso en un proceso contencioso-administrativo, al u0022concurriru0022 con la Administración en la producción del daño y, por ejemplo, el juez no aprecie responsabilidad de la Administración o, en su caso, ésta se allane y no haga lo propio el particular codemandado, supuestos estos en los que, en principio, el proceso contencioso administrativo debería continuar exclusivamente contra el particular.
Obviamente, estos ejemplos revelan un matiz que los diferencia esencialmente del planteamiento aquí comentado, por cuanto en sede de la responsabilidad patrimonial, la Administración ab initio ocupa también la posición de codemandada a diferencia de lo que ocurre con el juego combinado de los arts. 19 y 21 LRJCA -EDL 1998/44323 que, como se ha expuesto, ofrecer la paradoja de que el juez contencioso administrativo se encuentre dirimiendo, desde el principio, una contienda exclusivamente entre partes privadas.
Pues bien, los problemas son evidentes, comenzando por la relativización del carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa (art. 1, 2 y 25 LRJCA -EDL 1998/44323-), por la falta de presupuesto para su activación (ante la ausencia de una Administración Pública) pasando por la incidencia (de estimarse el recurso contencioso administrativo) que la Sentencia provocaría sobre una Administración (por ejemplo, el poder adjudicador) que no había sido demandada.
Desde luego, con relación a este último problema, debe entenderse que aunque el recurso no se dirija contra la Administración, el juez contencioso administrativo ciertamente procurará llamarla y otorgarle la posibilidad de comparecer (claro está, como codemandada).
En cualquier caso, tengo la impresión de que para solucionar un problema se ha generado otro diferente, pues, como antes alertaba, dejar expedita la senda jurisdiccional al poder adjudicador sin necesidad de lesividad ha comportado también que el recurso contencioso administrativo puede dirigirse exclusivamente contra otro particular (es decir, la persona favorecida por la adjudicación).
Quizás, las soluciones pueden inferirse de una lectura responsable de todo el ordenamiento jurídico de la Unión al que anteriormente hacía referencia.
