Los contratos de crédito inmobiliario

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I.- La pérdida de la confianza en el mercado hipotecario y la vía para su recuperación.

La crisis económica y financiera recientemente sufrida ha supuesto que numerosas personas, que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual, encontraran serias dificultades para hacer frente a sus obligaciones, lo que unido, en muchas ocasiones, al comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado, se tradujo en una palpable pérdida de confianza de la ciudadanía en el sistema crediticio en general, e hipotecario en particular, hecho cuyo responsable ha sido plenamente identificado[1]:

“La crisis financiera ha demostrado que el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero, lo que debilita la confianza de todos los interesados, en particular los consumidores, y puede tener graves consecuencias sociales y económicas. Numerosos consumidores han perdido la confianza en el sector financiero y los prestatarios han experimentado cada vez más dificultades para hacer frente a sus préstamos, provocando un aumento de los impagos y las ventas forzosas…”.

La imputación de la responsabilidad no ofrece dudas: la asimétrica posición que ocupan en la relación contractual el prestamista y el prestatario, que no queda salvada por el simple hecho de proporcionar al cliente información y advertencias, exige a la parte que domina la relación (profesional) el tener un plus de responsabilidad en su comportamiento hacia el prestatario.

Inicialmente, la crisis económica y financiera exigió un conjunto de reformas legales cuya finalidad fue dar respuesta a ese nuevo escenario socio económico, con medidas que contribuyeran a aliviar la situación de los deudores hipotecarios. Así es, el drama social que supone, para cada una de las personas o familias que se encuentran en dificultades para atender sus pagos, la posibilidad de que, debido a esta situación, puedan ver incrementarse sus deudas o llegar a perder su vivienda habitual, llevó a la publicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios -EDL 2013/53463-.

Con la finalidad de establecer un régimen específico de protección de las personas físicas que participan como deudoras, o titulares de garantías en créditos inmobiliarios, se publicó la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (a partir de ahora, solamente, Directiva) -EDL 2014/13709-, que establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial.

Por tanto, estamos ante un doble proceso de adaptación del Derecho español al Derecho europeo:

-En cuanto al cumplimiento de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993) -EDL 1993/15910- que, especialmente a partir del año 2013, está obligando a modificar aceleradamente por razón del principio de primacía del Derecho comunitario nuestra legislación procesal e hipotecaria, en materia de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, según la interpretación de la misma hecha por TJUE y por la Comisión europea.

-La necesaria transposición al Derecho español de la Directiva sobre créditos inmobiliarios -EDL 2014/13709-.

Respecto a este segundo, sobre el que versa el presente artículo de opinión, hay que indicar que el día 17 de noviembre de 2017 se publicó en el BOCG (Congreso), el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -EDL 2017/232152-, con la finalidad de trasponer la citada Directiva europea -EDL 2014/13709- a nuestro Derecho.

Después de diversas enmiendas durante su tramitación en el Congreso y Senado, el Pleno del Congreso de los Diputados, en sesión del día 21 de febrero de 2019, aprobó el texto definitivo (BOCG, Congreso, 7 de marzo de 2019 -EDL 2019/6339-), que aparece publicado como Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -EDL 2019/7993- (a partir de ahora, LCCI), en el BOE de 16 de marzo, núm. 65 con la que España incorpora a su ordenamiento jurídico, parcialmente, la Directiva -EDL 2014/13709-^[2].

Puntos que hay que destacar:

-Con carácter general, las disposiciones de la LCCI -EDL 2019/7993- se aplicarán a los contratos concertados con posterioridad a su entrada en vigor, careciendo, por lo tanto, de efectos retroactivos, salvo lo dispuesto específicamente en los apartados 2 a 4 de la disposición transitoria primera.

-Tras una enmienda del Senado aprobada por el Congreso, la entrada en vigor de la LCCI tendrá lugar a los tres meses de su publicación en el BOE[3], lo que debe proporcionar a las entidades tiempo más que suficiente para adaptarse a la misma.

-La LCCI -EDL 2019/7993- será desarrollada reglamentariamente, tal y como lo prevé la disposición final decimoquinta: “El Gobierno podrá dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo de esta Ley, y en particular, en relación con las actividades determinadas en el artículo 2…”.

II.- El crédito hipotecario como garantía del acceso a la vivienda.

El acceso al crédito hipotecario -dice el punto III del Preámbulo de la LCCI, EDL 2019/7993- garantiza el derecho fundamental a la vivienda, reconocido el apartado 65 de la STJUE de 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13 -EDJ 2014/144552-, donde se afirma que:

«En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta -EDL 2000/94313- que el tribunal remitente debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-».

Pero, aparte de tratarse de una obligación impuesta por Europa, el Legislador español busca el sentido positivo a la regulación que lleva a cabo la LCCI -EDL 2019/7993-.

Así, en el punto I de su citado Preámbulo -EDL 2019/7993- se hace una reflexión, que se ha mantenido intacta desde el primer texto del Proyecto de Ley -EDL 2017/232152-, a modo de declaración sobre la importancia de establecer un marco seguro del mercado del préstamo hipotecario, dado que -según se dice-, “…el acceso al crédito hipotecario es un elemento clave en el éxito del régimen de propiedad de España”.

-La regulación de los contratos de crédito inmobiliario desempeña un papel relevante en la estabilidad económica y es un instrumento de cohesión social.

-El sistema hipotecario español y, en particular el régimen de concesión de préstamos y créditos, ha hecho posible que numerosas familias españolas puedan disfrutar de viviendas en propiedad y que lo hagan en una proporción superior a la de muchos países de nuestro entorno.

-Garantizar un régimen jurídico seguro, ágil y eficaz, que proteja este tipo de operaciones es sumamente importante para nuestra economía.

-La protección de las transacciones como la seguridad jurídica generan crédito para los individuos, lo que redunda en el crecimiento de la economía.

-El acceso a la propiedad consolida la libertad y responsabilidad de los individuos como ciudadanos.

III.- Los objetivos que se marca la LCCI.

Se pretende remover la desconfianza existente en el sistema hipotecario y superar ciertas incongruencias legales y prácticas de mercado que han generado una elevada litigiosidad en épocas recientes, estableciendo para ello las normas transparencia y de conducta orientadas, en particular, a la concesión responsable de financiación que afecte a inmuebles, así como a favorecer la progresiva implantación de un mercado de crédito fiable, con reglas homogéneas en el espacio europeo y con un mayor grado de confianza de los clientes en las entidades prestamistas; un mercado en el que las personas físicas que busquen financiación hipotecaria puedan hacerlo con la confianza de que las entidades prestamistas se comportarán de forma profesional y responsable.

Con esta finalidad primordial, la LCCI -EDL 2019/7993- regula tres aspectos diferenciados.

-Contiene normas de transparencia y de conducta que imponen obligaciones a los prestamistas e intermediarios de crédito, así como a sus representantes designados, completando y mejorando el actual marco existente de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre -EDL 2011/235486- y la Ley 2/2009, de 31 de marzo -EDL 2009/22582-, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

-Regula el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios y establece el régimen sancionador para los incumplimientos de las obligaciones.

-Además, se introducen a lo largo del articulado una serie de disposiciones que regulan aspectos que no están específicamente previstos en la normativa europea o que van más allá de su contenido, y cuya finalidad es reforzar determinados aspectos del régimen jurídico de contratación hipotecaria y de su vida contractual, referidos a determinadas situaciones que, en contratos de tan larga duración pueden producirse y deben tenerse en consideración, ya sea exigiendo mayores garantías, reforzando las existentes, estableciendo una regulación clara y sencilla que evite dudas interpretativas innecesarias o estableciendo mecanismos de solución de conflictos o situaciones que pudieran variar la situación del prestatario en las condiciones que contrató. El objetivo último es reforzar las garantías para los prestatarios en el proceso de contratación y evitar en última instancia la ejecución de este tipo de préstamos en vía judicial con la consiguiente pérdida de la vivienda.

IV.- Finalidad protectora.

Es uno de los rasgos más relevantes que ofrece la LCCI -EDL 2019/7993-, que se refleja claramente en que sus disposiciones tienen carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario.

Este carácter general imperativo viene establecido en el artículo 3 -EDL 2019/7993- y luego se reitera, con carácter especial, en distintos artículos como los relativos a los intereses de demora (25) o al vencimiento anticipado (24), añadiendo expresamente que no cabe el pacto en contrario.

Pero pese al carácter imperativo de las normas que contiene la LCCI -EDL 2019/7993-, se adicionó un segundo párrafo al citado artículo 3, que fija la consecuencia de la nulidad de pleno derecho de los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil -EDL 1889/1- y, en particular la renuncia previa de los derechos que la LCCI reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor. Por tanto, en rigor, la renuncia de derechos será nula cuando pueda ser considerada hecha en fraude de ley[4].

V.- Estructura de la LCCI.

La LCCI -EDL 2019/7993- se distribuye en cuarenta y nueve artículos, estructurados en cuatro Capítulos, que se corresponden con las líneas esenciales de la regulación, además de doce disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales, así como dos Anexos, el I referente a la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y el II al Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE).

Pasamos a exponer, esquemáticamente, las líneas esenciales de la regulación que lleva a cabo su articulado, a saber:

-Capítulo I. Disposiciones generales. Artículos 1 a 4, dedicados a concretar el objeto, ámbito de aplicación, carácter irrenunciable de los derechos que reconoce para los prestatarios y definiciones a efectos de la Ley.

-Capítulo II. Normas de protección del prestatario. Establece las normas de transparencia y de conducta orientadas, en particular, a la concesión responsable de financiación que afecte a inmuebles, así como a favorecer la progresiva implantación de un mercado de crédito fiable. Se divide, a su vez, en:

-Sección 1ª. Artículos 5 a 15. Recoge los principios de actuación básicos en la concesión de préstamos inmobiliarios y la novedosa regulación detallada de la fase precontractual.

-Sección 2ª. Artículos 16 a 21. Recoge las normas de conducta que prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario y representantes designados deben cumplir en el proceso de elaboración, promoción, comercialización y contratación de préstamos inmobiliarios, tanto respecto de su organización interna, como respecto del cliente.

-Sección 3ª. Artículos 22 a 25. Muy relevante, en cuanto que regula la forma, ejecución y resolución de los contratos.

-Capítulo III. Régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes y prestamistas inmobiliarios, se estructura en cuatro secciones:

-Sección 1ª. Artículo 26. Describe las fuentes del régimen jurídico de estas figuras (artículo 26).

-Secciones 2ª, 3ª y 4ª. Artículos 27 a 43, se refieren a los intermediarios de crédito inmobiliario, los representantes designados de los intermediarios y los prestamistas inmobiliarios.

-Capítulo IV. Artículos 44 a 49, que establece el régimen sancionador.

VI.- El ámbito de aplicación.

1.- Objetivo.

El ámbito de aplicación de la LCCI -EDL 2019/7993- es el «contrato de préstamo», que a decir del artículo 4 de la Ley es: “el contrato mediante el cual un prestamista concede o se compromete a conceder un préstamo a un prestatario incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, en forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar”.

El artículo 2.1 acota el tipo de contrato de préstamo al que se aplicará la presente normativa:

-Los préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.

-Los préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

También será de aplicación a la intermediación para la celebración de una de las modalidades de contrato a que se refieren las letras anteriores.

El artículo 2.4 concreta a qué contratos no será de aplicación la LCCI -EDL 2019/7993-:

-A los concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general,

-Los concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo,

-Los concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes,

-A los préstamos resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación,

-A los préstamos relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial,

-A la hipoteca inversa en que el prestamista:

-desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y

-no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre -EDL 2007/211656-, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo.

2.- Subjetivo.

Conforme a lo dispuesto en el citado artículo 2.1 -EDL 2019/7993-, los sujetos a los que se aplica la norma integran dos partes contrapuestas:

--De un lado, los prestamistas inmobiliarios, los intermediarios del crédito inmobiliario o representantes designados por los intermediarios de crédito inmobiliario.

Para acercarnos a estas figuras nada mejor que acudir a la sección de definiciones que ofrece el artículo 4:

«Prestamista inmobiliario»: “toda persona física o jurídica que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de los préstamos a los que se refiere el artículo 2.1, letras a) y b)”.

«Intermediario de crédito inmobiliario»: “toda persona física o jurídica que, no actuando como prestamista, ni fedatario público, desarrolla una actividad comercial o profesional, a cambio de una remuneración, pecuniaria o de cualquier otra forma de beneficio económico acordado, consistente en poner en contacto, directa o indirectamente, a una persona física con un prestamista y en realizar además alguna de las siguientes funciones con respecto a los contratos de préstamo a que se refiere el artículo 2.1, letras a) y b):

-presentar u ofrecer a los prestatarios dichos contratos de préstamo;

-asistir a los prestatarios realizando los trámites previos u otra gestión precontractual respecto de dichos contratos de préstamo;

-celebrar los contratos de préstamo con un prestatario en nombre del prestamista”.

«Representante designado»: “toda persona física o jurídica que realiza las actividades propias de un intermediario de crédito inmobiliario en nombre y por cuenta de un único intermediario, bajo la responsabilidad plena e incondicional de este”.

--De otra parte, el prestatario, y eventualmente el fiador o garante, siempre que sea persona física y realice contratos que estén incluidos dentro del ámbito de aplicación de la norma.

«Prestatario», a decir del artículo 4 es: “toda persona física que sea deudor de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir”.

La figura del prestatario en la LCCI -EDL 2019/7993- merece varias reflexiones:

-La norma española se ha separado de la Directiva -EDL 2014/13709-, ampliando su ámbito subjetivo, que ésta limita a la condición de consumidor (todo aquél que actúe al margen de su actividad profesional, comercial o empresarial); en cambio, para la LCCI la condición de prestatario no exige la de consumidor.

-Esta ampliación alcanza a determinados colectivos como los trabajadores autónomos.

-En cambio, sólo pueden ser prestatarios las personas físicas, quedando excluidos de su ámbito de aplicación las personas jurídicas que, excepcionalmente, pudieran merecer la consideración de consumidor.

Es importante tener en cuenta que la persona física puede intervenir como prestatario, fiador o garante, en una cualquiera de esas posiciones[5]; dada la redacción del precepto, entendemos que la LCCI -EDL 2019/7993- se aplicará en bloque a todos los intervinientes, cuando, v.gr., el avalista tenga la condición de persona física pero el prestatario (deudor/hipotecante) sea una persona jurídica.

VII.- La publicidad.

La prestación de una información veraz y adecuada es la primera obligación de todo profesional con sus clientes o potenciales clientes; más si cabe en el sector del crédito hipotecario, que por experiencia se revela como especialmente complejo, incluso para las personas avezadas en el mismo.

No es de extrañar, pues, que el artículo 5 de la LCCI -EDL 2019/7993-, referido a los principios de actuación en la actividad relacionada con la concesión de préstamos inmobiliarios, prescriba que:

“Los prestamistas actuarán de manera honesta, imparcial, transparente y profesional”.

Lo que casa perfectamente con la exigencia de que toda la publicidad de las entidades de crédito referida a los servicios bancarios deberá ser “clara, objetiva y no engañosa”, a la luz de lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios -EDL 2011/235486-.

En concreto, la publicidad de los préstamos inmobiliarios queda sometida, en primer lugar, a la normativa general reguladora de la publicidad; lo aclara el artículo 1.3 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo -EDL 2009/22582-, que determina el sometimiento de los créditos hipotecarios a la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad -EDL 1988/13332- en la medida en que la publicidad de estos productos financieros es, a efectos legales, actividad publicitaria.

Dentro de la LCCI -EDL 2019/7993-, su artículo 6.1 se refiere a la información básica que debe ofrecerse, afirmando que “toda publicidad relativa a los contratos de préstamo que indique un tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del préstamo deberá especificar” ocho apartados de contenido diverso que conforman la información necesaria para que el consumidor trabe conocimiento, siquiera inicial, del producto que pretende adquirir.

La publicidad que se ofrezca, además, debe hacerse “de forma clara, concisa y destacada” (expresión ya existente en el artículo 12.2 de la citada Ley 2/2009 -EDL 2009/22582-), obligación a conectar con la exigencia contenida en el apartado 4 de este mismo artículo 6, según el cual la información ofrecida “deberá ser fácilmente legible o claramente audible, según sea el caso, en función del medio utilizado para la publicidad”.

Estos requisitos son fácilmente relacionables con otras normas generales y especiales ya existentes en nuestro ordenamiento jurídico, en orden a la transparencia de la publicidad en materia de consumidores, tales como:

-Los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305-.

-El artículo 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -EDL 2007/205571-.

Control de trasparencia, en definitiva, que exige que la información del préstamo sea legible. No es inhabitual encontrarse con casos de publicidad, ofertas e incluso contratos totalmente ilegibles porque el tamaño de la letra empleado es tan pequeño que para su lectura se precisa el uso de una lupa.

Y así se han pronunciado nuestros Tribunales, pudiendo destacar como ejemplos los siguientes:

-El Auto de la AP de Castellón, sec. 3ª, de 7 de septiembre de 2017 -EDJ 2017/244288-, que declaró que: “…la cláusula general del contrato que fija el interés remuneratorio no supera el necesario control de transparencia,… estando en un contexto de difícil lectura, dada la letra tan minúscula que emplea para lo que se necesita el uso de una lupa no siendo suficiente las lentes usuales de lectura, resultando además de difícil comprensión para un adherente medio al utilizar conceptos y fórmulas matemáticas complicadas…”.

-Incide en el aspecto del control de trasparencia, la Sentencia de la AP de Zaragoza, sec. 4ª, nº 373/2016 de 18 de noviembre -EDJ 2016/237474-, que declara que las estipulaciones contractuales no son claras ni comprensibles al resultar imprescindible la ayuda de una lupa para poder leer las condiciones generales, transcritas en letra microscópica, por lo que difícilmente han podido ser aceptadas por la parte prestataria. Por lo que la cláusula del interés remuneratorio debe ser declarada abusiva al no superar el necesario control de transparencia al no permitir al consumidor percibir de manera clara cuál es la carga económica que le afectaba.

VIII.- La evaluación de la solvencia.

La LCCI -EDL 2019/7993- dedica su artículo 11 a la obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario.

Evaluación en la que el prestamista deberá tener en cuenta todos los factores pertinentes para verificar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del préstamo.

A tal fin, el prestamista debe contar con procedimientos internos específicamente desarrollados para llevar a cabo la evaluación de solvencia.

Es interesante destacar la previsión relativa a que en los supuestos de préstamos con garantía real, la evaluación de la solvencia no habrá de basarse predominantemente en el valor de la garantía que exceda del importe del préstamo o en la hipótesis de que el valor de dicha garantía aumentará, a menos que la finalidad del contrato de préstamo, sea la construcción o renovación de bienes inmuebles de uso residencial.

Así las cosas, si el resultado de la evaluación de la solvencia es positivo, el prestatario concederá el préstamo solicitado (art. 11.5).

IX.- La transparencia material.

Según la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo[6] y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea[7], el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga «antes de la celebración del contrato» de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado.

El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Por lo que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

En este sentido, recientemente, la STS, Sala 1ª, nº 93/2019, de 14 de febrero -EDJ 2019/508536-, ha declarado nula por falta de transparencia la cláusula suelo porque el banco no realizó el plus de información y tratamiento principal que permitiera al cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que asumía. Déficit de información que no puede quedar suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por si sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia[8].

Pues bien, la LCCI -EDL 2019/7993- destina dos artículos a regular esta materia.

De una parte, el artículo 14 refuerza esta transparencia estableciendo normas en la comercialización de préstamos hipotecarios con la que se pretende salir al paso de la inseguridad jurídica y la litigiosidad que se ha derivado de la jurisprudencia del TJUE sobre la transparencia real o material, especialmente en relación con las cláusulas de variabilidad de los intereses ordinarios (clausulas suelo, índices de referencia IRPH, fórmulas de cálculo) y cláusulas multidivisa, que por afectar al objeto principal del contrato (precio) sólo pueden ser objeto de control de abusividad en caso de que adolezcan de falta de transparencia.

Para ello dispone los documentos que el prestamista debe entregar al prestatario con una antelación mínima de diez días naturales a la firma del contrato.

En el texto original del Proyecto de Ley la documentación a aportar era la siguiente:

-La FEIN (ficha europea de información normalizada) que tendrá la consideración de oferta vinculante[9].

-La FIAE (ficha de advertencias estandarizadas), en la que se ha de informar de las cláusulas relevantes, como las relativas a la limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés (suelo), la posibilidad de vencimiento anticipado, la distribución de los gastos o los riesgos de los préstamos en moneda extranjera.

-En los créditos a interés variable se entregará también un documento separado con referencia a las cuotas periódicas en diferentes escenarios de evolución de tipos de interés.

-La copia del proyecto del contrato.

-Las garantías de los seguros que, en su caso, se deban concertar.

-La advertencia al prestatario de recibir, cuando proceda, asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega.

Durante la tramitación parlamentaria de la norma se ha añadido esta otra:

-Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario[10].

Esta documentación junto a la manifestación firmada por el prestatario en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido, deberá remitirse al notario a los efectos de lo dispuesto en el artículo 15 de la LCCI -EDL 2019/7993-.

Por su parte, el artículo 15 regula el nuevo papel del notario para garantizar el cumplimiento del deber contenido en el artículo 14: además del cumplimiento de los requisitos de carácter objetivo (entrega de la documentación), la norma exige que el notario compruebe el grado de comprensibilidad real del prestatario sobre la aplicación de las cláusulas financieras del contrato.

El notario debe informar, haciéndolo constar en acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FIAE, de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

En definitiva, esta labor notarial es la que garantiza que el prestatario recibe una información específica y detallada de la prestación y contraprestación del contrato y de su posible evolución en diferentes escenarios.

Parece necesario hacer varias aclaraciones respecto del acta:

-Es el prestatario quien elige notario para el acta, que deberá ser el mismo que después autorice la escritura.

-Se trata de un acta de presencia.

-No genera coste arancelario alguno.

Con carácter general, esta medida (asesoramiento por un notario, ajeno al contrato) debe ser valorada de forma positiva, dado que constituirá prueba en beneficio de ambas partes -prestamista y prestatario- de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga.

La disposición adicional cuarta de la LCCI -EDL 2019/7993-, relativa a la conservación de la documentación precontractual, establece la obligación de conservar los documentos en los que se plasme la información precontractual, al objeto de acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, durante un plazo mínimo de seis años desde el momento de la finalización de los efectos del contrato respecto del prestatario.

Por último, interesa destacar la limitación que la disposición adicional quinta hace del posible desarrollo, por parte de las Comunidades Autónomas, de la materia de información precontractual. Así, se dice que la información a facilitar a los prestatarios debe ser homogénea en todo el Estado, en aras de la unidad de mercado, por lo que la normativa autonómica deberá respetar los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica, y no podrá exigir adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario y distorsione el objeto de la normativa básica de transparencia.

X.- La distribución de los gastos[11].

Hemos hecho referencia en el apartado sobre la transparencia material a que, entre los documentos que el prestamista debe aportar al prestatario con carácter previo a concertar el contrato de préstamo, se encuentra la información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y al prestatario.

Aunque sobre esta materia no se pronuncia la Directiva -EDL 2014/13709-, el legislador español ha estimado oportuno abordar esta controvertida cuestión.

La jurisprudencia española en materia de cláusulas abusivas bancarias tuvo como resolución paradigmática la STS, Sala 1ª, nº 705/2015, de 23 de diciembre -EDJ 2015/253610-, que declaró nula, por abusiva, la cláusula habitual de reparto de gastos en la que la banca obligaba a sus clientes a cargar con todos los gastos de constitución de la hipoteca.

Decimos, controvertida, porque en pocas materias como en esta, ha existido tantos vaivenes jurisprudenciales, llegando la apoteosis cuando del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados se trató.

En el ínterin, han existido sentencias que se han pronunciado en todos los sentidos posibles, pero, definitivamente, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, reunida en Pleno el 23 de enero de 2019, ha dictado cinco sentencias[12] en las que se fija doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado y, en lo que ahora nos interesa, en concreto, sobre los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que atribuye todos los gastos al deudor.

Así, para el Tribunal Supremo, la distribución de los gastos debe ser la siguiente[13]:

- Arancel notarial.

-La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

-Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

-Las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

- Arancel registral.

-La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

-En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Para operaciones previas al Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre -EDL 2018/125254-, el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario[14].

- Gastos de gestoría. Se impone el pago por mitad.

Centrada así la cuestión, pasemos a comprobar cuál ha sido la opción elegida por el legislador en esta materia para los contratos de crédito inmobiliario que se concierten tras la entrada en vigor de la Ley. Para esto debemos acudir a su artículo 14.1, letra e) (precepto no previsto inicialmente en el Proyecto de Ley publicado el 17 de noviembre de 2017 -EDL 2017/232152-), que dispone el modo en que los gastos se distribuirán entre los sujetos intervinientes, a saber:

-Los de tasación del inmueble corresponden al prestatario y los de gestoría al prestamista.

-El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.

-Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.

-El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable. Cabe recordar que el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre -EDL 2018/125254-, modificó el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre -EDL 1993/17918-, en el sentido de que en las operaciones escrituradas desde el 10 de noviembre de 2018 el sujeto pasivo del impuesto es el prestamista.

XI.- Las normas de conducta.

Ya se ha indicado que la actuación de los prestamistas en la actividad relacionada con la concesión de préstamos inmobiliarios ha de estar presidida por la honestidad, imparcialidad, transparencia y profesionalidad.

A fin de que estos profesionales actúen de la forma prescrita, la LCCI -EDL 2019/7993- proclama cuatro principios que van a enmarcar la regulación de su actividad profesional y aun cuando todos ellos son manifestación de una actuación acorde con la buena fe, cada uno de ellos responde a un objetivo concreto[15]:

-Capacitación para desarrollar la labor. Se exige que el personal que evalúa la solvencia y comercializa préstamos inmobiliarios cumpla con determinados requisitos de capacitación que aseguren que el prestatario recibe una información adecuada y ajustada a sus necesidades por parte del prestamista (art. 16).

-Prohibición de ventas vinculadas. Se prohíbe, con carácter general, las ventas vinculadas, es decir, ventas de paquetes integrados por el préstamo y otros productos, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario también por separado (arts. 4 y 17). Esta medida está orientada a favorecer la elección del producto más adecuado por parte del cliente y fomentar la competencia entre prestamistas, posibilitando la venta agrupada en aquellos casos en los que resulte más beneficioso para aquellos.

-Política retributiva. La norma impone límites a la política retributiva del personal de los prestamistas y de los asesores, evitando incentivos adversos que favorezcan una posible contratación excesiva en detrimento de una adecuada valoración del riesgo y de la provisión de la necesaria información al cliente, estableciendo, en particular, que el volumen de préstamos contratados no sea el factor predominante a la hora de retribuir al personal que los diseña, comercializa o los recomienda (art. 18).

-Labor de asesoramiento. También se limita la actividad de asesoramiento en materia de préstamos y créditos que, con determinadas excepciones, sólo podrá prestarse por los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios (art. 19), estableciendo al tiempo reglas que aseguren la provisión de recomendaciones claras, objetivas y adaptadas al cliente.

XII.- Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera.

Con el artículo 20 de la LCCI -EDL 2019/7993- se incorpora por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico el derecho del prestatario a convertir el préstamo denominado en moneda extranjera a la moneda en la que el prestatario reciba sus ingresos o la del Estado miembro en el que resida, como mecanismo sencillo y fácil de comprender para conseguir cobertura y protección frente al riesgo de cambio.

XIII.- Forma, ejecución y resolución del contrato.

1.- Forma.

Respecto a la forma del contrato, dispone el artículo 22 de la LCCI -EDL 2019/7993- que, si el préstamo está garantizado con hipoteca constituida sobre un bien inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, deberá formalizarse en escritura pública.

Al hilo de esto, la disposición adicional octava impone obligaciones de información a los notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario[16]:

-El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la LCCI entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella.

-El registrador de la propiedad remitirá también gratuitamente y de forma telemática al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación.

A tal fin, en la escritura pública se hará constar una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de estas comunicaciones.

2.- El reembolso anticipado.

Se establece el derecho del prestatario a poder, en cualquier momento anterior a la expiración del término pactado, reembolsar de forma anticipada total o parcialmente la cantidad adeudada, a la que no se podrá imponer condición alguna, salvo la de comunicación previa que no puede exceder de un mes.

La consecuencia principal del reembolso anticipado es la reducción del coste total, por lo que la LCCI establece que dicha reducción comprenderá los intereses y los costes correspondientes al plazo que quedase por transcurrir hasta el momento de su extinción. También al extorno parcial de la prima no consumida del seguro accesorio al préstamo, que se extinguirá simultáneamente con el préstamo, salvo que el prestatario comunique expresamente a la compañía aseguradora su deseo de que el contrato de seguro mantenga su vigencia y designe para ello un nuevo beneficiario.

Es necesario pacto expreso para el cobro de la comisión, fijándose, en cualquier caso, un límite general a su importe, dado que en ningún caso la comisión puede exceder del importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista, de conformidad con la fórmula de cálculo prevista en el artículo 23.8.

Es decir, la cantidad resultante de la aplicación de los porcentajes que a continuación se dirán nunca podrá rebasar ese límite.

Compensación limitada:

-Préstamo a tipo de interés variable: se ha de pactar en el contrato una de estas dos opciones:

-Máximo 0,15% del capital reembolsado anticipadamente (5 primeros años), después nada.

-Máximo 0,25% del mismo (3 primeros años), después nada.

-Préstamo a tipo de interés fijo: aquí los dos porcentajes se suceden en el tiempo, según la fecha de la amortización, y permiten cubrir toda la duración del préstamo (o del período a tipo fijo).

-Máximo el 2% del capital reembolsado si la amortización tiene lugar durante los 10 primeros años.

-Máximo del 1,5% del mismo capital si la amortización se produce después de los 10 primeros años.

En caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor, siempre que suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable, con el límite de la pérdida financiera antes señalada, la comisión a cobrar por el prestamista será del 0’15 % durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo. Transcurridos los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir compensación o comisión alguna (art. 22.6 -EDL 2019/7993-).

Por último, como norma de derecho transitorio, es muy importante tener en cuenta que, a decir, de la disposición transitoria primera, 3 de la Ley -EDL 2019/7993-:

“Cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato, el prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23”.

Es decir, esta previsión resulta de aplicación, exclusivamente, a la comisión de novación por cambio de interés variable a fijo, que es la materia regulada en el artículo 23.6 de la LCCI -EDL 2019/7993-.

3.- Ejecución.

Los artículos 24 y 25 de la LCCI -EDL 2019/7993- reglan las figuras del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y los intereses de demora, materias que, sin duda, tienen gran relevancia práctica en nuestro derecho, dada la mala praxis protagonizada por algunos intervinientes del sector del crédito inmobiliario, lo que conlleva, ahora, una reacción legislativa presidida por la insoslayable imperatividad de las disposiciones contenidas en sendos artículos, privando a las partes de toda posible negociación de concretas cláusulas, incluso más beneficiosas para el prestatario.

3.1.- El vencimiento anticipado.

Pese a que este punto no es objeto de la Directiva -EDL 2014/13709-, resulta muy adecuada la decisión del Legislador español de afrontar su regulación en la LCCI -EDL 2019/7993-.

Hasta hace poco tiempo, como es conocido por todos, era práctica habitual, introducir en las escrituras de préstamo una cláusula de vencimiento anticipado del estilo de poder declarar vencido anticipadamente el contrato con pérdida del plazo y, por ello, con obligación de devolución de la cantidad impagada y del resto pendiente de devengar por “falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses”.

Conforme a la jurisprudencia del TJUE, la cláusula del vencimiento anticipado impone al consumidor una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, que ciertamente existe, pero que se estima insuficiente para provocar la pérdida del beneficio del plazo y determinar el vencimiento anticipado, por lo que debe ser declarada abusiva y, por tanto, nula.

En relación con la cláusula de vencimiento anticipado, la STJUE de 14 de marzo de 2013 -EDJ 2013/21522-, caso Aziz, declaró que:

"73. …por lo que respecta a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

Ante el carácter abusivo de la gran mayoría de las cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en las escrituras públicas de préstamo y ante la no admisión a trámite o sobreseimiento de muchas de las ejecuciones hipotecarias instadas por las entidades bancarias, la estrategia de las entidades bancarias evolucionó para pasar a instar, a través del procedimiento ordinario, la pérdida del beneficio del plazo a la luz de lo dispuesto en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil -EDL 1889/1-, lo que, pese a las dudas inicialmente ofrecidas en la jurisprudencia menor, ha sido definitivamente admitido por la STS, Sala 1ª, Pleno, nº 432/2018, de 11 de julio -EDJ 2018/516932-.

Ahora, en cambio, el régimen del vencimiento anticipado instaurado por la LCCI -EDL 2019/7993- garantiza que este solo pueda tener lugar cuando el incumplimiento del deudor sea suficientemente significativo en atención al préstamo contratado.

Así, el artículo 24.1 establece las siguientes reglas:

-Ámbito objetivo y subjetivo de aplicación. Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial.

Apréciese que la LCCI -EDL 2019/7993- no beneficia a los prestatarios que no sean persona física y a aquellos que no adquieran un inmueble para uso residencial (por ejemplo, persona física que ejerce una profesión liberal y adquiere un inmueble para utilizarlo como oficina), a quienes se les seguirá aplicando el artículo 693.1 de la LEC -EDL 2000/77463- (no modificado) que permite el vencimiento anticipado de la obligación por el impago de tres plazos mensuales.

-Requisitos para que opere el vencimiento anticipado. Deben concurrir los siguientes:

-Mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses, es decir, el retraso culpable o deliberado en el cumplimiento la obligación.

-Porcentajes y plazos: que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

-Al 3% de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo[17]. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 12 plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a 12 meses.

-Al 7% de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo[18]. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 15 plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a 15 meses.

-Requerimiento de pago realizado por el prestamista al prestatario, en el que se le deberá conceder un plazo de, al menos un mes, para su cumplimiento, con la expresa advertencia de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo. No se exige una forma especial; nuestro Código Civil -EDL 1889/1- no prevé fórmula instrumental alguna para este tipo de reclamación. Es válido, por tanto, cualquier medio que permita la acreditación de haberse realizado[19]. En la práctica, el requerimiento se viene efectuando de forma documental, empleando instrumentos notariales, o el más económico burofax con acuse de recibo de Correos, que incorpora el justificante de entrega (fecha, hora, persona a la que se hace la entrega, DNI y firma) y ofrece la posibilidad de una certificación del texto remitido.

Además, se modifica el contenido del artículo 693.2 de la LEC[20] -EDL 2000/77463-, que pasa a tener una redacción similar a la del artículo 24.1 -EDL 2019/7993-:

«Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley XX/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -EDL 2019/7993- y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-.»

El artículo 129 bis de la LH -EDL 1946/59-, por su parte, es un precepto creado ex novo por la disposición final primera, cuatro, de esta Ley.

Para concluir este apartado, destaquemos la importante cuestión referida al ámbito temporal de la norma. Por expreso designio de la LCCI -EDL 2019/7993-, sus previsiones respecto del vencimiento anticipado serán de aplicación (afectará al total de la cartera de créditos contratados) a los contratos que tengan lugar tras su entrada en vigor, aunque los contratos se hubieran celebrado con anterioridad e incluso aunque contuvieran alguna estipulación al respecto, salvo que el deudor alegue que la previsión que contiene resulta más favorable para él[21]; dicho de otro modo, esta regulación no se aplicará al vencimiento anticipado de los contratos que hubiera tenido lugar antes de su entrada en vigor, se hubiera instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no[22]: queda fuera de su ámbito de aplicación todas las ejecuciones actualmente en tramitación y suspendidas (calculadas en unas 80.000).

3.2.- El interés de demora.

Es conocida la diferencia entre los intereses de demora y los intereses remuneratorios de los préstamos; los primeros se establecen como previsión ante un incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, que vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo.

Pero lo cierto es que en este país era práctica (abusiva) habitual establecer en las escrituras de constitución de hipotecas intereses moratorios del 20, 25 o incluso 30% anual.

En la inmensa mayoría de las ocasiones los consumidores que firmaban dichos contratos no conocían el alcance real y práctico de una estipulación de este tipo y, a la postre, cuando la crisis económica nos sacudió duramente, fue cuando se tomó verdadera conciencia de qué es lo que se había firmado en la época del denominado boom inmobiliario, asistiendo perplejos, a cómo nadie había puesto límite a un dislate así.

Frente a estas situaciones de abuso por parte de las entidades financieras y de crédito, el TJUE fue el que sentó una doctrina tan relevante como obvia: la defensa del consumidor frente al empresario o profesional que fija unilateralmente un interés de demora abusivo.

Sentado que el Juez o Tribunal podía, de oficio y a limine litis, declarar abusivos los intereses moratorios cuando el prestatario era un consumidor y que, declarada abusiva la cláusula, la consecuencia jurídica no podía ser otra que su nulidad sin posibilidad de integración judicial, quedando pendiente de resolución una tercera cuestión: la relativa al quantum.

Aunque es razonable entender que todo interés de demora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria, tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter remuneratorio, no puede devenir en abusivo y, en todo caso, debe de guardar una cierta proporción, que lógicamente no se da cuando existe una diferencia muy sustancial entre ambos tipos.

¿Cómo se concretaba? Lo cierto es que la determinación de la diferencia entre el interés moratorio y el interés remuneratorio o incluso con el interés legal, planteaba problemas de todo tipo, asistiendo a una notable disparidad de criterios entre los distintos Juzgados y Tribunales, que motivó que las Juntas de Jueces dictaran unas pautas o criterios unificadores para sus respectivos partidos judiciales.

Pese a los esfuerzos constatados, la incertidumbre seguía presidiendo la toma de decisión por parte de los Juzgados y Tribunales, atomizándose la respuesta conforme al mejor criterio de cada uno de ellos a la hora de decidir sobre el caso concreto enjuiciado.

En este marco apareció la Ley 1/2013, de 14 de mayo -EDL 2013/53763-. Entre las modificaciones con vocación de futuro que introdujo fue la modificación del artículo 114 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, añadiendo un tercer párrafo al mismo, disponiendo una limitación en la cuantía y devengo de los intereses de demora: no podían ser superiores a tres veces el interés legal del dinero devengándose sólo sobre el principal pendiente de pago, limitación que el precepto acotaba a los préstamos y créditos de adquisición de la propia vivienda habitual con garantía hipotecaria.

Pero se sucedieron distintas resoluciones judiciales, pronunciamientos de todo orden que matizaron dichas previsiones, planteándose distintas soluciones: el criterio general para las obligaciones civiles del artículo 1108 del Código civil -EDL 1889/1- (interés legal del dinero), el interés de demora a favor de la Hacienda pública (125% del interés legal, es decir, un 3,75%), el interés de demora procesal (interés legal del dinero incrementado en 2 puntos), y el interés de demora que fijó la STS, Sala 1ª, Pleno, nº 364/2016, de 3 de junio -EDJ 2016/76680- (dos puntos por encima del interés ordinario), este último que es el que se ha venido aplicando de forma generalizada en los préstamos hipotecarios, hasta hace poco tiempo, puesto que la STS, Sala 1ª, Pleno, nº 671/2018, de 28 de noviembre -EDJ 2018/645231-, resolvió declarar que:

“…una vez que el prestatario incurrió en mora, el préstamo no devengó interés de demora y siguió devengando el interés remuneratorio respecto del capital pendiente de devolución”.

El caso enjuiciado en la última resolución del TS giró sobre el efecto de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que establecía un interés de demora del 25%. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial optaron por sustituir el interés de demora previsto en la cláusula anulada por el previsto en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- (triple del interés legal), mientras que el recurrente abogaba por que la solución debía ser la de que el préstamo dejara de devengar interés alguno desde que el prestatario incurrió en mora.

Por el contrario, el Alto Tribunal ha considerado que:

“…no es correcta la solución adoptada en la sentencia recurrida, consistente en sustituir el interés de demora abusivo por el consistente en el triple del interés legal del dinero, previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- como límite a los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda. Pero tampoco puede aceptarse la solución sostenida por el recurrente, consistente en que una vez que dejó de pagar las cuotas del préstamo hipotecario e incurrió en mora, el préstamo dejó de devengar interés alguno.

La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato”.

Estos antecedentes ponen de manifiesto la franca inseguridad en que el sector se desenvolvía, incertidumbre que tenía que desaparecer; la seguridad jurídica así lo exige. Es preciso fijar un criterio claro para la determinación del interés de demora, a fin de, como indica el Preámbulo de la LCCI -EDL 2019/7993-, dotar de una mayor seguridad jurídica a la contratación, fijando un criterio claro y fijo para su determinación, impidiendo la inclusión en el contrato de cláusulas que puedan ser abusivas, lo que robustece el necesario equilibrio económico y financiero entre las partes.

Pero esta cuestión tampoco ha debido de resultar sencilla para el Legislador, a la vista de la oscilación producida desde el primer texto del Proyecto de Ley (BOCG de 17 noviembre 2017 -EDL 2017/232152-) hasta alcanzar el texto definitivamente aprobado como LCCI -EDL 2019/7993-: basta cotejar el artículo 23 de aquel Proyecto con el aprobado artículo 25, que coincidían en:

-Que el interés de demora sólo puede devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la LEC -EDL 2000/77463-.

-El remarcado carácter imperativo de la norma y la no admisión de pacto en contrario.

Pero que, como se aprecia, disentían en lo sustancial: en el criterio para fijar el interés de demora:

-Mientras el artículo 23 del Proyecto de 17 de noviembre de 2017 -EDL 2017/232152- suponía la transcripción, casi literal, del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, en la redacción dada por el artículo 3.2 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios: “…el interés de demora será el triple del interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulte exigible”.

-El aprobado artículo 25 de la LCCI -EDL 2019/7993-, en cambio, fija el interés de demora en: “el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible”.

El cambio expuesto no es solamente de redacción sino de concepción; el Legislador de 2019 ha abandonado definitivamente la redacción del artículo 114.3 de la LH -EDL 1946/59- dada por la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, lo que se ha traducido no solo en el cambio de redacción del artículo 25 de la LCCI (como se ha expuesto), sino en la asunción de que la redacción de éste es necesaria trasladarla al propio artículo 114.3 de la LH -EDL 1946/59-, lo que tiene lugar mediante la disposición final primera, dos, de la LCCI -EDL 2019/7993- .

Sin duda que en el cambio de opinión del Legislador habrá influido decisivamente el Dictamen del Consejo de Estado nº 709/2017, de 14 de septiembre (referido al Anteproyecto) que exponía que el interés de demora que establecía el artículo 16 del Anteproyecto (artículo 23 del inicial Proyecto de Ley -EDL 2017/232152-) excedía los criterios establecidos por el Tribunal Supremo[23], lo que iría, en cualquier caso, en contra del deudor.

Pues bien, la regulación que establece el artículo 25 de la LCCI -EDL 2019/7993- se articula sobre los siguientes puntos:

-Ámbito objetivo: contratos de préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial.

-Ámbito subjetivo: personas físicas.

-Ámbito temporal: contratos concertados tras la entrada en vigor de la LCCI.

-Tipo de interés de demora aplicable: el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible.

En definitiva, el Legislador ha tomado una vía alternativa para abordar la materia del interés de demora. No ha acogido en plenitud ni la solución ofrecida por la STS, Sala 1ª, Pleno, nº 364/2016, de 3 de junio -EDJ 2016/76680-, ni, mucho menos, la propugnada por la STS, Sala 1ª, Pleno, nº 671/2018, de 28 de noviembre -EDJ 2018/645231-, pero tampoco las pretendidas por algunas enmiendas -EDL 2018/23084- presentadas al texto: límite del interés remuneratorio más dos puntos porcentuales (nº 50 del Grupo Confederal Unidos-Podemos; 172 del Grupo Esquerra Republicana; 194 del Grupo Ciudadanos), o el límite del interés legal más dos puntos (nº 109 del Grupo Socialista). Como pone de manifiesto Díaz Fraile[24], la ventaja que hubiera tenido esta última propuesta estriba en que al no admitirse que los intereses ordinarios puedan ser superiores a los moratorios[25], indirectamente también se hubieran topado los ordinarios.

XIV.- ¿Dación en pago?

La Directiva -EDL 2014/13709- se refiere, en su artículo 28.4, a la dación en pago en los siguientes términos:

“Los Estados miembros no impedirán que las partes en un contrato de crédito puedan acordar expresamente que la transmisión de la garantía o ingresos derivados de la venta de la garantía al prestamista basten para reembolsar el crédito”.

Ante esta posibilidad, la LCCI -EDL 2019/7993- no dispone norma alguna respecto a la dación en pago; solo hace una referencia indirecta a dicha figura cuando, respecto a la publicidad de los préstamos inmobiliarios, su artículo 6.1 afirma que:

“Toda publicidad relativa a los contratos de préstamo que indique un tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del préstamo deberá especificar de forma clara, concisa y destacada: (…) h) cuando proceda, la opción del deudor de poder dar en pago el inmueble hipotecado en garantía del préstamo, con carácter liberatorio de la totalidad de la deuda derivada del mismo”.

Parece desprenderse que, en definitiva, la entrega de la vivienda como fórmula para saldar la deuda es una posibilidad que cabe plantearla en el contrato si las partes estiman oportuno incluirla. Por otro lado, el artículo 140 de la LH -EDL 1946/59- ya prevé la posibilidad de que las partes pueden pactar que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre el bien hipotecado (se limita la responsabilidad del deudor al importe de los bienes hipotecados).

XV.- Aplicación temporal y régimen transitorio.

La regla general es que las disposiciones de la LCCI -EDL 2019/7993- no son de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

¿Qué día se sebe tomar de referencia? La fecha de suscripción del contrato, el momento de su celebración, normalmente en escritura/póliza notarial, no la inscripción en el Registro de la Propiedad.

El principio general, anteriormente expuesto, tiene sus excepciones que se contienen en los apartados 2 a 4 de la referida disposición transitoria, por las que resultan aplicables retroactivamente concretas disposiciones de la LCCI -EDL 2019/7993-, a las que ya hemos hecho referencia a lo largo del presente artículo de opinión, por lo que ahora nos limitaremos a citarlas:

-Resultan de aplicación todas sus previsiones a los contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a la entrada en vigor de la LCCI.

-También resulta de aplicación a la comisión de novación por cambio de interés variable a fijo, que es la materia regulada en el artículo 23.6 de la LCCI -EDL 2019/7993-; el plazo de tres años se debe computar desde la entrada en vigor de la LCCI.

-En el caso del vencimiento anticipado, se invierte la regla general al disponer que, para los contratos anteriores a la entrada en vigor de la LCCI -EDL 2019/7993- en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24, salvo que la previsión que contenga resulte más favorable para el deudor. La excepción es la siguiente: no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, estuviera este suspendido o no.

En el orden procesal, la disposición transitoria tercera de la LCCI -EDL 2019/7993- contempla una medida necesaria y conveniente, referida a que en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor la LCCI en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la LEC -EDL 2000/77463-, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7ª del artículo 557.1 y 4ª del artículo 695.1 de la LEC.

Es decir, se otorga a los deudores hipotecarios (contemplados en la disposición transitoria cuarta de la citada Ley -EDL 2019/7993-) un nuevo plazo de diez días para formular oposición sobre la base de la posible existencia de cláusulas abusivas cuando se den determinadas circunstancias.

Este nuevo plazo se contará a partir de la notificación al deudor de su posibilidad de plantear la oposición, notificación que deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de la LCCI -EDL 2019/7993- .

La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la LEC -EDL 2000/77463-.

Las circunstancias que excluyen el otorgamiento de un nuevo plazo residen en razones de seguridad jurídica y coherencia; por ello no será de aplicación a los siguientes supuestos:

-Cuando el juez de oficio hubiese analizado la existencia de cláusulas abusivas.

-Cuando se hubiera notificado personalmente al ejecutado la posibilidad de formular el incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7ª del artículo 557.1 y 4ª del artículo 695.1 de la LEC -EDL 2000/77463-.

-Cuando el ejecutado hubiera formulado el citado incidente extraordinario de oposición conforme a lo recogido en la citada disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo -EDL 2013/53763-.

-Cuando con base en la STJUE de 29 de octubre de 2015 -EDJ 2015/186172- se haya admitido la oposición del ejecutado.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de abril de 2019.

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