ADMINISTRATIVO

Límites a la discrecionalidad administrativa de la potestad revocatoria en el Derecho Premial

Tribuna

A la luz de noticias recientes como la publicación de la sentencia que revoca la distinción de Alcalde Honorario de Valencia concedida al anterior Jefe del Estado, el autor analiza la situación actual de carencia de un marco general regulatorio que ordene debidamente el régimen de concesión de reconocimientos, honores y distinciones por parte de la Administración. Carencia que supone una auténtica fons incertitudine jurídica que, además, propicia la generación de situaciones de arbitrariedad y otros posibles abusos y actuaciones no ajustadas a Derecho. Es por ello que abordando la cuestión de la discrecionalidad administrativa de la potestad revocatoria en el Derecho Premial, el autor examina la oportunidad de disponer en la materia de un marco regulatorio preciso, exhaustivo y suficientemente válido, capaz de dar soporte a nuestro rico ecosistema de administraciones públicas. Y con todo, sin obviar que este tipo de actividad administrativa viene calificada por una intensa presencia de discrecionalidad y por su preceptiva sumisión al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

El 24 de julio de 1989, el Consejo de Corrección de Registros Militares del Ejército de los Estados Unidos anunció la restitución de la Medalla de Honor del Congreso, la más alta condecoración militar norteamericana, a William Frederick Cody, tras una laboriosa campaña promovida y coordinada a tal efecto por el entonces Presidente de la Nación, Ronald Reagan, los senadores Alan K. Simpson y Malcolm Walllop, junto al miembro de la Cámara de Representantes, Richard Cheney.

En efecto, pese a que la condecoración fue concedida a Cody, también popularmente conocido como “Buffalo Bill”, en reconocimiento por su valerosos servicios prestados como explorador civil para el Tercer Regimiento de Caballería con ocasión del incidente de río Platte, en Nebraska, el 26 de abril de 1872, ésta distinción fue revocada el 5 de febrero de 1917 al considerar la Oficina del Departamento de Guerra que los civiles no podían ser merecedores de ésta tan alta distinción militar.

El tema de la concesión, mantenimiento y revocación de honores, condecoraciones y reconocimientos por parte de la Administración, y todo lo concerniente a su trasfondo jurídico y regulatorio, es un tema omnipresente y que a menudo copa las portadas de los medios de comunicación.

Así, hace pocos días, se han sucedido dos noticias que aunque diversas y no coincidentes, no por ello dejan de guardar relación con el tema que nos ocupa. Por un lado hemos de referirnos al inicio de los actos de conmemoración en la capital alemana del 51º Aniversario de la construcción del Muro de Berlín, iniciada el 13 de agosto de 1961. Conmemoración que en esta ocasión está centrada en recordar muy especialmente a las víctimas de la entonces República Democrática Alemana (RDA) que perecieron al intentar cruzarlo. Esta celebración se ha puesto en colación con otra, en tanto que este año coincide con el 23º aniversario de la concesión del título de Doctor Honoris Causa por la Universidad Complutense de Madrid, al promotor de la construcción del Muro, Erich Honecker, quien poco tiempo más tarde, tras la caída del mismo (9 de noviembre de 1989) sería procesado y llevado a prisión por la muerte de 192 personas que fueron en su día, durante su mandato como Presidente de la RDA, acusadas de alta traición por dicho intento.

Por otro lado, hemos de referirnos a la publicación de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, EDJ 2012/159577, dictada el pasado 31 de julio que obliga al Ayuntamiento de Valencia a retirar el título de Alcalde Honorífico de la Ciudad concedido al anterior Jefe del Estado, D. Francisco Franco Bahamonde, distinción concedida por dicho consistorio el 1 de mayo de 1939. La juez considera que el mantenimiento de esa distinción es contrario al actual ordenamiento normativo y constitucional, para lo cual apuntala jurídicamente su razonamiento valiéndose de los artículos 15.1 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, de la Memoria Histórica, EDL 2007/222335, el 1.1 y el 8.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, EDL 1998/44323, y, además, del propio Preámbulo y artículo 1.1 de la Constitución Española de 1978, EDL 1978/3879.

La concesión de premios por parte de las Administraciones Públicas viene siendo considerada como una actividad habitual, comprendida dentro de la acción de fomento, tal como así lo reconoce Miguel José Izu Belloso (El régimen jurídico de los premios concedidos por las administraciones públicas, Revista Jurídica de Navarra, nº 47, Pamplona, 2009, págs. 125-180), si bien la materia en sí adolece de la ausencia de un marco normativo consistente, claro y preciso. A esta auténtica “nebulosa normativa” y su deficiente juridificación ha contribuido el propio carácter que presenta este tipo de acción administrativa de incentivo, anclada en las ideas de discrecionalidad, gratuidad y voluntariedad.

El carácter teleológico de la acción de fomento viene definido como la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidas a los particulares que satisfacen en alguna medida necesidades públicas o gozan de la consideración de utilidad general, sin que para ello sea preciso recurrir a la coacción ni a la creación de servicios públicos (Luis Jordana de Pozas, Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho Administrativo, Revista de Estudios Políticos, nº 48, Madrid, 1949, pág. 46). Esto en sí supone una evidente manifestación de conductivismo con finalidad suasoria y estimulante, si bien, siempre queda a juicio de la Administración la determinación de qué ha de considerarse objeto meritorio a fomentar (recordemos que la extinta URSS concedió la Medalla de Héroe de la Unión Soviética y la Orden de Lenin al español Ramón Mercader, cuyo principal mérito valedor de dichas distinciones no fue otro que el asesinato de Trotski por él perpetrado en 1940).

De esta acción de fomento de la Administración interesa detenernos en el apartado referente al ámbito honorífico, esto es, al sistema laudativo español o también denominado Derecho Premial, de recompensas honoríficas u Honorario (si bien esta última denominación no es muy acertada en cuanto puede inducir a equívocos con su significado en Derecho Romano), es decir, cuando la Administración se sirve de incentivos no económicos mediante un acto de concesión u otorgamiento discrecional, aunque siempre con sujeción al ordenamiento jurídico público, que no necesariamente traen su causa conforme a méritos objetivos (pensemos en todo lo referente al Derecho Nobiliario) y que, en todo caso, traen su eficacia en el enaltecimiento social –ad honorem- del beneficiado. Así lo viene reconociendo abundante jurisprudencia: “Las distinciones y recompensas constituyen una manifestación de la actividad administrativa de fomento, ya que van dirigidas a estimular comportamientos que se estiman beneficiosos para los intereses generales. Esa actividad, como cualquier otra que proceda de un poder público, debe sujetarse a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico” (Sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo, de 23 junio 2000, EDJ 2000/23295).

Ahora bien, su carácter discrecional, como apunta Pedro Vicente Rubio Gordo, hace que no pueda considerarse premio aquella recompensa a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas. En esta tesitura se deja igualmente de lado las subvenciones, los contratos o figuras contractuales de promesa pública de recompensa (contemplada en el artículo 1262 del Código Civil), los patrocinios por parte de la Administración de premios que organizan y gestionan conforme a derecho privado entidades no públicas o incluso los que organizan y gestionan las administraciones pero que requieren para su ejecución la intervención de entidades privadas, los premios que organizan y conceden las Cajas de Ahorro, las federaciones deportivas, el Comité Olímpico Español  y el Paralímpico, dado que todas éstas son entidades privadas. Tampoco se comprenden como premios los trofeos taurinos, los premios concedidos con ocasión de procesos de selección de contratistas, bienes, productos o servicios para la Administración que se rigen por la normativa de concursos de proyectos, ni siquiera los premios de los juegos de azar, y todo lo relativo a la concesión de títulos nobiliarios. También es preciso discernir entre el ámbito del Derecho Premial y la falerística o rama de estudios de las órdenes, condecoraciones, medallas y otras distinciones desde una perspectiva no jurídica.

El concepto de Derecho Premial trae su origen en las corrientes de la doctrina penalista alineadas en un intento de ofrecer un contrapunto al Derecho punitivo clásico mediante la concesión de distinciones honoríficas -incluyendo órdenes, condecoraciones y medallas- como una forma de reconocer públicamente el mérito a través de su exteriorización, actuando así simultáneamente como recompensa y estímulo a la virtuosidad, e incentivo a la excelencia que distinga a los dignos: “otro medio de evitar los delitos es recompensar la virtud”  (Dei delitti e delle pene, Beccaria, 1764). Aunque Dragonetti publicase su Tratado de las Virtudes y los Premios (1836), sería, sin embargo, Jeremy Bentham a quien se debe considerar el padre fundador del Derecho Premial gracias a su obra Théorie des Peines et des récompenses (1818). En cambio, entre nuestros juristas, la contribución más importante sobre la materia corresponde a Luis Jiménez de Asúa con el título de La recompensa como prevención general (1915).

En lo que respecta al marco normativo, el número de disposiciones que regulan los premios que conceden las administraciones públicas es tan variable, numeroso y disperso como los propios premios existentes, que en la mayoría de los casos se limitan a la creación del mismo, su denominación, finalidad y órgano concedente, echándose en falta la existencia de un régimen jurídico general en la materia. Un primer intento a la hora de armonizar y poner orden en la maraña normativa en Derecho Premial supuso el Reglamento Provisional de Administración de Justicia, del 26 de Septiembre de 1835, considerado como el primer intento moderno en este país de organizar las múltiples leyes coexistentes referidas a las órdenes y condecoraciones vigentes por entonces. A éste le sucedieron otros intentos como el Real Decreto de 26 de julio de 1847 (revisado por el Real Decreto de 28 de octubre de 1851), cuyo objetivo era organizar definitivamente las órdenes civiles y condecoraciones españolas, y tras éste igualmente infructuoso intento se han ido sucediendo otros más con este fin.

Actualmente, en este sentido, es preciso hacer mención a la Ley General de Subvenciones, Ley 38/2003, de 17 de noviembre (EDL 2003/120317) en la que hay que hacer especial referencia a su Disposición  Adicional 10ª que prevé que reglamentariamente se establecerá el régimen especial de los premios educativos, culturales, científicos o de cualquier naturaleza el cual deberá ajustarse al contenido de esta ley. También, hay que señalar que de acuerdo con el artículo 62.f) de la Constitución Española de 1978, la concesión de todo tipo de honores y distinciones se reserva exclusivamente a SM el Rey, viniendo a confirmar así una tradición ancestral en la historia de nuestro ordenamiento. Sin embargo, y a pesar de este principio tan nítido, de facto, -y aunque la concesión se haga siempre en nombre del Jefe del Estado- es el poder ejecutivo quien confiere las condecoraciones: el Gobierno las de mayor rango (Grandes cruces y Collares) y el Ministerio correspondiente las de menor. Otra normativa de interés a contemplar supone la relativa a los ámbitos educativo, el de la calidad de los servicios y de la gestión pública, así como toda aquella normativa sectorial diversa, de ámbito autonómico, local, o incluso de índole fiscal existente en la materia.

Especial atención merece la normativa de procedimiento normativo. En todo caso, la concesión de premios por las  Administraciones Públicas ha de someterse a las normas de procedimiento administrativo y, en particular, aunque no se haga una referencia expresa a los premios, es preciso resaltar dos preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, EDL 1992/17271, de directa aplicación:

a) Por una parte, el artículo 54 exige la motivación, entre otros, de los actos “que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales”, que se revela como la norma general en cuanto a la concesión de premios.

b) Por otra, el artículo 59.6.b) dispone que la publicación sustituye a la notificación, entre otros casos, “cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios o medios de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos”, lo cual también será de aplicación en los casos de premios mediante convocatoria.

Tradicionalmente se ha considerado que estas concesiones eran completamente discrecionales. No obstante, recientes interpretaciones del artículo 106.1) de la Constitución y a la luz de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (EDL 1998/44323) se ha estimado que todos los criterios objetivos respecto de la adjudicación podrán ser objeto de revisión por los tribunales. En este sentido, las resoluciones que otorgan premios pueden ser anuladas vía recurso de no ajustarse a Derecho, pero por lo general sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión del premio en cuestión, según se desprende del artículo 71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (EDL 1998/44323):“los órganos jurisdiccionales no podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”.

En cuanto a la regulación de la potestad de revocación de premios apenas encontramos referencias normativas. Por suerte, algunos casos en los ámbitos de normativa autonómica y local existen al respecto (por su exhaustividad y calidad normativa destacamos la regulación desarrollada al respecto por el Ayuntamiento de Zamora. Así, podemos citar la Ley 7/1985, de 8 de noviembre de 1985, de Honores, Condecoraciones y Distinciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, EDL 1985/9463, en cuyo artículo 7 se contempla la figura de la revocación: “La concesión de la distinción puede ser revocada si el titular ha sido condenado por algún hecho delictivo, o ha realizado actos o manifestaciones contrarios a la Comunidad Autónoma de Murcia, o de menosprecio a los méritos que en su día fueron causa de otorgamiento. La revocación, en todo caso, necesitará expediente previo incoado, seguido y resuelto con los mismos trámites y requisitos que para la concesión.”

También la Ley 1/2001, de 16 de marzo, reguladora de los honores, distinciones y protocolo de la Comunidad Autónoma de La Rioja, EDL 2001/18552, en su artículo 18 alberga la figura de la Revocación con la novedad en su punto 3 de incluir la exigencia de que la revocación de la distinción comportará la pertinente anotación en el libro-registro en que se inscribió su concesión. Además, en el Decreto 43/2001, de 11 de octubre, EDL 2001/33684, por el que se desarrolla dicha ley riojana añade un criterio de revocación genérico y amplio cuando preceptúa que: “además de las causas de revocación recogidas en el art. 18 de la Ley 1/2001, de 16 de marzo, reguladora de los honores, distinciones y protocolo de la Comunidad Autónoma de La Rioja, EDL 2001/18552, la concesión de cualquiera de las distinciones reguladas en la misma podrá ser revocada si la persona distinguida es condenada por un hecho delictivo en virtud de sentencia firme”.

Por último no hemos de echar en olvido el artículo 15 de la Ley de Memoria Histórica o por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, Ley 52/2007, de 26 de noviembre, EDL 2007/2222335. En dicho precepto se señala literalmente lo siguiente:

 "Artículo 15. Símbolos y monumentos públicos.

1. Las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura. Entre estas medidas podrá incluirse la retirada de subvenciones o ayudas públicas.

2. Lo previsto en el apartado anterior no será de aplicación cuando las menciones sean de estricto recuerdo privado, sin exaltación de los enfrentados, o cuando concurran razones artísticas, arquitectónicas o artístico-religiosas protegidas por la ley.

3. El Gobierno colaborará con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales en la elaboración de un catálogo de vestigios relativos a la Guerra Civil y la Dictadura a los efectos previstos en el apartado anterior".

En cuanto a jurisprudencia recaída sobre el tema de la revocación de premios concedidos por la Administración, tampoco es que exista mucha jurisprudencia, y la que encontramos es toda muy similar, centrada mayormente en el ámbito del personal militar cuyos casos tienen en común un planteamiento similar donde los interesados son desposeídos de su condecoración con ocasión de haber incurrido en una conducta (en la mayoría de los casos penada judicialmente) indecorosa o no conforme a la exigencia de conducta intachable exigida para el mantenimiento y permanencia de la distinción o medalla. Así podemos citar sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 marzo 2006, EDJ 2006/33638, de 8 junio 2011, EDJ 2011/114405, de 28 septiembre 2011 EDJ 2011/226737, de 11 septiembre 2008 EDJ 2008/163943, y de 27 abril 2006, EDJ 2006/67459, entre otras.

Algunos otros casos fallados por los tribunales presentan notas más interesantes. Así caben destacar la sentencia inicialmente citada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia, de 31 de julio 2012, EDJ 2012/159577, o la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3, de La Coruña, de 1 de julio 2011, EDJ 2011/187895, ambas fundamentadas en el artículo 15 de la Ley de Memoria Histórica, EDL 2007/222335.

Pero especial atención requiere la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 11 de julio 2007, EDJ 2007/257979. En ella el tema de la revocación de los honores concedidos se vincula a la preceptiva motivación administrativa, requerida en aras de la seguridad jurídica que debe imperar, tanto a priori como a posteriori, en las relaciones entre la Administración y los administrados. Razonamiento que ya compartía la jurisprudencia, véase la dictada por la Sala III del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre 1999, EDJ 1999/42761, entre otras. Doctrina a la que también se ha referido el Tribunal Constitucional, precisando que la motivación escueta o sucinta, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de la misma, concluyendo que lo trascendental de la motivación es evitar la indefensión (Sentencia del Tribunal Constitucional, de 25 de abril 1994, EDJ 1994/3632), que en todo caso ha de ser real y efectiva y no meramente aparente. Además,  como expresa la sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo, de 2 de abril 2002, EDJ 2002/10879, la motivación no significa un razonamiento exhaustivo y detallado, pero tampoco una fórmula convencional y meramente ritual, sino la especificación de la causa, esto es, de la concreción de la adecuación del acto al fin previsto. Por todo ello -comenta la sentencia- para cumplir este requisito formal se precisa la fijación de los hechos determinantes, su subsunción en la norma y una especificación sucinta de las razones por las que ésta se deduce y resulta adecuada la resolución adoptada. Habrá, por tanto que seguirse en estos casos, un procedimiento análogo a la concesión.

En definitiva en la revocación, como en el otorgamiento del premio, son exigibles en todo momento los principios básicos de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, tramitación mediante procedimiento ajustado a la legalidad, y, como no podría faltar, el principio de motivación. A todo ello hay que añadir que la motivación resultaría perfectamente inútil si no cabe recurso teniendo en cuenta lo que dice la sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo, de 25 de junio 1999, EDJ 1999/14601, “Esta Sala viene reiteradamente insistiendo en la necesidad que el administrado conozca el fundamento, circunstancias o motivos del acto que le interesa y que debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y posterior defensa (Sentencias de 9 de febrero de 1987, EDJ 1987/1034, y 17 de noviembre de 1988, EDJ 1988/9069) con lo que la motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa”.

Por tanto, la retirada o revocación de distinciones concedidas no debe plantear mayores problemas cuando dicha eventualidad se encuentra reconocida y disciplinada en las normas reguladoras de su otorgamiento. De no ser así,  la cuestión ha de reconducirse a través de la figura de la revisión de un acto favorable sin que pueda eludirse la sustanciación del oportuno expediente motivado, la audiencia al interesado despojado de la distinción y el posible deber de indemnizar la eventual lesión que afecte a sus derechos morales, si se dieran las circunstancias determinantes de la responsabilidad patrimonial de la administración. A modo de curiosidad al respecto y como ejemplo, a nuestro juicio, de precipitación en el procedimiento seguido, destacamos el acta de la sesión ordinaria de la Comisión de Presidencia del Ayuntamiento de Vitoria, celebrada el día 16 de noviembre de 2009, en la cual -fuera del orden del día y compartiendo el breve lapso de tiempo de tan sólo 40 minutos con otros dos importantes puntos de la agenda y su respectiva sesión de ruegos y preguntas- se sustanció el acuerdo de revocación de las principales distinciones honoríficas concedidas por el Ayuntamiento durante la época franquista. No hemos de olvidar que la actuación de la Administración, y entre ésta la de la revocación de distinciones concedidas, puede suponer una merma del que se ha dado en llamar patrimonio honorífico del interesado” afectando mucho más allá de la mera esfera correspondiente al “ius nomen honoris” que comporta per se la propia distinción (Jose Luis Bermejo Latre, La Administración y el Derecho al Honor, Revista de Administración Pública, nº 175, Madrid, 2008, págs. 375-398). 

Con todo, en caso de negarse un carácter administrativo a la actividad de fomento honorífico -sostiene Bermejo Latre- no se podría dejar de reconocer su pleno sometimiento al control jurisdiccional, de acuerdo con el artículo 2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (EDL 1998/44323), ya que en ella se verifican, independientemente de la naturaleza de los actos de homenaje y de los sujetos que los imparten (Gobierno, Consejos de Gobierno de Comunidades Autónomas, Ayuntamientos Plenos, Juntas de Gobierno de Universidades, etc.), los requisitos que justifican las potestades de fiscalización judicial en estos casos. Y es que la afectación positiva al honor (ejemplo la concesión de una distinción o medalla), como de la afectación negativa (ejemplo la revocación de la concesión de la distinción, o incluso la declaración de “persona non grata” por un ayuntamiento), pueden suscitar cuestiones conflictivas que exijan la protección jurisdiccional del derecho fundamental al honor del interesado, pues la correspondiente actividad administrativa puede realizarse quebrantando alguno de los muchos elementos reglados que en la normativa premial se disciplinan y, por supuesto, puede requerir la determinación judicial de indemnizaciones reparadoras de los daños eventualmente ocasionados.

En definitiva, los límites a la discrecionalidad administrativa de la potestad revocatoria en el Derecho Premial se reconducen necesariamente ante la exigencia de disponer de un procedimiento cuya tramitación permita al interesado estar asistido -cuanto menos- de todas las garantías y derechos que se requieren en el  procedimiento previo de otorgación de la distinción honorífica. Está claro: la cuestión es sencilla y su solución evidentemente simple, que no fácil.

 "They say we offer simple answers to complex problems. Well, perhaps there is a simple answer - not an easy answer, but simple." * (Ronald Reagan, Discurso de 27 de octubre 1964 en apoyo a la campaña del senador Barry Goldwater).

Nota:Dicen que ofrecemos respuestas simples a problemas complejos. Bien, quizás hay una respuesta simple -no una respuesta fácil, sino simple.”