El dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024, en los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22, que tiene por objeto responder a sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre abusos en la contratación de personal laboral en el sector público, ha causado un revuelo mediático que ha dado lugar a unas conclusiones un tanto precipitadas como, por ejemplo, que todos los interinos pasarían automáticamente a ser fijos[1].
Tal afirmación solo es fruto de una lectura poco sosegada de la sentencia, la cual sigue el sendero de sus predecesoras de acabar con el abuso en la temporalidad, con algunos cambios relevantes que sí abren la puerta a un cambio jurisprudencial para atajar de manera efectiva con ese abuso en la contratación laboral, pero que desde luego no se traduce en una conversión automática de los indefinidos no fijos a fijos.
La sentencia, entre otras cosas, se limita responder a una serie de cuestiones planteadas por el órgano judicial español que tienen que ver, en definitiva, con si el ordenamiento jurídico interno cuenta con suficientes medidas efectivas que sirvan como medio disuasorio y, en su caso, sancionador del abuso en la contratación laboral temporal de acuerdo con la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. La respuesta, según el parecer del TJUE al hilo de las cuestiones planteadas, es que no.
No resulta suficiente el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, en el caso de una extinción de la relación laboral por cobertura de la plaza previsto en la disposición adicional decimoséptima en el EBEP:
“Por lo tanto, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria”
Tampoco la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas conforme disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 y el de la disposición adicional decimoséptima del EBEP en caso de actuaciones irregulares, porque dichas normas: ”parecen tener un grado de ambigüedad y de abstracción tal que no resultan comparables al mecanismo italiano de responsabilidad de las Administraciones [2]:
No es suficiente la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos, los trabajadores indefinidos no fijos en aplicación del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público: “no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones laborales ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. Así pues, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco (…)”
Y las razones son:
“En los casos de autos, de las peticiones de decisión prejudicial se desprende que, en primer lugar, los procedimientos de consolidación de empleo son un intento del legislador de reducir el uso sucesivo de contrataciones temporales en las Administraciones Públicas nacionales, sin por ello renunciar a la observancia, en dichos procedimientos, de los principios de igualdad, libre concurrencia, publicidad, mérito y capacidad. En segundo lugar, los trabajadores indefinidos no fijos pueden perder su empleo si no superan las pruebas correspondientes. En tercer lugar, en caso de extinción del contrato indefinido no fijo, estos trabajadores tendrán derecho a una indemnización tasada correspondiente a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad de salario.”
Por último, el TJUE entra al motivo que ha llevado interpretaciones interesadas y sesgadas, y que trata sobre si la falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a dicha cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, supone que estos contratos temporales deben convertirse en fijos. Su respuesta no es un sí:
“136.
De todo lo anterior se desprende, por un lado, que, en el supuesto de que el tribunal remitente considerase que el ordenamiento jurídico interno de que se trata no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de estos contratos en una relación laboral de duración indefinida podría constituir tal medida.
137.
Por otro lado, si, en ese supuesto, el tribunal remitente considerase, además, que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, a diferencia de la del Tribunal Constitucional, se opone a tal conversión, el tribunal remitente debería entonces modificar dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la Constitución (RCL 1978, 2836) incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.”
Lo original de la sentencia es el cambio de criterio respecto a la anterior de 3 de junio 2021 (C-726/19), IMIDRA, al no considerar ya suficiente como medida para atajar los abusos en la contratación la figura del indefinido no fijo, algo con lo que estoy plenamente de acuerdo, porque supondría atacar la temporalidad con más temporalidad en la medida que su duración depende de un acontecimiento más o menos incierto como es la cobertura de la plaza o su amortización.
Sin embargo, y como adelantaba al inicio de este artículo, el TJUE no está queriendo decir que la única solución para combatir el abuso en la contratación sea la obligación de convertir a los indefinidos no fijos en fijos, algo que, además, es difícilmente compaginable con nuestra Constitución, sino que solo si en el caso de que el ordenamiento jurídico no contase con medidas efectivas para evitar y sancionar el abuso en la contratación, la conversión en fijos podrá constituir tal medida.
Quiere decir que solo se trata de una posibilidad, no de una obligación, y siempre supeditada a que el ordenamiento jurídico no cuente con otras medidas efectivas que alcancen las metas de disuasión y sanción perseguidas, que haberlas, haylas.
Si el TJUE considera que la indemnización tasada igual a veinte días de salario por cada año trabajado no es suficiente, entonces podría seguirse la senda del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia número 944/2023, de 27 de octubre, que, tras reconocer la imposibilidad de declarar la fijeza del trabajador nada menos que por imperativo constitucional, recurre a una indemnización de 10.000 euros conforme al artículo 40.1 c) de la LISOS, la cual sumada a la señalada indemnización tasada igual a veinte días de salario por cada año, con el límite de doce meses, me parece una medida adecuada para disuadir y, en su caso, sancionar; algo sobre lo que no se ha pronunciado el TJUE porque no se le ha planteado, lo que impide concluir, como se ha hecho, que solo cabe recurrir a la declaración de fijeza cuando existen otras medidas efectivas para alcanzar el objetivo perseguido por la 5ª de la Directiva 1999/70/CE.
Por otro lado, no considero que una de las medidas no pueda ser exigir responsabilidad patrimonial a la Administración Pública bajo el argumento de falta de concreción de unas normas, cuando existen otras que sí son lo suficientemente específicas para exigir una responsabilidad patrimonial a la Administración Pública, contenidas en el artículo 106 de la Constitución Española y 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Esta es la solución adoptada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en los casos de abuso de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante años[3].
La cuestión sobre la insuficiencia de los procesos de consolidación se construye sobre Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, el cual, recordamos, no es el actual marco normativo vigente, sino que el régimen aplicable es el que se contiene en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que establece cambios significativos, como que las plazas incluidas en las ofertas de empleo público de estabilización conforme LPGE 2017 y LPGE 2018 deberán ser incluidas en la oferta de empleo público del tercer proceso de estabilización autorizado por la citada Ley; el establecimiento de un sistema de selección de concurso-oposición en el que los ejercicios de la fase de oposición no son eliminatorios; o la previsión de una convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal por el sistema de concurso para trabajadores temporales de larga duración.
Con lo cual, resulta aventurado afirmar con rotundidad que los trabajadores indefinidos no fijos con el pronunciamiento del TJUE pasan a ser fijos. Solo si el ordenamiento jurídico español no cuenta con medidas eficaces para acabar y sancionar la temporalidad podrá estudiarse la viabilidad de recurrir a la declaración de fijeza.
Además, dudo de la posibilidad legal y constitucional de convertir a un indefinido no fijo en fijo con exclusión a todo principio de acceso.
La declaración del carácter indefinido de un trabajador se refiere a los que han obtenido la estabilidad en su relación de servicio con la Administración, no por méritos acreditados en el correspondiente proceso de selección con otros aspirantes, como serían los fijos, (artículo 103.3 Constitución Española), sino como consecuencia de una ilicitud en la suscripción de su vinculación temporal por la Administración contratante. Esto reservándose el carácter fijo a los los trabajadores que han accedido a un puesto de trabajo en la Administración pública a través de un proceso reglado y guiado por los principios de igualdad, mérito y capacidad, por lo que atentaría contra el artículo 14 de la Constitución Española que para acceder a un puesto fijo de plantilla, unos no estuvieran sometidos a unos principios de acceso y otros sí.
[1] https://www.lavanguardia.com/economia/20240222/9526009/justicia-ue-determina-interinos-larga-duracion-deben-funcionarios.html
[2] Tribunal de Justicia en la sentencia de 7 de marzo de 2018 (TJCE 2018, 45), Santoro (C-494/16, EU:C:2018:166)
[3] SSTS de número 1452/2021, de 10 de diciembre y 1497/2021, de 15 de diciembre.
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