I. Introducción
A la hora de fijar las medidas que deben regular las consecuencias del cese de la convivencia de una pareja, sea de hecho o matrimonial, una de las cuestiones más importantes es fijar la contribución de ambos progenitores al sostenimiento de las necesidades y gastos de sus hijos.
Por lo general, se vienen fijando en las Sentencias o convenios reguladores dos grandes apartados dentro de esta medida: la contribución a los alimentos en general y la forma de contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos.
El primer error que solemos cometer los jueces, y creo que también los letrados a la hora de redactar los convenios reguladores, es fijar solo la contribución del progenitor a quien no se le otorga la guarda y custodia. Cuando lo más justo sería fijar inicialmente cuál es la cantidad que los hijos necesitan realmente para cubrir sus necesidades, según sean menores de edad o no (Sentencia del TS de 16 de julio de 2002; EDJ 2002/28318), y luego distribuir esa carga entre ambos progenitores en función de su disponibilidad económica y su dedicación personal a los hijos. Esta medida creo que es más equitativa y ayudaría a pacificar mucho la relación personal entre ambos progenitores, pues se formalizaría por escrito la obligación de ambos de contribuir a los alimentos de los hijos comunes y la forma en que se debe hacer esa contribución.
Otro error que solemos cometer jueces y letrados es que, dentro del concepto de alimentos ordinarios, incluimos una serie de gastos que se pueden fácilmente determinar y cuantificar y que no se generan los doce meses del año, como suelen ser, por ejemplo: comedor escolar, clases particulares y actividades extraescolares. Para evitar esto que yo considero un error sería bueno generalizar la solución que ya he visto en algunas resoluciones y distinguir tres categorías, en vez de dos, cuando hablamos de alimentos en los procesos matrimoniales. Estas categorías serían:
1ª.- Alimentos ordinarios, que abarcarían aquellos gastos de difícil cuantificación a principio de año, muy indeterminados y que varían mucho de un mes a otro en función de diversas circunstancias. En este apartado se incluirían: comida, vestido y ocio, por ejemplo.
2ª.- Gastos ordinarios, que abarcarían esos gastos periódicos, fácilmente cuantificables y objetivables, que no se producen todos los meses y que, por tanto, solo se deberían abonar en la proporción que fije la Sentencia o el convenio, en los meses que se generan. Por ejemplo, mensualidades de colegios privados o concertados, guarderías, comedor escolar, actividades extraescolares. Este criterio se sigue en la AP Barcelona en su Sentencia de 2 de marzo de 2010 (EDJ 2010/64074).
3ª.- Los gastos verdaderamente extraordinarios.
II. Concepto de gasto extraordinario
El concepto de gasto extraordinario, por su propia naturaleza, es indeterminado, inespecífico y su cuantía ilíquida, necesitando predeterminación y objetivación en cada momento y caso; lo que presupone para exigir su pago, y en su caso poder presentar demanda ejecutiva, que los cónyuges actúen sobre una base de transparencia y de consentimiento mutuo; solicitando si este no es posible la correspondiente autorización judicial, salvo casos de urgencia.
Por lo tanto, para ser calificado de gastos extraordinario debe ser:
1º.- Necesario.- Que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista; en contraposición a lo superfluos o secundario, de lo que evidentemente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista (Sentencia de AP Toledo de 19 de enero de 2010; EDJ 2010/29792).
2º.- No tener una periodicidad prefijada. Es decir que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no
3º.- Ser imprevisibles, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística.
4º.- Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante.
5º.- No estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios.
Características que vienen contempladas de una u otra forma en las Sentencias del TS de 11 de marzo de 2010 (EDJ 2010/16360), de AP Valencia de 13 de abril de 2011 (EDJ 2011/117885), de 28 de abril de 2010 (EDJ 2010/138955) y de 28 de enero de 2010 (EDJ 2010/60018), de AP Madrid de 8 de abril de 2010 (EDJ 2010/98320), de 29 de julio de 2010 (EDJ 2010/174103), de 22 de abril de 2010 (EDJ 2010/183122) y de 25 de marzo de 2011 (EDJ 2011/72476), de AP Zaragoza de 8 de abril de 2010 (EDJ 2010/111674), de AP Castellón de 20 de abril de 2010 (EDJ 2010/134782), de AP Barcelona de 29 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/241750), de 6 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/236902), de 10 de mayo de 2010 (EDJ 2010/151206), de 14 de mayo de 2010 (EDJ 2010/153916) y de 19 de marzo de 2010 (EDJ 2010/64050), de AP Cáceres de 11 de febrero de 2010 (EDJ 2010/38233), de AP Toledo de 8 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/217552), de AP A Coruña de 27 de junio de 2011 (EDJ 2011/154712).
Gastos extraordinarios que abarcan tanto los de los hijos menores de edad como los mayores de edad, incursos en el art. 93.2 CC (EDL 1889/1). No obstante, al igual que ocurre con la pensión de alimentos, si hablamos de hijos mayores de edad, estos gastos extraordinarios se deben interpretar con carácter muy restrictivo, como entienden las Sentencias de AP Barcelona de 26 de noviembre de 2010 (EDJ 2010/328976) y de AP Cuenca de 30 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/228457).
Recientemente, el TS en Sentencia de 26 de octubre de 2011 ha establecido que "si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios".
En este punto son relevantes:
1.- La Sentencia de AP Madrid de 24 de enero de 2012 (EDJ 2012/36452) sobre la aplicación de la teoría de los actos propios en la reclamación de gastos extraordinarios. De tal forma, que si uno de los progenitores viene admitiendo como tales determinados gastos y los viene pagando, no puede de repente oponerse a su pago y discutir la naturaleza de extraordinarios de los mismos.
2.- La Sentencia de AP Barcelona, sec. 12 de 9 de febrero de 2012 (EDJ 2012/42717) sobre situación abusivas en estas reclamaciones y la conveniencia de acudir antes que al incidente judicial, a otras soluciones alternativas como la mediación.
II.- Incidencia de la Patria potestad o guarda y custodia en la forma de pago de estos gastos
Leyendo algunas Sentencias, especialmente de AP Barcelona de 11 de febrero de 2010 (EDJ 2010/46813) y de 9 de febrero de 2010 (EDJ 2010/46797) y el Auto de AP Valencia de 13 de abril de 2011 (EDJ 2011/117885), creo entender que son partidarias de diferenciar entre gastos extraordinarios necesarios y los que no lo son; y en relación a los primeros entienden que su realización o no es una decisión que debe tomar el progenitor que ostenta la guarda y custodia. Criterio que no comparto, pues dado ese calificativo de extraordinarios, y por lo general alto coste de estos gastos, entiendo que es una decisión más bien de patria potestad, y de ahí el criterio casi unánime en la jurisprudencia de que cuando no hay acuerdo entre los progenitores sea el juez quien decida la cuestión, máxime si tenemos en cuenta la actual redacción del art. 776.4 LEC (EDL 2000/77463), siendo facultad del progenitor custodio poder realizar de forma unilateral aquellos gastos ordinarios del día o que están incluidos dentro del concepto genérico de alimentos o gastos ordinarios.
III. Reclamación
Ante una reclamación de gastos extraordinarios, una de las preguntas que se suelen hacer las partes y los profesionales del derecho, es si se puede hacer esta reclamación cuando la Sentencia no recoge ningún pronunciamiento al respecto. En este punto, la respuesta de las Audiencias ha sido muy dispar, y así se puede ver:
1º.- Las Sentencias de AP Valencia de 2 de febrero de 2005 (EDJ 2005/23147) y de 27 de enero de 2005 (EDJ 2005/23152) consideran que, aunque nada diga la Sentencia, se deben abonar los gastos extraordinarios al 50 %. Criterio que mantiene la Sentencia de AP Zaragoza de 26 de julio de 2011 (EDJ 2011/220027).
2º.- El auto de AP Madrid de 4 de febrero de 2003 (EDJ 2003/10288), si bien sigue la postura de la AP Valencia, entiende que si son debidos o no estos gastos, es una cuestión a dilucidar en ejecución, donde el ejecutado podrá realizar las alegaciones que considere oportunos en relación a si se deben o no considerar como extraordinarios esos gastos.
3º.- La Sentencia de AP Asturias de 22 de abril de 2004 (EDJ 2004/28747) entiende que es difícil fijar la diferencias entre gastos ordinarios y extraordinarios y, por tanto, solo se puede pedir la ejecución de aquellos pronunciamientos que se recogen expresamente en Sentencia.
4º.- Según la Sentencia de AP Almería de 29 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/452532) no se puede conceder más de lo que fija expresamente la Sentencia.
5º.- Los jueces de familia, reunidos en mayo de 2004 (EDO 2004/92498), consideran factible la introducción en la Sentencia que pone término a un procedimiento, de un seguimiento de lo en ella acordado, poniendo de evidencia la inexistencia de un tramite procedimental concreto para las adaptaciones de esa Sentencia o auto, a las modificaciones de escasa entidad que se van produciendo, derivadas el propio carácter coyuntural de lo acordado en la misma, evitando así tener que acudir a un proceso de modificación de medidas en tales supuestos.
En el Foro Abierto del Boletín de Derecho de Familia nº 81, de julio de 2008 (EDO 2008/96234), por mayoría de los colaboradores, se estima necesario que la Sentencia y los convenios recojan este pronunciamiento expresamente. En este sentido, la Sentencia de AP Asturias de 23 de mayo de 2006 (EDJ 2006/96227) establece claramente la posibilidad de que el juez o tribunal fije la contribución de los progenitores a estos gastos extraordinarios, aunque ninguno de ellos solicite esa medida, dado el carácter de "ius cogens" de la misma.
Como resumen, entiendo que los gastos extraordinarios tienen naturaleza alimenticia y como tal se pueden considerar cuando hablamos de hijos menores de edad, medidas de "ius cogens" que pueden y deben ser fijada de oficio por el juez (Sentencias de AP Barcelona de 14 de mayo de 2010; EDJ 2010/153916), de AP Málaga de 16 de septiembre de 2009; EDJ 2009/357988, y de AP Girona de 3 de septiembre de 2008; EDJ 2008/267409), y como tales deben ser abonados por ambos progenitores al 50 %, salvo que el juez dictamine otra proporción, aunque la Sentencia no contenga pronunciamiento sobre ellos (Sentencias de AP Madrid de 25 de marzo de 2011; EDJ 2011/72476) y de 12 de febrero de 2010 (EDJ 2010/41768), de AP Asturias de 29 de noviembre de 2010 (EDJ 2010/311152) y de AP Cáceres de 25 de octubre de 2010 (EDJ 2010/291063).
Otra de las cuestiones que se ven a menudo en los juzgados de familia es la reclamación que un progenitor hace al otro para que éste abone su participación en esta clase de gastos. Y la cuestión que se plantea es: ¿Cuándo se puede hacer realmente esta reclamación?
Es evidente que, en beneficio e interés del menor, cualquier progenitor puede hacer aquellos gastos que considere oportunos. No obstante, a fin de poder ejercer un derecho de repetición frente al otro progenitor, en reclamación de la parte que corresponde a éste de ese gasto, es necesario que se den una serie de requisitos:
1º.- El primero y fundamental es que ese gasto se haga con conocimiento y consentimiento del progenitor a quien se reclama ese pago parcial o, en su defecto, se haga con autorización judicial, salvo en casos de urgencia (Sentencias de AP Madrid de 4 de abril de 2008; EDJ 2008/80277, de AP Barcelona de 14 de octubre de 2010; EDJ 2010/236004, y de 8 de octubre de 2010; EDJ 2010/235999).
No obstante, existe una línea jurisprudencial (Sentencia de AP Valencia de 20 de julio de 2011; EDJ 2011/200750, y Auto de AP Valencia de 13 de abril de 2011; EDJ 2011/117885, entre otras), que considera que ese consentimiento mutuo o autorización judicial previa es bueno y conveniente, pero que, en caso de que no exista, no se puede castigar al cónyuge que ha hecho ese gasto en beneficio del menor, siempre y cuando se acredite que era un gasto realmente extraordinario y necesario. Consentimiento que puede ser expreso o tácito. En relación a este último, es de agradecer la redacción del actual art. 236-11 del nuevo Código Civil catalán (EDL 2010/149454) que lo regula expresamente y que viene a sustituir al anterior art. 139.4 del Código de Familia (EDL 1998/45031).
Por el contrario, según la Sentencia de AP Madrid de 22 de abril de 2010 (EDJ 2010/183122) no puede considerarse como consentimiento tácito el pago de los primeros meses de guardería, si siempre manifestó el padre/madre su oposición a ese pago.
Es relevante la Sentencia de AP Soria de 18 de octubre de 2010 (EDJ 2010/244967) donde diferencia entre unos gastos extraordinarios necesarios y otros no, a la hora de exigir el consentimiento o no del otro progenitor; aunque en ambos casos sí es necesario que este progenitor tenga conocimiento previo del gasto. Criterio que sigue la AP Valencia de 20 de julio de 2011 (EDJ 2011/200750), que no exige el acuerdo para los gastos extraordinarios necesarios y sí para los no necesarios como los extraescolares.
2º.- Que ese gasto se pueda llevar a cabo en función de los ingresos económicos de uno y otro progenitor.
3º.- Que ese gasto no esté cubierto por otras vías, como pueden ser seguros privados o becas.
No sería la primera vez que, ante una reclamación de gastos extraordinarios, el progenitor a quien se reclama acredite y pruebe que:
1º.- Que nunca se le solicitó su consentimiento para ese gasto; y
2º.- Que él tenía vías a su alcance para que esa actuación fuese gratuita o por un importe sustancialmente inferior al que se pagó (seguro privado de asistencia médica, amigos, etc.). En estos supuestos, es evidente que quien hizo el gasto de forma unilateral debe abonarlo al 100 % o bien el otro progenitor solo debe abonar el porcentaje que le corresponde, pero del coste inferior por el que se pudo hacer esa intervención o gasto.
Al efecto, se debe tener presente que entre las conclusiones a que se llegaron en el IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia" celebrado en Valencia en octubre de 2009 (EDO 2010/487), se recoge que "...En particular, quedan sometidas al régimen de patria potestad (responsabilidad parental) y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas (...) en general (...) que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores".
Hasta la última reforma del art. 776 LEC, donde se incluye un apartado específico para regular la ejecución forzosa de los gastos extraordinarios, la cuestión de determinar a través de qué procedimiento se podría hacer la reclamación de los mismos era discutida entre los profesionales del derecho, y los jueces venían aplicando hasta tres vías posibles:
1ª.- La mayoría, aplicando el criterio de la analogía, acudía al art. 712 LEC, y bien en pieza separada, bien en el procedimiento principal, resolvía, previa audiencia de las partes y la práctica de las pruebas pertinentes, mediante auto, si el gasto en sí era extraordinario y si debía ser abonado o no por ambos progenitores, en función del porcentaje fijado en Sentencia; así se recogió como conclusión en el III Encuentro de Magistrado, Jueces y abogados de familia celebrado en Madrid en octubre de 2008 (EDO 2009/7629), y en las Sentencias de AP Córdoba de 15 de septiembre de 2005 (EDJ 2005/233038), y de AP Zaragoza de 15 de noviembre de 2006, y los autos de AP Las Palmas de 15 de junio de 2004 (EDJ 2004/80856) y de AP A Coruña de 22 de mayo de 2007 (EDJ 2007/154777);
2ª.- Otra vía era hacer en la propia pieza de ejecución, pero con carácter previo a despachar ejecución y acordar las medidas de apremio, la determinación de si era o no gasto extraordinario y si debía abonarlo o no el ejecutado;
3ª.- Por último, estaban los que resolvían la cuestión en el incidente de oposición, previo despacho de ejecución por las cantidades reclamadas.
Tras la entrada en vigor del actual art. 776.4 LEC, la cuestión parecía inicialmente clara, pero en la práctica se ven aún dos posturas:
1ª.- La mayoritaria, que entiende, por aplicación literal del citado artículo, cuando dice "...deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración...", que se debe hacer en el proceso principal y antes de dictar la orden general de ejecución mediante auto, ya sea o no mediante pieza separada, la determinación de si es gasto extraordinario o no;
2ª.- La otra postura es la de hacer esa determinación, y así se hacía en algunos juzgados al menos de Madrid, en el propio proceso de ejecución. En el último Encuentro de abogados y jueces de familia donde se trató esta materia, se asumió por mayoría la primera postura.
Puede verse al respecto las conclusiones del Foro Abierto publicado en el Boletín de Derecho de Familia nº 103, de julio de 2010 (EDO 2010/102218), que trata sobre la Ejecución de gastos extraordinarios tras la modificación del art. 776 LEC.
IV. Se puede o se debe hacer una enumeración de cuales son los gastos extraordinarios en la Sentencia o convenio regulador
Leyendo varias resoluciones judiciales de AP Asturias, he comprobado como en muchos convenios reguladores y en Sentencias de procesos contenciosos se fija una relación, mediante una lista no cerrada, de qué gastos se pueden considerar como gastos extraordinarios por acuerdo de las partes o decisión judicial. No obstante, la mayoría de las Audiencias Provinciales son reacias a estas prácticas, y algunos jueces de instancia también, al no aprobar esa parte del convenio regulador. Esta controversia me lleva a examinar cuáles pueden ser las razones que logren justificar una u otra postura:
1º.- Razones de economía procesal, pues hacer una relación ad exemplum de qué gastos se consideran como extraordinarios, sin necesidad de iniciar y tramitar un proceso o pieza separada al efecto, ayuda a pacificar las relaciones personales entre los progenitores que han dejado de convivir, y además abarata costes económicos y emocionales, no solo para las partes, sino también para el erario público. Hacer esa relación abierta evita que las partes litiguen sobre si el gasto es extraordinario o no (art. 766.4 LEC), pero no evita que se deban dar y se puedan exigir los demás requisitos formales necesarios para poder reclamar al otro su participación, es decir: la notificación, el consentimiento táctico o expreso y la autorización judicial subsidiaria, alegando al efecto ante una demanda ejecutiva abuso de derecho (Sentencia de AP Girona de 3 de septiembre de 2008; EDJ 2008/267409, y el Auto de AP Madrid de 1 de junio de 2007; EDJ 2007/170693).
2º.- Principio de autonomía de la voluntad. No es admisible la postura de que esa relación abierta no se debe hacer, pues es imposible predecir de antemano qué gastos van poder ser considerados como extraordinarios o no, en base a que entre las características de los mismos está la imprevisibilidad y la no periodicidad de los mismos, pues ello choca contra la posibilidad de los progenitores de llegar a acuerdos en beneficio de los menores.
3º.- Por último, resulta paradójico que muchos jueces o Audiencias que son contrarios a realizar esa lista a título de ejemplo, sobre la base de que estos gastos están integrados por conceptos muy variados por lo que se debe resolver el caso concreto sin que sea bueno hacer una lista cerrada de los mismos, ni siquiera a título de ejemplo, en cambio no ponen trabas a que los convenios y resoluciones judiciales califiquen inicialmente como extraordinarios aquellos gastos sanitarios, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales u ópticos no cubiertos por la Seguridad social o seguros privados, lo cual no deja de ser una forma de hacer una especie de lista o enumeración de gastos (Sentencias de AP Madrid de 25 de marzo de 2011; EDJ 2011/72476, y de AP Barcelona de 15 de febrero de 2011; EDJ 2011/89130).
Pueden verse al respecto las Sentencias de AP Granada de 27 de enero de 2012 (EDJ 2012/16564), de AP Madrid de 13 de octubre de 2011 (EDJ 2011/249994), de AP Valencia de 13 de abril de 2011 (EDJ 2011/200686), de AP Huesca de 24 de abril de 2007 (EDJ 2007/121187), AP Cáceres de 25 de octubre de 2010 (EDJ 2010/291063), AP Badajoz de 6 de julio de 2010 (EDJ 2010/150087), de AP Madrid de 29 de julio de 2010 (EDJ 2010/174103) y de 1 de junio de 2007 (EDJ 2007/170693), AP Tarragona de 4 de mayo de 2009 (EDJ 2009/215598), AP Guadalajara de 23 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/306377) y de AP Jaén de 27 de junio de 2008 (EDJ 2008/236315).
Por todo ello, y como conclusión, entiendo que no se debe poner trabas a los progenitores para que, de mutuo acuerdo, fijen mediante una lista abierta qué gastos en abstracto se deben considerar como extraordinarios y cuáles no. Y ello sin perjuicio de que, a la hora de reclamar al otro su participación, se deban valorar si concurren los demás requisitos formales que generan la obligación de su pago, dejando abierta la puerta para la reclamación de aquellos gastos extraordinarios que puedan surgir en el futuro y que no hayan sido previstos en esa lista.
La mayoría de los colaboradores del Foro Abierto publicado en el Boletín de Derecho de Familia nº 105, en octubre de 2010 (EDO 2010/189928) mostraron conformidad con que no se puede hacer una lista cerrada, pero sí una lista abierta a título de ejemplo.
V. Distribución de los gastos entre los progenitores
Me llama mucho la atención que, en los procesos contenciosos, uno de los momentos donde hay mucha controversia es a la hora de fijar la contribución del progenitor que no va a convivir habitualmente con los menores a los alimentos de los mismos. Y, en cambio, casi nunca se discute que el abono de los gastos extraordinarios se haga al 50 %, pese a que uno de ellos no tenga ingresos propios o los mismos sean escasos, y den exclusivamente para sufragar los gastos mínimos de subsistencia. Por ello, me hago la pregunta de si, para fijar esa contribución a los gastos extraordinarios, se debe aplicar o no la regla de proporcionalidad que aplicamos en los alimentos, entre necesidades del alimentista y disponibilidad económica del alimentante.
Entre las Sentencias que consideran que se debe aplicar esa regla de la proporcionalidad, se encuentran las del TS de 11 de marzo de 2010 (EDJ 2010/16360), de AP Madrid de 11 de febrero de 2011 (EDJ 2011/53869), de 16 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/227595), de 18 de junio de 2010 (EDJ 2010/157327) que fija el 100 % a cargo del esposo, de 29 de julio de 2010 (EDJ 2010/174103) que fija un reparto del 70 % y 30 %, de 3 de marzo de 2010 (EDJ 2010/67876) que fija al 50 % en función de la escasa diferencia salarial entre ambos progenitores, de 1 de febrero de 2010 (EDJ 2010/34921) que fija una distribución del 75 % y del 25 %, de AP Cáceres de 6 de abril de 2010 (EDJ 2010/73952) que fija ese mismo reparto de porcentajes, de AP Sevilla de 18 de marzo de 2010 (EDJ 2010/217649) que fija una distribución de 60 % y 40 %, de AP Valencia de 28 de enero de 2010 (EDJ 2010/60018) que fija una distribución del 90 % y del 10 %, de AP Huelva de 1 de octubre de 2009 (EDJ 2009/333440) que fija un 1/3 y 2/3, respectivamente, etc.
Siguen el criterio del 50 % la Sentencia de AP Cáceres de 10 de enero de 2012 (EDJ 2012/1389), de AP Valencia de 7 de febrero de 2011 (EDJ 2011/65109), de 28 de abril de 2010 (EDJ 2010/138955) y de 23 de julio de 2008 (EDJ 2008/380839), de AP Barcelona de 6 de julio de 2006 (EDJ 2006/377508) y de 15 de febrero de 2007 (EDJ 2007/29735), de AP Asturias de 29 de noviembre de 2010 (EDJ 2010/311152), de AP Girona de 25 de noviembre de 2010 (EDJ 2010/336914), de AP Sevilla de 17 de septiembre de 2010 (EDJ 2010/324740), de AP Zaragoza de 8 de abril de 2010 (EDJ 2010/111674), de AP Cáceres de 11 de febrero de 2010 (EDJ 2010/38233), de AP La Rioja de 16 de octubre de 2009 (EDJ 2009/267521) y de AP Jaén de 27 de junio de 2008 (EDJ 2008/236315).
Por ello, y como conclusión, yo soy partidario de que la contribución a dichos gastos por cada progenitor sea acorde a la proporción que guarden entre sí los ingresos y disponibilidad económica de cada uno de ellos. Y, a falta de concreción, dicha contribución será al 50%.
VI. Desde cuándo se pueden reclamar
Recientemente el TS en Sentencia de 14 de junio de 2011 (EDJ 2011/113789), en orden a la pensión de alimentos fijados en procesos matrimoniales, ha venido a fijar la regla de que son debidos desde que se presenta la demanda.
La cuestión que se suscita es si esa regla se puede aplicar o no los gastos extraordinarios, o si incluso se pueden reclamar vía ejecución gastos generados antes de iniciarse el proceso judicial.
Soy partidario, por razones de seguridad jurídica, de que los pronunciamientos de la Sentencia que pone fin a estos procesos matrimoniales no tienen efectos retroactivos y que, por tanto, solo se podrán reclamar los que se generen a posteriori.
En relación a los que se hayan generado antes, dado que ya son conocidos, entiendo que deben ser objeto de debate en el proceso y, por tanto, ser una cuestión a resolver en Sentencia, aplicando los criterios del actual art. 766.4 LEC.
En relación a los posibles efectos retroactivos de las resoluciones judiciales, además de la Sentencia dictada del TS, pueden verse las Sentencias de AP Barcelona de 3 de septiembre de 2009 (EDJ 2009/246082), de AP Pontevedra de 5 de junio de 2008 (EDJ 2008/376468), de AP Madrid de 26 de abril de 2005 (EDJ 2005/107190), de AP Baleares de 1 de abril de 2004 (EDJ 2004/26714) y de AP Murcia de 13 de octubre de 2003 (EDJ 2003/220087).
No obstante, toda esta problemática dejará de existir desde el momento en que los jueces en sus Sentencias y los letrados en los convenios pongan claramente cuál es la fecha del primer pago y la fecha de la primera actualización, así como la fecha a partir de la cual se empieza a aplicar lo resuelto sobre pago de gastos extraordinarios. Por ejemplo, "se abonará los gastos extraordinarios....que se generen a partir de la fecha de esta Sentencia", o "...desde la fecha en que se firma el convenio" o "...desde la fecha de interposición de la demanda". Y, así mismo, cuando las Audiencias Provinciales, al revocar la Sentencia de 1ª Instancia, pongan claramente desde cuándo son eficaces, y, por tanto, de obligado cumplimiento, sus pronunciamientos; resolviendo así de un plumazo todos los problemas de interpretación que suelen generarse en torno a los efectos retroactivos o no de los mismos.
VII. Casuística
A) Libros y material escolar
1.- No se deben considerar como gastos extraordinarios: AP Barcelona de 15 de febrero de 2011 (EDJ 2011/89130), de AP Sevilla de 17 de septiembre de 2010 (EDJ 2010/324740) y de 19 de junio de 2008 (EDJ 2008/249955), de AP Madrid de 16 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/227595) y de 9 de abril de 2010 (EDJ 2010/107622), de AP Burgos de 9 de marzo de 2010 (EDJ 2010/56041), de AP León de 24 de febrero de 2010 (EDJ 2010/57290), de AP Vizcaya de 3 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/337461), entre otras.
2.- Sí son gastos extraordinarios: auto de AP Cáceres de 25 de octubre de 2010 (EDJ 2010/291063) y de AP Girona de 3 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/267409).
B) Actividades extraescolares, campamentos y excursiones
1.- No son gastos extraordinarios: AP Zaragoza de 8 de abril de 2010 (EDJ 2010/111674), de AP Las Palmas de 10 de diciembre de 2009 (EDJ 2009/372067), de AP Guipúzcoa de 8 de julio de 2009 (EDJ 2009/285195), de AP Guadalajara de 23 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/306377), de AP Sevilla de 19 de junio de 2008 (EDJ 2008/249955), de AP Madrid de 12 de julio de 2007 (EDJ 2007/171060) y de AP Barcelona de 7 de junio de 2007 (EDJ 2007/153950).
2.- Sí son gastos extraordinarios: AP Cáceres de 25 de octubre de 2010 (EDJ 2010/291063), de AP Madrid de 9 de abril de 2010 (EDJ 2010/107622) y de 22 de marzo de 2007 (EDJ 2007/170836), de AP Valencia de 1 de octubre de 2009 (EDJ 2009/344159) y de 31 de octubre de 2007 (EDJ 2007/307062), y de AP Girona de 3 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/267409).
C) Gastos derivados de la discapacidad del hijo
Como mantenimiento del vehículo adaptado, ascensor, seguro de los equipos médicos... No son gastos extraordinarios, y sí alimentos o gastos ordinarios, como entiende la AP Castellón de 19 de julio de 2010 (EDJ 2010/197155).
D) Matrícula y gastos de universidad
1.- No se considera gasto extraordinario la matrícula en una universidad pública, y sí en cambio la matrícula en una universidad privada: AP Barcelona de 11 de mayo de 2010 (EDJ 2010/151362). Tampoco lo considera extraordinario la AP Toledo de 19 de enero de 2010 (EDJ 2010/29792) y la AP Valladolid de 26 de mayo de 2006 (EDJ 2006/102130).
Resulta interesante la Sentencia del TSJ Aragón de 11 de enero de 2012 (EDJ 2012/5375) sobre gastos de universidad privada, considerándolos como gasto extraordinario no necesario.
En este punto, recientemente la AP Madrid en Auto de 10 de enero de 2012 (EDJ 2012/10006) dice que no son extraordinarios, sino más bien alimentos ordinarios que se deben reclamar en su caso a través de la pertinente modificación de medidas.
2.- Sí se consideran como extraordinarios los gastos derivados de los estudios universitarios y estancia en residencias o colegios mayores, realizados en otra provincia: AP Cáceres de 15 de enero de 2010 (EDJ 2010/14630) y de AP León de 24 de julio de 2009 (EDJ 2009/167282).
E) Guardería
No se considera como gasto extraordinario y en el caso de que suponga un gasto excesivo en relación a la pensión de alimentos fijada, se debe acudir a la modificación de medidas: AP Madrid de 22 de abril de 2010 (EDJ 2010/183122), AP Baleares de 1 de febrero de 2010 (EDJ 2010/38028) y AP Barcelona de 16 de mayo de 2007 (EDJ 2007/120010).
F) Asistencia a terapia familiar con psicólogo, psiquiatra o pedagogo
Sí es gasto extraordinario, por ser imprevisible, transitorio y excepcional: AP Pontevedra de 9 de abril de 2010 (EDJ 2010/90451), AP Burgos de 26 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/315177), y AP Cáceres de 11 de febrero de 2010 (EDJ 2010/38233).
G) Gastos derivados de la práctica de un deporte en centros de alto rendimiento
No se consideran como extraordinarios por ser previsibles: AP Madrid de 8 de abril de 2010 (EDJ 2010/98320).
H) Cursos en el extranjero
1.- Se considera extraordinario por la AP Valencia de 1 de octubre de 2009 (EDJ 2009/344159) y la AP Asturias de 31 de mayo de 2007 (EDJ 2007/164293).
2.- En relación al tema de los estudios, vía beca Erasmus, se debe tener en cuenta que esta situación suele conllevar unos gastos necesarios, como suelen ser traslados al inicio y final de curso, material didáctico, alojamiento y manutención. Y otros que no son necesarios, como son viajes a casa en medio del curso, viajes en la zona donde se hace el Erasmus, ocio, etc. Por lo tanto, de ser considerado extraordinario, solo hablaríamos de los necesarios, y no de los otros que son superfluos, y dada la mayoría de edad del hijo y la capacidad de hacer trabajos en el extranjero, como lo hacen la mayoría de alumnos de Erasmus, no se incluirían en los mismos.
No olvidemos que los cursos de Erasmus no son los habituales para mejorar idiomas, sino que se hacen dentro de la formación académica universitaria que reciben los hijos, incluida eso sí, la posibilidad de aprovechar para mejorar el idioma; pero éste no es el objetivo exclusivo del Erasmus. Teniendo en cuenta el art. 155 CC y que los cursos de Erasmus suelen conllevar una beca, entiendo que el progenitor debería abonar el 50 % de ese gasto extraordinario, en cuanto exceda de la pensión de alimentos ordinaria que ya está abonando y del importe de la beca; por lo tanto, es cuestión de probar cuáles son esos gastos y en qué medida se cubren los mismos con la pensión ordinaria y la beca; la diferencia es lo que se debe abonar, en el porcentaje fijado en Sentencia, por ambos progenitores: AP León de 21 de marzo de 2011 (EDJ 2011/70934), AP Valencia de 1 de octubre de 2009 (EDJ 2009/344159), AP Guipúzcoa de 8 de julio de 2009 (EDJ 2009/285195), AP Asturias de 24 de abril de 2008 (EDJ 2008/157858) y de 31 de mayo de 2007 (EDJ 2007/164293), AP Barcelona de 3 de abril de 2008 (EDJ 2008/75666) y de 28 de junio de 2007 (EDJ 2007/153463) y AP Las Palmas de 8 de mayo de 2006 (EDJ 2006/107894).
I) Reclamación de intereses devengados por las cantidades abonadas y reclamadas de gastos extraordinarios
En materia de intereses se deberá estar a lo dispuesto en el art. 576 LEC, siendo la propia resolución judicial la que debe fijar si se aplica en sentido estricto o no dicho artículo: AP Pontevedra de 5 de junio de 2008 (EDJ 2008/376468) y AP Córdoba de 26 de enero de 2007 (EDJ 2007/59947).
J) Valor de un presupuesto
La existencia de un presupuesto, a diferencia de una factura, no es prueba de pago y, por tanto, no es título suficiente para iniciar una ejecución, aunque sí para instar el incidente previsto en el art. 776.4 LEC para determinar si estamos o no ante un gasto extraordinario: AP Cádiz de 31 de marzo de 2004 (EDJ 2004/292448).
K) Primera Comunión
Se suelen considera como extraordinarios los gastos de ropa, no así los del banquete, que suele organizar cada progenitor por separado: AP Granada de 21 de septiembre de 2007 (EDJ 2007/254781) y AP Sevilla de 4 de marzo de 2011 (EDJ 2011/206815).
L) Sustitución de caldera o similar
El auto de AP Asturias de 30 de junio de 2011 (EDJ 2011/268165) lo considera como gasto extraordinario, pues no se trata de una mera reparación, sino que tiene más envergadura, pues se trata de sustitución y esa obra está vinculada al uso de la vivienda atribuido al hijo.
Véase también las Sentencias de AP Guipúzcoa de 18 de mayo de 2009 (EDJ 2009/158975) en referencia a la obligación de pago por mitad de reparaciones y mejoras en la vivienda familiar, y de AP Barcelona de 1 de junio de 2005 (EDJ 2005/111307).
M) Carné de conducir
Es evidente que hoy día, tal como está el mercado laboral, y lo habitual y necesario que es para cualquier actividad, la disponibilidad de vehículo y del permiso de conducir, entiendo que es una gasto que se debe considerar como necesario y, por tanto, extraordinario, evidentemente dentro de ciertos límites en cuanto a la cuantía que se deba abonar por el mismo, en función de la destreza y dedicación del hijo/a en su obtención.
Lo consideran como gasto extraordinario la AP Albacete de 23 de diciembre de 2011 (EDJ 2011/338116), AP Cáceres de 27 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/239777), AP Valencia de 29 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/279143) y de 1 de octubre de 2009 (EDJ 2009/344279), AP Girona de 30 de abril de 2009 (EDJ 2009/208463), entre otras.
En contra, la AP Barcelona de 27 de mayo de 2011 (EDJ 2011/138279), que no lo considera imprescindible.
La AP de Madrid de 4 de diciembre de 2009 (EDJ 2009/341174) admite que es un gasto extraordinario, pero no estima la reclamación pues se hizo sin conocimiento y consentimiento de ambos progenitores.
N) Adquisición de equipos informáticos
1.- Sí se considera gasto extraordinario por AP Valencia de 12 de julio de 2011 (EDJ 2011/200777) y de 15 de octubre de 2009 (EDJ 2009/344171).
Lo considera gasto necesario pero lo excluye de su consideración de extraordinario debido a la reducida economía de la ejecutada que le impide afrontar el gasto la AP Zaragoza de 1 de julio de 2008 (EDJ 2008/272204).
2.- No lo considera así, por entender que no era necesario por haber otro ordenador y no ser necesario su cambio la AP Girona de 7 de marzo de 2011 (EDJ 2011/139622).
Tampoco lo considera como gasto extraordinario la AP Pontevedra de 17 de marzo de 2010 (EDJ 2010/76577), AP Madrid de 29 de junio de 2004 (EDJ 2004/189840) y AP Sevilla de 30 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/281368).
Tampoco lo considera gasto extraordinario la AP Albacete de 23 de diciembre de 2011 (EDJ 2011/338116) por cuanto no puede acreditarse que sea utilizado en exclusiva por el hijo/a.
VIII. Posibles respuestas que se pueden dar ante una reclamación de gastos extraordinarios
Una vez generado el gasto, es evidente que el progenitor al que se le reclama el abono del porcentaje que le corresponde abonar del mismo tiene varias opciones:
1ª.- Mostrarse conforme y abonar ese gasto.
2ª.- Considerar que no es un gasto extraordinario y oponerse a esa reclamación, provocando el incidente previsto en el art. 776.4 LEC, que se resuelve por auto, que es apelable.
3ª.- Una vez que exista conformidad en la calificación del gasto como extraordinario, o haya sido calificado así por resolución judicial firme, la parte interesada puede iniciar el procedimiento de ejecución y, frente a dicha reclamación, el ejecutado solo puede oponer como cuestiones de fondo:
a) las causas previstas en el art. 556 LEC. Artículo que ha sufrido en poco tiempo varias modificaciones, en la última llevada a cabo por Ley 37/2011, de 10 de octubre, sobre medidas de agilización procesal (EDL 2011/222122), se han vuelto a enumerar las siguientes: 1.- pago, 2.- cumplimiento de lo ordenado, siempre que se acredite documentalmente, y 3.- los pactos o transacciones alcanzadas, si constan en documento público.
b) Abuso de derecho: AP Castellón de 13 de octubre de 2010 (EDJ 2010/314991), AP Madrid de 13 de diciembre de 2002 (EDJ 2002/68228), AP Barcelona de 16 de marzo de 2006 (EDJ 2006/262103).
c) Caducidad del art. 518 LEC, prevista también en el art. 556: AP Sta. Cruz de Tenerife de 26 de abril de 2005 (EDJ 2005/65607) y AP Murcia de 14 de febrero de 2006 (EDJ 2006/45778) y AP Madrid de 24 de septiembre de 2003 (EDJ 2003/238930), en cuanto al cómputo de su plazo.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho de Familia", el 1 de junio de 2012.
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