MERCANTIL

Los acuerdos de refinanciación homologados y el riesgo de su rescisión

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿Todos los acuerdos de refinanciación judicialmente homologados caen bajo el escudo protector del art. 71.6 LC -EDL 2003/29207-?; ¿Podría rescindirse, en su caso, un acuerdo homologado suscrito por el 55% del pasivo financiero en un posterior proceso concursal?; y del mismo modo: los nuevos ingresos de tesorería que eventualmente lo integraran, ¿gozarían del privilegio del dinero nuevo?

Ya hemos subrayado en otras ocasiones desde estas mismas páginas la importancia de las normas que regulan la refinanciación de empresas en dificultades y sus efectos en caso de insolvencia.

Los agentes que intervienen en estas operaciones deberán saber, con la mayor certeza posible, si en un futuro escenario de concurso sus negocios, actos y operaciones podrán mantenerse frente al resto de acreedores o, por el contrario, se desmontarán irremediablemente, llegando incluso a postergarse en función de las particulares vinculaciones existentes entre los implicados, empresarios particulares o empresas del grupo.

Pero al mismo tiempo se ha visto la necesidad de que el legislador incentive tales acuerdos, que en sí mismos pueden entenderse como beneficiosos si se condicionan a la continuidad del proyecto empresarial y al mantenimiento de los puestos de trabajo, pues sin incentivos carecerá de sentido asumir un mayor riesgo crediticio frente a un deudor en confesadas dificultades.

En esta línea de actuación, siguiendo la estela de los precedentes marcados por el Derecho comparado y el camino emprendido por el Real Decreto-ley 3/2009 -EDL 2009/22291-, la Ley reformadora 8/2011 llevó el contenido de los denominados "escudos protectores" de los acuerdos de refinanciación frente a las temidas rescisorias concursales al nuevo apartado 6 del art. 71 -EDL 2003/29207-, reguló ex novo las refinanciaciones homologadas judicialmente en la Disposición Adicional cuarta, y configuró el denominado "privilegio del fresh money" respecto de determinados créditos, -los "nuevos ingresos de tesorería"-, atribuyendo a la mitad de su importe la condición de prededucible y a la otra mitad la de privilegio general. No hace falta insistir en el modestísimo éxito de la reforma en este singular aspecto.

Pero el privilegio se condiciona a que se esté en presencia de acuerdos que caigan bajo el "escudo protector": los ingresos de tesorería que se enmarquen en un acuerdo del 71.6 LC -EDL 2003/29207-, y en la medida en que el acuerdo homologado cumpla estos requisitos, también a los que tengan lugar en su seno.

Sucede, sin embargo, que la reciente reforma operada por la Ley 11/2013 de apoyo al emprendedor -EDL 2013/139312-, ha modificado parcialmente el contenido de la Disposición Adicional cuarta -EDL 2003/29207-, reduciendo al 55% la mayoría de pasivo financiero necesaria para su aprobación. Mientras tanto, el 71.6 permanece intacto, y sólo se salva de la rescisión el acuerdo de refinanciación que supere el umbral de la aprobación del 60% del total del pasivo.

Por ello nos preguntamos si la asincronía de las normas puede tener algún efecto. En concreto se trata de indagar si pueden ser rescindidos los acuerdos homologados judicialmente que no lleguen al 60% del pasivo y si, en tales casos, los ingresos de tesorería gozarán del privilegio del fresh money.

Nuestros expertos contestan a la cuestión con criterios de interpretación lógicos y sistemáticos, pero sus conclusiones, como verá el lector, no son uniformes.

Iniciamos, pues, el nuevo año intentando ofrecer respuestas con el empeño de que la seguridad jurídica sufra lo menos posible. La realidad social y económica nos parece que ha de marcar la pauta pues, como observara ALEJANDRO NIETO, lo importante no es que las cosas cambien, sino los cambios en la forma de ver las cosas.

 

Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de enero de 2014.

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