Tras la publicación del Real Decreto-Ley 10/2010 de 16 junio (BOE 17 junio 2010), de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo -EDL 2010/91481-, ha visto la luz la Ley 35/2010, de 17 septiembre (BOE 18 septiembre 2010) -EDL 2010/177120-, de igual denominación y que responde al compromiso del Gobierno de tramitar como ley ordinaria las medidas de reforma del mercado de trabajo que habían sido objeto de aquel Decreto-ley. Como ya tuve ocasión de exponer en un número anterior de esta revista, en lo que fue una primera aproximación a los aspectos más relevantes del RDL 10/2010 -EDL 2010/91481-, estamos ante una reforma que se justifica por la grave situación económica en la que nos encontramos y que ha repercutido de una manera muy especial sobre el empleo, hasta el punto de que en los dos últimos años el desempleo ha crecido en más de dos millones y medio de personas, situándose la tasa de desempleo en torno al 20% de la población activa, como se reconoce en la exposición de motivos de ambas normas. Desde el conocimiento de esta realidad se aprobó, primero, el RDL 10/2010 y, posteriormente, la Ley 35/2010. Ambas normas no sólo responden a la misma necesidad y persiguen la misma finalidad, sino que, además, son de contenido muy parecido.
Este comentario tiene por objeto examinar, dentro del espacio de que se dispone, las novedades que se han introducido por la Ley 35/2010 -EDL 2010/177120- en la configuración de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, como justificativas de los llamados despidos empresariales a que hacen referencia los artículos 51,1 y 52,c) del Estatuto de los Trabajadores (ET) -EDL 1995/13475-, con el fin de comprobar si la reforma es útil a los efectos pretendidos por el legislador de "proporcionar una mayor certeza tanto a trabajadores y empresarios como a los órganos jurisdiccionales en su tarea de control judicial", según se dice en su exposición de motivos.
De acuerdo con el preámbulo que la prologa, la Ley 35/2010 -EDL 2010/177120- va encaminada a lograr un triple objetivo: reducir la dualidad del mercado laboral, impulsando la creación de empleo estable y de calidad; reforzar los instrumentos de flexibilidad interna en el desarrollo de las relaciones laborales y, en particular, las medidas de reducción temporal de jornada, como mecanismo que permita el mantenimiento del empleo durante las situaciones de crisis económica; y elevar las oportunidades de las personas desempleadas, con particular atención a los jóvenes, reordenando para ello la política de bonificaciones a la contratación indefinida.
Pues bien, la reforma del régimen jurídico de los despidos empresariales aparece recogida en el Capítulo I de la ley, art. 2º -EDL 2010/177120-, como una de las medidas destinadas a reducir la dualidad y la temporalidad del mercado de trabajo. Si atendemos a las noticias y comentarios que se publican en los medios de comunicación, la necesidad de reformar estos preceptos se asienta sobre una recurrente queja empresarial, que atribuye a los jueces una suerte de rigidez en la interpretación de las causas que facultan al empresario a reducir su plantilla en momentos de crisis mediante despidos sujetos a una indemnización reducida de 20 días de salario por año de servicio. De ahí que se haya dicho que ante la incertidumbre que representa para el empresario acudir a este mecanismo de extinción del contrato de trabajo, prefería, bien acudir a una contratación temporal realizada en fraude de ley, con la esperanza de no ser denunciado en el momento de dar por concluida la relación laboral; bien al denominado "despido exprés" regulado en el art. 56,2 ET -EDL 1995/13475-, que le permite depositar el importe de una indemnización de 45 días por año de servicio -muy superior, por tanto, a la prevista para los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción-, pero que, a cambio, le exonera de pagar los salarios de tramitación que le podría acarrear una sentencia desfavorable en caso de que el trabajador impugnase su despido. De este recelo se hace eco la propia exposición de motivos de la Ley, cuando señala que la experiencia ha puesto de manifiesto algunas deficiencias en el funcionamiento de estos despidos, "al desplazar muchas extinciones de contratos indefinidos basadas en motivaciones económicas o productivas hacia la vía del despido disciplinario improcedente", por lo que se considera necesario una nueva redacción de las causas "que proporcione una mayor certeza tanto a trabajadores y a empresarios como a los órganos jurisdiccionales". Sin embargo, esta desconfianza en la actuación judicial no debe ser tanta cuando, acto seguido, se dice que la "modificación integra en la Ley la interpretación que los órganos jurisdiccionales han hecho de las causas del despido objetivo". Por tanto, en mi opinión, los defectos de funcionamiento o de aplicación detectados en esta modalidad de extinción del contrato de trabajo, se deben buscar, más que en la reticencia de los órganos judiciales a convalidar las decisiones empresariales fundadas en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en la falta de claridad y en la calculada ambigüedad de los términos empleados por el legislador. Lo que suele ocurrir con frecuencia cuando las normas jurídicas son el producto de un delicado equilibrio entre intereses contrapuestos, como son los que representan las organizaciones empresariales y sindicales.
Entrando en el análisis del art. 2º de la Ley 35/2010 -EDL 2010/177120-, lo primero que hay que destacar, es que a diferencia de la regulación anterior que traía causa de las reformas producidas en los años 1994 y 1997, el legislador ha optado por unificar el tratamiento de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, poniendo fin a la atípica situación anterior en que se aludía a ellas de forma diferente en dos preceptos tan próximos como son los arts. 51,1 y 52,c) ET -EDL 1995/13475-. En efecto, en la regulación anterior al RDL 10/2010 -EDL 2010/91481 –y por consiguiente también a la Ley 35/2010 objeto de comentario- no sólo no se definían las causas, sino que, además, se podía llegar a pensar que la finalidad perseguida no era la misma en los despidos colectivos del art. 51 ET, que en los objetivos del art. 52,c). Lo que, en cierto modo, servía para explicar la diferente interpretación jurisprudencial que se podía llegar a producir entre la jurisdicción contenciosa, a la que se atribuye el control de los despidos colectivos, y la social, que se pronuncia sobre la regularidad de los despidos objetivos. Como se acaba de señalar a esta disfunción ha puesto fin el texto actual, de modo que ahora es en el art. 51.1 ET, al que se remite expresamente el art. 52.c), donde se dice qué es lo que se debe entender por cada una de las causas y qué es lo que la empresa deberá acreditar para justificar la legalidad de la medida extintiva adoptada. Desde esta perspectiva, no cabe duda que el precepto ha ganado en claridad, lo que repercute en una mayor seguridad jurídica.
Lo primero que se observa al examinar el art. 51,1 ET -EDL 1995/13475- es que, al igual que ocurría con la redacción anterior, las causas económicas se tratan por separado de las técnicas, organizativas y de producción, hasta el punto de que se regulan en párrafos diferentes, aunque unas y otras comparten un objetivo común cual es, favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado. También llama la atención que en los preceptos estudiados ha desaparecido la mención a la amortización de los puestos de trabajo, que en la regulación anterior era la consecuencia necesaria derivada de la existencia de la causa alegada. De modo que ahora tan solo se dice en el art. 51,1 ET que "se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada...". Probablemente este matiz no tenga una relevancia especial desde el momento en que la jurisprudencia ha venido admitiendo, pacíficamente, que con el despido se producía la extinción del contrato y del puesto de trabajo, pero no, necesariamente, de las funciones que había venido realizando el trabajador despedido, que podían ser asumidas por otros trabajadores o incluso por el propio empresario. En este sentido, la STS de 15 octubre 2003 (rcud. 1205/2003) -EDJ 2003/221276- señalaba que lo que se tiene que producir es una "amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma" y continúa diciendo que "la amortización de puestos de trabajo en que consiste el despido objetivo o económico del art. 52,c. ET tiene lugar cuando se produce una disminución de los efectivos de la empresa por extinción de contratos de trabajo acordada por el empresario, aunque las funciones o cometidos laborales desempeñados antes por los trabajadores despedidos se asignen a otros trabajadores de la empresa o sean asumidos por el propio empresario". Es verdad que si ya no se exige la amortización del puesto de trabajo del trabajador despedido, se podría pensar que no hay una necesidad de disminuir los efectivos de la empresa y también se podría llegar a defender que la sustitución de empleo fijo por temporal puede suponer una reducción de los costes empresariales que, en cierto modo, podría favorecer su posición competitiva en el mercado. Pero entiendo que una medida de esta índole no sería aceptable por dos razones. En primer lugar, porque sería contraria al primero de los tres objetivos esenciales perseguidos por la reforma de "reducir la dualidad y la temporalidad del mercado de trabajo". Y, en segundo lugar, porque como puso de relieve la STS de 29 septiembre 2008 (rcud. 1659/2007) -EDJ 2008/197297- aunque "Con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal contribuyen a reducir las pérdidas de una empresa. Pero esta conexión no es automática; no establece una relación directa entre el nivel de las pérdidas y el número de los despidos y tampoco puede verse como una presunción que desplace al trabajador despedido la carga de acreditar los hechos de los que pueda derivarse la falta de conexión entre la medida extintiva y el objetivo que ésta debe perseguir".
Entrando en el estudio de cada una de las causas y comenzando por el examen de las económicas, observamos que la base sobre la que se asienta esta causa es la misma en la redacción actual del precepto que en la anterior: la existencia de una "situación económica negativa" que se desprenda de los resultados de la empresa. Ahora bien, siendo ello así, también es cierto que la redacción actual introduce unos cambios importantes que, sin duda, van a incidir en la interpretación jurisprudencial del precepto. Así, la expresión "situación económica negativa" ya no es equivalente a pérdidas y menos aún a pérdidas relevantes, continuadas o cuantiosas, como había venido sosteniendo la jurisprudencia desde la importante STS de 24 abril 1996 (rcud. 3543/1995) -EDJ 1996/4533-, seguida por otras posteriores como la de 15 octubre 2003 (rcud. 1205/2003) -EDJ 2003/221276-, en la que expresamente se decía que "para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio salvo prueba en contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa". Pues bien, la redacción actual del precepto en un intento por superar esta doctrina, ejemplifica algunos supuestos, que no todos por tratarse de una enumeración abierta, en los que se debe entender que la empresa está en una situación negativa. Y así, junto a las pérdidas actuales, alude a las previstas y, dando un paso más en el camino de romper la equivalencia entre pérdidas y situación económica negativa, se refiere también a la disminución persistente de ingresos. Pero dado que se trata de una enumeración abierta y si la disminución persistente de ingresos revela la existencia de una situación negativa, lo mismo cabría decir de una disminución persistente de beneficios o de un incremento de los costes de producción, siempre, claro está, que estas incidencias tengan la suficiente entidad para afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo, aunque el tenor del precepto no sea muy acertado, pues difícilmente se puede pretender mantener el volumen de empleo cuando se están extinguiendo contratos de trabajo. En cualquier caso estamos ante una modificación de suma importancia en cuanto, en mi opinión, amplía considerablemente las posibilidades empresariales de extinguir contratos de trabajo por esta causa y va a suponer un cambio en la interpretación judicial de la misma.
Por lo demás, el resto de la regulación de las causas económicas presenta pocas novedades, pues es evidente que recae sobre el empresario la carga de acreditar los resultados alegados y de justificar que de ellos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva con la finalidad de preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado. No está de más recordar en este punto, que el término "razonabilidad" fue acuñado por el TS para definir los contornos del control que el órgano judicial debía realizar en relación con la medida extintiva adoptada por el empresario. Así, por ejemplo en la STS de 30 septiembre 2002 (rcud. 3828/2001) -EDJ 2002/51523- se decía que "el juzgador debe realizar un juicio de razonabilidad sobre "la conexión entre la situación desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados (...) y la adecuación o proporcionabilidad de estos para conseguir la superación de aquella", en expresión de la sentencia de 14-6-96 (rec. 3099/1995) -EDJ 1996/5083-, o como señaló la Sentencia de 24-4-96 (rec. 3543/1995) -EDJ 1996/4533- para comprobar si la contribución de la medida es "directa y adecuada al objetivo que se persigue (...) y no meramente ocasional, tangencial o remota". Resumiendo, debe juzgar si existe o no una razonable conexión entre la causa de la amortización, la medida propuesta y el fin pretendido". Teniendo en cuenta que como se razona en la STS de 29 septiembre 2008 (rcud. 1659/2007) -EDJ 2008/197297-"no se trata de que la medida extintiva garantice la efectiva superación de la crisis, sino que basta que pueda contribuir a ella... ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro, que, en cuanto tal, no susceptible de ser acreditado, como sería el demostrar la contribución que la medida de despido pueda tener en relación con la situación económica negativa de la empresa. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido". Pero todo ello sobre la base del principio de libertad de empresa que implica que "La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario (STS 14-6-1996 -EDJ 1996/5083-), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa (...) Sólo en determinados supuestos y circunstancias, (...), el órgano jurisdiccional puede valorar la decisión de despedir a un trabajador por causas económicas en relación con las decisiones adoptadas respecto de otros trabajadores de la empresa" (STS de 15 octubre 2003) -EDJ 2003/221276-.
Por lo que respecta al resto de las causas, esto es, las técnicas, económicas y de producción, la reforma ha actuado en una doble dirección. Por un lado, da las claves para identificar cuándo estamos ante cada una de las causas; y, por otro lado y al igual que ocurre con las causas económicas, la nueva regulación supone una notable flexibilización en cuanto amplía el marco en el que el empresario se va a poder mover para adoptar las medidas extintivas que considere convenientes.
En relación con la primera cuestión, las tres causas se vinculan a la introducción de cambios ya sea en el ámbito de los medios o instrumentos de producción, en las técnicas; de los sistemas y métodos de trabajo, en las organizativas; y en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, en las productivas. Al igual que ocurre con las causas económicas, la utilización del término entre otros relativa a los cambios que se pueden producir y que acreditarían la existencia de la causa extintiva del contrato de trabajo, supone que la enumeración que hace el precepto es meramente ejemplificativa, por lo que es posible imaginar otros cambios que pudieran justificar los despidos.
Pero más importante es la segunda cuestión, pues a diferencia de lo que ocurría con la legislación anterior en que se exigía un escenario de dificultades que impedían el buen funcionamiento de la empresa, en la actual redacción del precepto esta referencia ha desaparecido, de modo que ahora la extinción del contrato de trabajo debe contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por tanto, también aquí tendrá que haber un cambio en la doctrina jurisprudencial elaborada hasta el momento, pues recordemos que sobre la base del término dificultades el TS había señalado lo siguiente: "Referido a empresas u organizaciones, el término genérico "dificultades", que el art. 52, c) del ET -EDL 1995/13475- utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las "causas técnicas, organizativas o de producción" justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52, c) del ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión" (STS 17 mayo 2005, rec. 2363/2004) -EDJ 2005/108914-, pero no el despido objetivo por causas empresariales (STS 11 octubre 2006, rcud. 3148/2004) -EDJ 2006/306457-. Por el contrario, ahora la medida ya no se vincula necesariamente a la existencia de dificultades actuales, sino que se le asigna una finalidad preventiva de una evolución negativa de la empresa o, sencillamente, debe suponer una mejora de la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de los recursos. Por lo que también, respecto de estas causas la Ley 35/2010 -EDL 2010/177120- ha supuesto una notable flexibilización del despido.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 10 de marzo de 2010.
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