Medidas relativas a los animales de compañía en los procesos de ruptura de pareja (Parte I)

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I. Introducción

Es un hecho notorio, fácilmente verificable con la mera observación de nuestro entorno, que en las sociedades modernas y avanzadas, con un nivel medio-alto de bienestar, como la nuestra, se dispensa un gran respeto y, a la par, se prodigan los cuidados y atenciones y se presta una gran protección a las mascotas o animales de compañía de las personas, es decir, a aquellos animales domesticados que viven habitualmente en el seno del hogar, como perros, gatos, cobayas, pájaros, etc., con los que los humanos establecemos sólidos vínculos de afecto y cariño hasta el punto de considerarlos en muchas ocasiones casi un miembro más de la familia.

Ese progresivo respeto por la naturaleza, y dentro de ella, por las plantas y los animales de todas las especies, que cabe encuadrar dentro del interés público por preservar los ecosistemas naturales y un medio ambiente sostenible, se ha traducido, a partir fundamentalmente de la segunda mitad del siglo XX, en la aparición de legislaciones destinadas, primariamente, a la protección de los animales, por la necesidad de preservar especies en peligro de extinción, y, posteriormente, al establecimiento de normativas reguladoras tanto de la propiedad y posesión de los animales domésticos de compañía, como de su sanidad veterinaria y controles de vacunación frente a enfermedades infecto contagiosas, su titularidad e identificación administrativa, y otras cuestiones referidas al trato que debe dispensarse a los mismos.

En consonancia con esa evolución de las sociedades democráticas avanzadas, propias del welfare state, hacia políticas globalizadas de respeto por la naturaleza, por la preservación y conservación de los ecosistemas y del medio ambiente, han adquirido cada vez más importancia los movimientos y asociaciones de defensa de los animales, tanto de los animales salvajes en peligro de extinción como de los animales domésticos, de compañía, respecto de los cuales se han alcanzado importantes cotas de protección jurídica dirigidas a la eliminación de todo tipo de torturas o tratos degradantes como de respeto hacia este tipo de animales, que, por convivir con el ser humano, establecen con él unas relaciones de afectividad y cariño de gran intensidad.

Hay una fuerte sensibilización social hacia los animales de compañía, tanto por parte de los adultos, como de los niños y adolescentes, que se ha traducido en un reconocimiento de derechos de los mismos y la proscripción de su trato como meras cosas o bienes muebles, lo que ha generado una progresiva conceptuación de los mismos como seres vivos sintientes, merecedores de respeto y protección, y con derecho a un cierto nivel, por mínimo que sea, de bienestar.

Con anterioridad al siglo XX las legislaciones, con carácter general, se limitaban a regular la responsabilidad civil frente a terceros de los dueños de los animales domésticos por los daños causados por los mismos.

II. Situación en España antes de la promulgación de la Ley 17/2021

En el caso concreto del derecho positivo español, los animales domésticos de compañía, también llamados mascotas (término que, según el DRAE, en su primera acepción significa 'persona, animal o cosa que sirve de talismán, que trae buena suerte»y en la segunda «animal de compañía») eran clasificados en el Código civil, en su redacción anterior a la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de reforma del Código civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre régimen jurídico de los animales de compañía (EDL 2021/44808), como una categoría especial de bienes muebles ( esto es, que pueden ser trasladados de un lugar a otro sin riesgo de destrucción o deterioro), a los que se denominaba semovientes (aquellos que tienen la cualidad de moverse a sí mismos o por sí mismos). Esta calificación se aplicaba con carácter general a todo el ganado, utilizándose también tal denominación de semovientes para referirse a las reses o animales domésticos (caballos, mulas, asnos, perros, gatos, etc.).

Como señala el auto de AP Barcelona, Secc.12ª, de 5 de abril de 2006 (EDJ 76245) »las referencias legislativas a los semovientes son abundantes en nuestra tradición jurídica, y su aprecio afectivo o económico ha merecido ser objeto de minuciosa legislación, incluso en el Código Civil, que se ocupa de los mismos, entre otras instituciones, al regular determinados derechos, como la posesión, en el artículo 465, con la distinción entre los animales que saben volver a la casa del poseedor, de los fieros, domesticados o amansados, o al regular el usufructo de animales en el artículo 499, o las servidumbres, la ocupación, la compraventa, en el artículo 1.491, el arrendamiento en el artículo 1.579, los contratos especiales sobre ganadería, o la aparcería de ganados, así como el régimen de responsabilidad civil frente a terceros del poseedor de un animal, en el artículo 1905».

En el ámbito interno español, cabe citar la Ley 22/2003, de 4 de junio, del Parlamento de Cataluña, sobre protección de los animales, que en su art. 2 los define, superando su conceptuación de simples bienes, como seres vivos dotados de sensibilidad física y psíquica, y de movimiento voluntario, no obstante lo cual, el Código civil de Cataluña no contempla norma alguna relativa a la posibilidad de que el juez, en los procesos matrimoniales o de ruptura de pareja, acuerde medidas de atribución de la tenencia, exclusiva o alterna, de los animales de compañía, o disposición sobre el pago de los gastos de tenencia de animal o abono del servicio sanitario que precisen u otras decisiones relativas al mismo que deban adoptarse por sus propietarios.

Sin embargo, en el ámbito del Estado español, no existía, antes de la Ley 17/2021, previsión normativa alguna relativa a la atribución de la posesión o tenencia, exclusiva e indefinida o alternada y temporal, de los animales domésticos de compañía en caso de disputa al respecto entre sus dueños o cuidadores con ocasión de los procesos de familia o los procesos especiales de división de patrimonios, ya fuera del caudal hereditario, ya del acervo ganancial, ya se tratare de animales de esta clase pertenecientes en comunidad ordinaria a dos o más personas, resolviéndose las disputas entre particulares copropietarios de animales sobre la posesión de estos, fuera del ámbito de los procesos de familia, al amparo de las normas que regulan la comunidad ordinaria en los arts. 399 y ss CC (EDL 1889/1).

Ante la existencia de esa laguna legal en nuestro ordenamiento jurídico, la cuestión que se planteaba era determinar si las controversias relativas a la tenencia de los animales de compañía entre los condueños eran susceptibles de ser enjuiciadas en el proceso de familia y debían ser resueltas en el ámbito obligacional de las medidas reguladoras de la crisis familiar, adoptando una medida más al respecto ( con la ineludible ejecución forzosa de la misma, en caso necesario, dentro del proceso de familia) o si, por el contrario, dada la consideración de las mascotas o animales de compañía como bienes muebles semovientes, lo correcto era su integración en el activo de la sociedad de gananciales a liquidar, y la petición de medidas de administración de tales animales, bien con carácter provisional, bien con carácter definitivo, conforme a las previsiones del art. 809.1, inciso 4º u 809.2 LEC (EDL 2000/77463). O, en su caso, de pertenecer tales animales a los litigantes del proceso de familia a título de comunidad ordinaria, en pro indiviso, en el correspondiente juicio de división de la cosa común.

En la práctica forense de los juzgados de primera instancia y audiencias provinciales coexistían las dos posturas expresadas y la cuestión se suscitaba tanto en los procesos de separación, divorcio, nulidad o adopción de medidas paterno filiales de mutuo acuerdo o contenciosos, como en los procesos de división de patrimonios y, por supuesto, en los procesos de división de la cosa común.

En efecto, resultaba cada vez más frecuente en los litigios relativos a la división de patrimonios comunes, como la partición hereditaria o la liquidación del régimen de sociedad de gananciales subsiguiente a la crisis matrimonial, que el juez se viera obligado a decidir sobre derechos de propiedad, goce o usufructo de semovientes, o que en testamentos, convenios reguladores de la separación, divorcio o nulidad, se establecieran disposiciones relativas a animales de compañía como perros, gatos, cobayas, tortugas u otros semovientes, regulando su tenencia, el pago de sus gastos de manutención, atención veterinaria y seguros de responsabilidad civil por parte de quienes los cuidaban y disfrutaban de su compañía, no siendo insólito que tales peticiones se configuraran como peticiones de atribución de la custodia, exclusiva o compartida de tales animales, que se pidiera la fijación regímenes de estancias y visitas e, inclusive, el establecimiento de obligaciones pecuniarias asimiladas a las pensiones alimenticias.

III. Marco internacional de protección de los animales de compañía y su traslación o trasposición al derecho interno español

Desde la creación el 16 de noviembre de 1945 de la Organización de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (Unesco), la misma no ha suscrito, aprobado, ni proclamado ninguna declaración universal de los derechos del animal, pese a que en determinadas páginas de internet así se afirma.

En el ámbito supranacional, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) ya estableció una norma básica sobre los animales al considerarlos seres sensibles y ordenar a los países miembros que tuvieran plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales, al decir en el art. 13, dentro de las disposiciones de aplicación general del título II:

«Al formular y aplicar las políticas de la Unión en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio, la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional.»(1)

El Convenio Europeo sobre Protección de Animales de Compañía (CEPAC), hecho en Estrasburgo el 13 de noviembre de 1987, ratificado por España el 23 de junio de 2017 (EDL1987/16263 ), que entró en vigor en España el 1 de febrero de 2018, define a los animales de compañía en el art. 1.1 del siguiente modo:

«Se entenderá por animal de compañía todo aquel que sea tenido o esté destinado a ser tenido por el hombre, en particular en su propia vivienda, para que le sirva de esparcimiento y le haga compañía.»

En el capítulo II, que lleva por título Principios sobre la tenencia de animales de compañía, se establecen en su art. 3 los principios básicos para el bienestar de los animales:

«1. Nadie deberá infligir innecesariamente dolor, sufrimiento o angustia a un animal de compañía.

2. Nadie deberá abandonar a un animal de compañía.»

Y en el art. 4 recoge las obligaciones que incumben a todo poseedor o tenedor sobre los animales de compañía que tenga en su poder, señalando:

«1. Toda persona que tenga un animal de compañía o que haya aceptado ocuparse de él será responsable de su salud y bienestar.

2. Toda persona que tenga un animal de compañía o que se ocupe de él, deberá procurarle alojamiento, cuidados y atención que tengan en cuenta sus necesidades etológicas, de conformidad con su especie y raza, y en particular:

a. proporcionarle, en cantidad suficiente, el alimento y el agua que requiera;

b. proporcionarle oportunidades de ejercicio adecuadas;

c. tomar todas las medidas razonables para impedir que se escape.

3. No deberá tenerse un animal en calidad de animal de compañía si:

a. no se reúnen las condiciones previstas en el anterior apartado 2;

b. aun cuando se reúnan esas condiciones, el animal no puede adaptarse a la cautividad.»

La importancia de estas normas supranacionales es doble pues, de una parte, al formar parte del Derecho interno español tras haber sido ratificadas por España, son directamente aplicables en nuestros juzgados y tribunales, y así lo demuestra que algunas resoluciones jurisdiccionales sobre discrepancias entre comuneros acerca del reparto de la tenencia de animales de compañía las hayan invocado y aplicado directamente, y, de otra, en cuanto normas-marco, obligan a todos los países miembros a adecuar y adaptar la normativa nacional relativa a los animales de compañía a las reglas y principios de la CEPAC, labor que, en nuestro país, se ha llevado a cabo a través de la reciente Ley 17/2021.

IV. Principios generales que presiden el régimen jurídico de los animales

El primero de esos principios fundamentales, recogido en el apartado I del Preámbulo e inspirador de gran parte de la nueva regulación y que impregna y preside toda la interpretación de las normas referidas a los animales, es el reconocimiento de que los animales reúnen la condición y cualidad de seres vivos dotados de sensibilidad, en línea con lo dispuesto en el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el cual exige a los Estados que respeten las exigencias en materia de bienestar de los animales como «seres sensibles». Puede así afirmarse, en su formulación negativa, que los animales no son cosas ni bienes y, en su formulación positiva, que son seres vivos sintientes, pero no inteligentes, lo que les diferencia de las personas. Los animales vienen a ser de este modo un tertium genus entre las personas y las cosas, diferenciándose de unas y otras e inclusive de otras formas de vida, como la de las plantas.

El segundo gran principio que rige el tratamiento jurídico de los animales, partiendo de que su naturaleza es distinta a la de las cosas, es el de la dualidad o sometimiento simultáneo, en parte, al régimen jurídico de las cosas o bienes, fundamentalmente en cuanto a la propiedad y a la posesión, sólo de modo subsidiario cuando no existan normas específicas aplicables a los animales, y, en parte también, a normas basadas en el respeto a los seres vivos sintientes y en la debida protección de su salud y bienestar del animal cuando la aplicación del régimen de las cosas pueda resultar incompatible con su consideración como ser vivo dotado de sensibilidad. Esa dualidad de tratamiento, que se explicita en el art. 333 bis.1 CC (2), es claramente perceptible en el nuevo art. 333 CC, en que se declara que los animales también pueden ser objeto de apropiación (al igual que las cosas), con las limitaciones que se establezcan en las leyes, y en los nuevos arts. 1864, párrafo 2º CC y 111.primero de la Ley Hipotecaria (EDL 1946/59), en los que se prohíbe, respectivamente, que puedan ser objeto de prenda los animales de compañía o que pueda extenderse a los mismos la hipoteca, así como en el nuevo art. 605.1º LEC, que declara inembargables los animales de compañía. En esos tres preceptos últimamente citados, afectantes a los animales de compañía, el CC y la LH se apartan del régimen ordinario de los bienes y cosas, porque en los tres casos se considera incompatible con el carácter de seres sintientes de los animales de compañía que puedan ser objeto de prenda, hipoteca o embargo en la medida en que cualquiera de esas figuras o instituciones jurídicas, podría suponer un alejamiento definitivo del animal de compañía de las personas con las que el animal ha convivido y ha establecido fuertes vínculos afectivos, lo que, sin duda, supondría infligir al mismo dolor, sufrimiento o angustia.

V. Aproximación al concepto de animal de compañía

Resulta fundamental delimitar, positiva y negativamente, qué animales pueden considerarse animales de compañía y cuáles no, pues, por regla general, solo respecto de los primeros es posible adoptar medidas en los procesos matrimoniales y de menores.

El CEPAC define el animal de compañía en su art. 1 del siguiente modo:

«Se entenderá por animal de compañía todo aquel que sea tenido o esté destinado a ser tenido por el hombre, en particular en su propia vivienda, para que le sirva de esparcimiento y le haga compañía.»

Así pues, conforme a esta definición las notas características de los animales de compañía son dos:

a) La de ser animales generalmente destinados a la convivencia con personas, en particular en el hogar o vivienda familiar, y

b) Su utilidad práctica esencial es la de servir de esparcimiento y acompañamiento de los humanos. En su formulación negativa, los de compañía no pueden ser animales cuya tenencia esté destinada a su consumo o al aprovechamiento de sus producciones o a la prestación de servicios con fines comerciales o lucrativos.

Sin embargo, dada la gran variedad de animales que conviven con el ser humano; como señala el preámbulo, esas notas características resultan insuficientes para diferenciar nítidamente los animales de compañía de otros que, excepcional o particularmente, pueden reunir esas notas definitorias aunque no sean ordinariamente animales de compañía, y, por tal razón, esa definición debe completarse positivamente y negativamente acudiendo para ello a las normas contenidas en el CEPAC, e incluso a su preámbulo y a otras normas, como la Ley 8/2003, de 24 de abril, de Sanidad Animal (EDL 2003/7397).

Esta última, en su art. 3, apartados 3. 4 y 5, distingue entre los animales de producción, los animales de compañía, los animales domésticos y los pertenecientes a la fauna silvestre en estos términos:

«2. Animales de producción: los animales de producción, reproducción, cebo o sacrificio, incluidos los animales de peletería o de actividades cinegéticas, mantenidos, cebados o criados para la producción de alimentos o productos de origen animal para cualquier uso industrial u otro fin comercial o lucrativo.

3. Animales de compañía: los animales que tenga en su poder el hombre, siempre que su tenencia no tenga como destino su consumo o el aprovechamiento de sus producciones, o no se lleve a cabo, en general, con fines comerciales o lucrativos.

4. Animales domésticos: aquellos animales de compañía pertenecientes a especies que críe y posea tradicional y habitualmente el hombre, con el fin de vivir en domesticidad en el hogar, así como los de acompañamiento, conducción y ayuda de personas ciegas o con deficiencia visual grave o severa.

5. Fauna silvestre: el conjunto de especies, subespecies, población e individuos animales que viven y se reproducen de forma natural en estado silvestre en el territorio nacional, incluidos los que se encuentran en invernada o están de paso, con independencia de su carácter autóctono o alóctono, y de la posibilidad de su aprovechamiento cinegético. No se entenderán incluidos los animales de dichas especies que tengan el carácter de domésticos, criados con fines productivos o de aprovechamiento de los mismos o de sus producciones o cultivos, y los de experimentación o investigación científica con la debida autorización.»

Por su parte, el art. 4 de la Ley 4/2016, de 22 de julio, de Protección de los Animales de Compañía de la Comunidad de Madrid (EDL 2016/119171), aplicable en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Madrid, dispone:

«A efectos de esta Ley se entenderá por: Animales de compañía: aquellos animales que viven con las personas, principalmente en el hogar, con fines fundamentalmente de compañía, ocio, educativos o sociales, independientemente de su especie. A los efectos de esta Ley se incluyen entre ellos todos los perros y gatos, independientemente del fin para el que se destinan o el lugar en el que habiten, y los équidos utilizados con fines de ocio o deportivo, siempre que su tenencia no tenga como destino su consumo o el aprovechamiento de sus producciones, o no se lleve a cabo, en general, con fines comerciales o lucrativos.»

A tenor de dichas definiciones hay que convenir en excluir de la calificación de animales de compañía los considerados animales de producción, conforme el art. 3.2 del Convenio, como por ejemplo un cerdo común o vietnamita, pues ordinariamente el destino de estas especies es su cría y cebo para la producción de alimentos, si bien, excepcionalmente, en casos particulares, pueden ser utilizados como animales de compañía y no destinarse a la producción ni a fines comerciales o lucrativos.

Tampoco podrán considerarse animales de compañía los calificados como fauna silvestre, ni tampoco los animales silvestres que tengan el carácter de domésticos por haber sido criados en cautividad y «domesticados», esto es, por haber sido acostumbrados a vivir habitualmente con el hombre, como pudiera ser un lobo al que se hubiera criado desde pocos días después de su nacimiento en régimen de domesticidad y no estuviere destinado al sacrificio como animal de producción para aprovechamiento de su piel, o un tigre, en las mismas condiciones. Debe recordarse que en uno de los considerandos del preámbulo del CEPAC se advierte (y en cierto modo se recomienda) de que «no debe alentarse la utilización de especímenes de la fauna salvaje como animales de compañía», lo cual es congruente con el hecho de que se trata de animales cuyo hábitat natural de vida y reproducción es el medio silvestre, en total libertad, y difícilmente se adaptan a la convivencia con humanos en régimen de domesticidad y cautividad.

Hay que tener presente, además, lo establecido en el CEPAC en su art. 4, apartados 2 y 3, que:

«2. Toda persona que tenga un animal de compañía o que se ocupe de él, deberá procurarle alojamiento, cuidados y atención que tengan en cuenta sus necesidades etológicas, de conformidad con su especie y raza, y en particular:

a. proporcionarle, en cantidad suficiente, el alimento y el agua que requiera;

b. proporcionarle oportunidades de ejercicio adecuadas;

c. tomar todas las medidas razonables para impedir que se escape.

3. No deberá tenerse un animal en calidad de animal de compañía si:

a. no se reúnen las condiciones previstas en el anterior apartado 2;

b. aun cuando se reúnan esas condiciones, el animal no puede adaptarse a la cautividad.»

En cuanto a la adaptación del animal a la vida en cautividad, un elemento fundamental para entender que el animal salvaje está perfectamente adaptado a la cautividad es la de observar si conserva la costumbre de volver a la casa del poseedor, como señala el art. 465 CC, a propósito de la posesión de los animales salvajes o silvestres, asimilando a estos efectos los animales salvajes a los domésticos o de compañía, solo si conservan la conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor.

Por último, no puede olvidarse que el art. 14 CEPAC, referido a la obligación de los Estados firmantes del Convenio de implementar programas de información y educación sobre el trato y cuidado adecuados que deben dispensarse a los animales de compañía, dispone:

«Programas de información y educación. Las Partes se comprometen a fomentar el desarrollo de programas de información y educación para promover, entre las organizaciones y personas relacionadas con la tenencia, cría, adiestramiento, comercio y custodia de animales de compañía, la conciencia y el conocimiento de las disposiciones y principios del presente Convenio. En esos programas deberá prestarse atención, en particular, a los siguientes aspectos:

(…) c. las posibles consecuencias negativas que para la salud y el bienestar de los animales salvajes pueda tener su adquisición o introducción como animales de compañía.»

En otros términos, obligar a un animal salvaje a vivir en cautividad, como animal de compañía, puede suponer, en la mayor parte de los casos, una actuación contraria a las necesidades etológicas propias de la especie y raza del animal, que acarree consecuencias negativas para la salud y bienestar del propio animal, aunque tenga satisfechas sobradamente sus necesidades materiales de alimento, bebida y alojamiento, de ejercicio físico y goce del cariño y afecto de sus dueños.

Por todo ello se deben extremar las cautelas para no admitir en las resoluciones judiciales o convenios reguladores el establecimiento de medidas de tenencia, relación y cuidado legalmente prevenidas para los animales de compañía, respecto de especies de animales y/o razas no habituados a vivir en cautividad a los que se pretenda dar el estatus de animales de compañía, no solo para preservar la propia salud y bienestar del animal, que se verían sin duda vulneradas si se le obligara a vivir en cautividad cuando su instinto animal les impulsa a vivir en estado salvaje y en completa libertad, sino también para la propia protección de la vida y la salud de los humanos con los que viven, que pueden correr serios riesgos ante estos animales.

En este sentido, la Ley 4/2016, de 22 de julio, de Protección de los Animales de Compañía de la Comunidad de Madrid, que, si bien es aplicable tan solo en el ámbito territorial de la Comunidad autónoma de Madrid, puede servir de criterio orientador para la interpretación y aplicación tanto de las normas de la CEPAC como de las normas del CC sobre tenencia de animales de compañía, prohíbe, entre otras muchas prácticas, en su art. 7.w) «la tenencia de los animales contemplados en el Anexo, excepto en parques zoológicos registrados o recintos expresamente autorizados por la Comunidad de Madrid».

El anexo mencionado en el citado precepto enuncia como animales cuya tenencia está prohibida fuera de parques zoológicos registrados o recintos expresamente autorizados por la Comunidad de Madrid los siguientes:

«a) Artrópodos, peces y anfibios: Todas las especies cuya mordedura o veneno pueda suponer un riesgo grave para la integridad física o la salud de las personas y animales.

b) Reptiles: Todas las especies venenosas, los cocodrilos y los caimanes, y todas aquellas especies que en estado adulto alcancen o superen los dos kilogramos de peso, excepto en el caso de quelonios.

c) Mamíferos: Todos los primates, así como las especies silvestres que en estado adulto alcancen o superen los diez kilogramos de peso, salvo en el caso de las especies carnívoras cuyo límite estará en los cinco kilogramos».

Más difícil resultar distinguir entre los animales de compañía y los animales domésticos. Si nos atenemos a las definiciones contenidas en la Ley 8/2003, de 24 de abril, de Sanidad Animal, la clase o grupo de los animales de compañía es más amplia que la de los animales domésticos, ya que, si bien todos los animales domésticos son animales de compañía, no todos los de compañía pueden considerarse animales domésticos: solo lo serán los de compañía cuyo destino sea vivir con las personas, en particular en su vivienda, para servir de esparcimiento y hacer compañía, cuando, además, se trate de especies que tradicional y habitualmente crie y tenga consigo el hombre para vivir en régimen de domesticidad en el hogar o servir de acompañamiento, conducción y apoyo a personas con discapacidad visual o de otra naturaleza.

En ese sentido, por ejemplo, un caballo perteneciente a una familia que es utilizado por la misma exclusivamente para su monta recreativa y deportiva por los miembros de la unidad familiar y habita un pequeño establo situado junto a la vivienda familiar es sin duda un animal doméstico que sirve para recreo y esparcimiento de la familia, y, en tal sentido, es animal de compañía, pero no se ajusta estrictamente a la noción de animal de compañía del art. 1 CEPAC, porque si bien está destinado a vivir junto al hombre, no lo hace «en particular en su propia vivienda», sino fuera de ella, pero no por ello deja de ser considerado sociológica, e incluso jurídicamente, un animal de compañía destinado a servir de recreo y esparcimiento a sus dueños. Que no conviva en la propia vivienda, sino en una dependencia contigua a la casa, se debe exclusivamente al tamaño del animal y a la necesidad de disponer de un espacio habilitado como cuadra o establo, pero no por eso dejará de ser un animal de compañía de sus dueños, con los que va a establecer los vínculos emocionales y afectivos propios de la convivencia. El supuesto sería equivalente al de un caballo utilizado para equitación recreativa de sus dueños que viviera estabulado en una cuadra que forma parte del inmueble en que está ubicada la vivienda familiar. En este caso, se cumpliría el requisito de vivir junto al hombre en su propia vivienda y nadie dudaría que es un animal doméstico y de compañía.

El nuevo art. 465 CC, en cambio, parece identificar y confundir a los animales domésticos con los de compañía, al asimilar a ambos, como si pertenecieren a la misma clase. Dice el precepto:

«Los animales salvajes o silvestres sólo se poseen mientras se hallan en nuestro poder; los domesticados se asimilan a los domésticos o de compañía si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor o si han sido identificados como tales».

En cambio, la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio (EDL 2007/188431), conceptúa los animales domésticos y los de compañía como dos clases diferenciadas al decir en su disp. adic. 1ª.1:

«Será aplicable a los animales de compañía y domésticos lo dispuesto en el artículo 5 en tanto el transporte se realice de forma colectiva y con fines económicos.»

Incluso la Ley 17/2021, en el apartado II, párrafo 6º de su preámbulo, utiliza la denominación de animales de compañía como locución equivalente a la de animales domésticos:

«…régimen de convivencia y cuidado de los animales de compañía, cuestión que ya ha sido objeto de controversia en nuestros tribunales. Para ello se contempla el pacto sobre los animales domésticos…».

No se puede olvidar que el propio legislador vino a reconocer expresamente, durante la tramitación parlamentaria de la Proposición de Ley 122/134, que finalmente dio lugar a la actual Ley 17/2021, que la misma no contiene definición alguna de los animales de compañía, al suprimirse en el Senado, mediante una enmienda el inciso del preámbulo que hacía alusión a la definición del concepto de animal de compañía:

«Como consecuencia de una corrección técnica, se suprime en el párrafo sexto del apartado II del Preámbulo el inciso «además de definir el propio concepto de animal de compañía», ya que la presente iniciativa no contempla dicha definición.»(3)

En suma, tanto el CEPAC como la Ley 17/2021 configuran los animales de compañía como un concepto abierto y, en cierto modo indeterminado, acaso con la finalidad de mantener un deliberada ambigüedad, ante la existencia de animales que puedan ser tenidos por el hombre en su domicilio como animales de compañía pero que sean de dudosa calificación como tales por razones etológicas, de peligrosidad o de otro orden (hámsteres, peces en peceras, pájaros enjaulados, palomas mensajeras, cobayas, hurones, jabalíes, corderos o, inclusive, animales salvajes domesticados y habituados a vivir en cautividad). Esa calculada ambigüedad dará lugar, sin duda, a multitud de discrepancias jurídicas sobre la naturaleza de algunas especies como animales de compañía que el tiempo y la experiencia forense irá acotando y perfilando, y, en última instancia, la jurisprudencia definiendo.

VI. Examen de las distintas medidas relativas a los animales de compañía que pueden establecerse o acordarse en los procesos de familia y menores

Como bien señala la Ley 17/2021, de 15 de diciembre en el apartado II, párrafo 6º de su preámbulo (4), la reforma sobre régimen jurídico de los animales de compañía no sirve tan solo para adecuar las normas del CC referidas a estos a su naturaleza jurídica de seres sintientes, sino también a «la naturaleza de las relaciones, particularmente las de convivencia, que se establecen entre estos y los seres humanos. En base a lo anterior, se introducen en las normas relativas a las crisis matrimoniales preceptos destinados a concretar el régimen de convivencia y cuidado de los animales de compañía, cuestión que ya ha sido objeto de controversia en nuestros tribunales. Para ello se contempla el pacto sobre los animales domésticos y se sientan los criterios sobre los que los tribunales deben tomar la decisión de a quién entregar el cuidado del animal, atendiendo a su bienestar.»

Pues bien, las normas procesales y sustantivas dedicadas a regular y concretar las medidas que constituyen el régimen de convivencia, cuidado y cobertura del sostenimiento material de los animales de compañía son, para los procesos contenciosos de separación, divorcio, nulidad o establecimiento de medidas paterno-filiales, en el plano procesal, los arts. 771.2, párrafo 2º y 774.4 LEC, y, en el plano sustantivo, los arts. 91, párrafo 1º, 94 bis y 103. 1ª.bis CC.

Y para los procesos de mutuo acuerdo, el art. 90, apartado 1, letra b) bis, en el aspecto sustantivo y el propio art. 90.2 en el aspecto procesal y, a la par, sustantivo.

Examinaremos por separado, a continuación, la adopción de las medidas relativas a animales de compañía en los procesos contenciosos, y, a continuación, las mismas medidas en los procesos de mutuo acuerdo.

VII. Atribución de la tenencia, exclusiva o compartida, del animal de compañía en los procesos de familia contenciosos

Como se acaba de indicar, la Ley 17/2021 ha modificado el 771.2, párrafo 2º y 774.4 LEC y los arts, 91, párrafo 1º, e introducido ex novo los arts. 94 bis y 103. 1ª.bis CC. Tras la reforma, los citados preceptos son del tenor literal siguiente:

Art. 771.2 LEC: «De esta resolución dará cuenta en el mismo día al tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a los que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda, atribución, convivencia y necesidades de los animales de compañía y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.»

Art. 774.4 LEC: «En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la atribución, convivencia y necesidades de los animales de compañía, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.»

Art. 94 bis CC: «La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales.»

Art. 103.1ª bis CC: «Determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno».

A) Atribución en sede de medidas provisionales, previas o coetáneas

El art. 771.2, párrafo 2º LEC, en su nueva redacción, en relación con la nueva medida 1.ª bis en el art. 103 CC. permiten la adopción de las medidas referidas a los animales de compañía en sede de medidas provisionales, tanto previas como coetáneas.

Los criterios a seguir para la adopción de tales medidas en sede de medidas provisionales son idénticos a los que deben observarse en el procedimiento principal para las definitivas (el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal), como se desprende del simple cotejo comparativo del tenor literal de los arts. 103.1ª bis y 94 bis CC, por lo que me remito a lo que se dirá a continuación sobre tales criterios.

Dos son los comentarios que suscita la lectura de los arts. 771.2, párrafo 2º LEC y la nueva medida 1.ª bis en el art. 103 CC:

En primer lugar, se considera relevante resaltar que la ley realiza una completa equiparación de los animales de compañía con los hijos menores de edad en cuanto al nivel de protección que dispensa a unos y otros en el momento inicial de tramitación del procedimiento pues permite en el art. 771.2, párrafo 2º, que se puedan adoptar, inaudita parte, medidas sobre atribución, convivencia y necesidades de los animales de compañía antes de la personación de la parte demandada en el proceso y la celebración de la comparecencia de medidas provisionales.

En segundo lugar, que en la redacción del art. 103, 1ª bis no se hace mención expresa a la medida referida al reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal de compañía, lo que sí hace en el nuevo art. 94 bis CC. ¿Ha de entenderse entonces, que, conforme al tenor literal del art.103, 1ª bis, no puede establecerse en el auto de medidas provisionales previas o coetáneas medida alguna así sobre el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal entre las partes? No parece que deba entenderse así tal omisión del legislador, sino más bien como un olvido involuntario de éste, que es fácilmente salvable en base a una interpretación sistemática, relacionando ese precepto con lo dispuesto en el art. 91, párrafo 1º CC, conforme al cual, todas las medidas adoptadas con carácter definitivo en la sentencia sustituyen a las provisionales anteriores, lo que permite colegir que todas las medidas definitivas sustitutivas de la sentencia (la pensión compensatoria y la indemnización del art. 1438 no lo son porque solo pueden acordarse en la sentencia definitiva) pudieron establecerse como provisionales que luego son sustituidas. Y más aún si tenemos en consideración que el art. 771.2, párrafo 2º LEC habilita al juez para adoptar, inaudita parte, respecto de los animales de compañía, antes de la personación de la parte demandada en el proceso, entre otras, medidas sobre las necesidades de los animales de compañía, que han de entenderse referidas, necesariamente, de manera primaria, a sus necesidades de alimento y bebida.

Al margen de ello, sería contrario al más elemental principio de economía procesal no establecer en medidas provisionales una medida sobre la forma en que los cónyuges o progenitores han de contribuir al pago de las cargas asociadas al cuidado del animal de compañía.

B) Atribución en la sentencia

El art. 91, párrafo 1º CC, en su actual redacción, conforme a la Ley 17/2021, establece:

«En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.»

En negrita he destacado el inciso añadido al párrafo 1º del artículo por la Proposición de Ley 122/134/2021, cuyo párrafo no fue objeto de enmienda alguna en el Congreso ni en el Senado. El inciso tenía por objeto adecuar este precepto a lo dispuesto en el art. 94 bis que contempla la posibilidad de adoptar en la sentencia medidas relativas a los animales de compañía.

El art. 94 bis, en su actual redacción, según la Ley 17/2021, establece:

«La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales.»

El texto finalmente aprobado difiere del contenido en la Proposición de Ley núm.122/000134, que fue presentada por los Grupos Parlamentarios Socialista y Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común (5). El texto inicial de este artículo en la Proposición de Ley fue éste:

«Artículo primero. (…) El Código Civil queda modificado en los siguientes términos:

Tres. Se introduce un nuevo artículo 94 bis con el siguiente contenido:

«Artículo 94 bis.

La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales.»»(6)

Durante su tramitación parlamentaria, el art. 94 bis fue objeto de tres enmiendas, las nº 44, 67 y 68, del tenor literal siguiente:

ENMIENDA NÚM. 44

FIRMANTE: Grupo Parlamentario Plural

Al artículo primero apartado tres. De modificación.

Que quedaría redactado como sigue:

Tres. Se introduce un nuevo artículo 94 bis con el siguiente contenido:

«Artículo 94 bis.

La autoridad judicial convalidará el acuerdo al que lleguen los cónyuges sobre los animales de compañía y, en defecto de acuerdo o en caso de no aprobación del mismo, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar animal, decidirá si confía el cuidado de los animales de compañía a los dos conjuntamente o solo a uno de ellos, debiendo determinar en todo caso el modo y lugar en que la parte de la pareja no tenga consigo a los animales podrá ejercitar el derecho de visitarlos, tenerlos en su compañía y la participación en los gastos de manutención y cuidado, con independencia de la titularidad dominical. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales.»

JUSTIFICACIÓN

Mejora técnica. Con esta redacción la previsión del artículo se integra mejor con lo previsto en el artículo 90.

ENMIENDA NÚM. 67

FIRMANTE: Grupo Parlamentario Republicano

Al artículo primero. Tres. De modificación.

Se propone la modificación del punto tres del artículo primero, que queda redactado en los siguientes términos:

«Tres. Se introduce un nuevo artículo 94 bis con el siguiente contenido:

«Artículo 94 bis.

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los cónyuges de sus obligaciones para con los animales de compañía que tuvieran a su cargo.

2. La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, todo ello atendiendo al interés superior del animal en su bienestar, así como, de manera ancilar, al interés de los miembros de la familia, con independencia de la titularidad dominical de este. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales.

3. En la sentencia se podrá acordar la privación de la titularidad dominical sobre el animal de compañía al cónyuge a quien no le haya sido confiada cuando en el proceso se determine necesario atendiendo al interés superior del animal.

4. En todo caso, antes de acordar el régimen de cuidado de los animales de compañía, la autoridad judicial deberá oír a los miembros de la familia, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los cónyuges mantengan entre sí y con los animales a su cargo para determinar su idoneidad con el régimen de cuidado.

5. No podrá confiarse para su cuidado a los animales de compañía a quien esté incurso en un proceso penal como acusado de un delito de maltrato de animales, de abandono de animales o violencia sobre la mujer, por quien sea o haya sido su cónyuge, o por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente. Igualmente, no podrá confiársele si ha sido condenado por sentencia judicial firme por los delitos descritos.

Tampoco se le podrá confiar cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de maltrato hacia los animales.

6. Antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, la autoridad judicial podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados en bienestar animal, relativo a la idoneidad de los cónyuges para hacerse cargo del animal de compañía y del régimen de cuidados del mismo.»»

JUSTIFICACIÓN

La Proposición de ley introduce una nueva disposición para regular los criterios que tiene que seguir el juez al adoptar las medidas sobre el destino de los animales de compañía a que se refiere el nuevo redactado del artículo 91.

Creemos que se trata de una regulación deficitaria y que se precisa de una normativa más detallada. Primero, como sucedía con el art. 90 es necesario establecer que el interés del animal en su bienestar tiene un carácter superior, mientras que los intereses de los miembros de la familia tienen un carácter ancilar o secundario, es decir, que es el bienestar del animal el que tiene que guiar prioritariamente las medidas de la autoridad judicial sobre su destino.

Segundo, creemos oportuno aclarar en un nuevo apartado 1 que las obligaciones de los cónyuges respecto de los animales a su cargo no quedan extinguidas con la alteración, incluso la disolución, del vínculo matrimonial, es decir, que estas obligaciones persisten aunque los animales no acaben confiados a su cuidado. Estas obligaciones subsistentes son el cimiento del deber de contribución a sufragar los cuidados a que se refiere el nuevo artículo 94 ter que proponemos en la siguiente enmienda.

Tercero, hay que facultar al juez para extinguir la titularidad dominical sobre el animal de compañía de uno de los cónyuges si así lo exige su bienestar (apartado tercero).

En cuarto lugar, hay que especificar una serie de criterios a los que el juez se tiene que sujetar (apartados cuarto, quinto y sexto): la valoración de las evidencias pertinentes; la imposibilidad de quien esté acusado de maltrato o abandono o de quien existan indicios fundados de maltrato de proporcionar el cuidado adecuado al animal; la posibilidad de pedir informes de expertos en bienestar animal antes de tomar cualquier de estas medidas.

Finalmente, la posibilidad de acordar una «pensión alimenticia» por los animales. En definitiva, se trata de trasladar, con su lógica adaptación, a los animales de compañía, en aquello compatible con su naturaleza, las disposiciones previstas en los artículos 92 y 93 CC en cuanto al bienestar de los hijos.»(7)

ENMIENDA NÚM. 68

FIRMANTE: Grupo Parlamentario Republicano

Artículo primero. Nuevo punto. De adición.

Se propone la adición de un nuevo punto, con el número que corresponda, al artículo primero, en los siguientes términos:

«X. Se introduce un nuevo artículo 94 ter, en los siguientes términos:

«Artículo 94 ter.

La autoridad judicial determinará la contribución de cada cónyuge para sufragar los cuidados de los animales de compañía, con independencia de si les han sido confiados, y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los animales en cada momento.»»

JUSTIFICACIÓN

Véase nuestra enmienda anterior.(8)

El Informe emitido por la Ponencia sobre la Proposición de Ley de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, de 5 de octubre de 2021 (9) propuso a la Comisión una transaccional a las enmiendas números 44 del Grupo Parlamentario Plural (Sr. Rego Candamil) y 68 del Grupo Parlamentario Republicano, por la que se introduce un nuevo art. 94 bis en el CC. Como consecuencia de esa enmienda transaccional, el tenor del nuevo art. 94 bis que el Informe de la Ponencia propuso a la Comisión fue el siguiente:

Artículo primero. Modificación del Código Civil, publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.

El Código Civil, publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, queda modificado en los siguientes términos: (…)

Tres. Se introduce un nuevo artículo 94 bis con el siguiente contenido:

«Artículo 94 bis.

La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía y la participación de los cónyuges en los gastos de manutención y cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales.» (10) (Lo resaltado con letra negrita corresponde a las modificaciones introducidas por el Informe de la Ponencia en el texto inicial del art. 94.bis CC de la Proposición de Ley).

La comisión de Justicia asumió el texto del art. 94 bis propuesto en el Informe de la Ponencia, y, a su paso por el Senado, se presentó al art. 94 bis la enmienda nº 9 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado, que fue admitida y aprobada con el siguiente texto y motivación:

Artículo primero. Apartado Uno.

Se introduce la enmienda número 7, del Grupo Parlamentario Popular en el Senado, que modifica los apartados 1, 2 y 3 del artículo 90 del Código Civil, si bien se mantiene la numeración de las letras según fueron remitidas por el Congreso de los Diputados.

Las modificaciones introducidas son las siguientes:

En el apartado 1 del artículo 90 letra b) bis, se suprime la palabra «previéndose», además de introducir alguna otra modificación de carácter gramatical.

En los apartados 2 (párrafo primero del texto del Congreso) y 3 del artículo 90, se separan en un párrafo distinto las referencias a los animales de compañía.

En el párrafo cuarto (tercero del texto del Congreso) del apartado 2 se elimina «o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía».

Se corrige en dichos apartados 2 y 3 las referencias al secretario judicial por «Letrado de la Administración de Justicia».

Apartado Cuatro.

Se aprueba una propuesta de modificación sobre la base de la enmienda 9 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado, que introduce una mejora técnica en el artículo 94 bis del Código Civil ya que la expresión «cargas asociadas al cuidado del animal» expresa con mayor precisión cualquier gasto asociado al cuidado de los animales de compañía.»

Es decir, se sustituyó la locución «y la participación de los cónyuges en los gastos de manutención y cuidado del animal», por la de «así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal».

El texto del art. 94 bis aprobado en el Senado ya no sufriría modificación alguna tras el regreso de la Proposición de Ley 122/000134 al Congreso de los Diputados, convirtiéndose en el texto actualmente en vigor.

Así pues, el auto de medidas provisionales o la sentencia pueden acordar, siguiendo los criterios que examinaremos más adelante, los siguientes regímenes de tenencia y cuidado de los animales de compañía:

1. Confiar la tenencia y cuidado del animal de compañía a uno solo de los cónyuges o progenitores y determinar, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le haya confiado podrá tenerlo en su compañía.

2. Confiar la tenencia y cuidado del animal de compañía a ambos cónyuges o progenitores con un reparto de los tiempos de convivencia del animal con cada uno de ellos por periodos predeterminados de duración variable: semanales, bisemanales, mensuales, trimestrales, semestrales o anuales, etc., y determinar, en su caso, la forma en que el cónyuge o progenitor que no desempeñe en el periodo correspondiente la tenencia del animal podrá visitarlo y tenerlo en su compañía.

Lo más frecuente en la práctica es que el o los animales de compañía permanezcan con el cónyuge o progenitor que desempeña la custodia de los menores y acompañe-n a estos en el cumplimiento del régimen de estancias establecido para el progenitor no custodio. Es decir, los animales de compañía siguen en cada momento el destino de los hijos menores comunes, conviviendo con los mismos en el régimen de guarda y visitas establecido con cada cónyuge o progenitor.

3. Distribuir entre los cónyuges o progenitores la tenencia y cuidado de los animales de compañía en los casos en que hubiera dos o más mascotas, en los mismos supuestos en que se acuerde una guarda y custodia partida o repartida de los menores entre los progenitores.

La tenencia o cuidado partido o repartido de dos o más animales de compañía puede plantear problemas cuando se trata de animales de la misma especie y raza nacidos de una misma madre. En estos casos, aunque haya acuerdo de las partes sobre tal sistema de custodia, el mismo puede no ser procedente cuando se estime contrario al bienestar de los animales de compañía separados, pues, aunque la recomendación legal del art. 92 CC de no separar a los hermanos se refiera a los menores y no sea en puridad analógicamente aplicable a los animales de compañía su separación física se estime contraria a su bienestar emocional en la medida que el alejamiento entre ellos pueda acarrearles dolor y sufrimiento que serían sentimientos del animal incompatibles con su bienestar emocional.

VIII. Atribución en los procesos de familia de mutuo acuerdo o en el convenio regulador aprobado por el LAJ o formalizado en la escritura pública de separación o divorcio

Como ya se ha indicado anteriormente, las normas procesales y sustantivas dedicadas a regular y concretar las medidas que constituyen el régimen de convivencia, cuidado y contribución al pago de las cargas asociadas al cuidado de los animales de compañía son, para los procesos de mutuo acuerdo, el art. 90, apartado 1, letra b) bis, en el aspecto sustantivo y el propio art. 90.2 en el aspecto procesal y también sustantivo.

Nótese que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos contenciosos, no hay en la Ley 17/2021 ninguna referencia al procedimiento regulado en el art. 777.7 LEC para los supuestos de denegación de la aprobación de la cláusula del Convenio referida a los animales de compañía.

Y para los procesos de mutuo acuerdo, el art. 90, apartado 1, letra b) bis, en el aspecto sustantivo y el propio art. 90.2 en el aspecto procesal y, a la par, sustantivo.

La Ley 17/2021 ha modificado el art. 90 CC para añadir en su apartado 1 una nueva letra b) bis y para modificar sus apartados 2 y 3, cuya redacción actual es del tenor literal siguiente:

Art. 90.1.b) bis CC: «El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal.»

Art. 90.2 CC: «Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Si fueran gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, la autoridad judicial ordenará las medidas a adoptar, sin perjuicio del convenio aprobado.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el letrado de la Administración de Justicia o notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

Art. 90.3 CC: «Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Asimismo, podrá modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias.

Las medidas que hubieran sido convenidas ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

Art. 90.4 CC: «El juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio».

La Proposición de Ley 122/000134 establecía la introducción del apartado 1º del actual art. 90 CC una nueva letra c) en los siguientes términos, con la consiguiente modificación de la numeración de las actuales letras c) a la f), que pasan a ser d) a g):

«c) El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como de las cargas asociadas al cuidado del animal.» (11)

Pero fue objeto en el Congreso de las enmiendas número 41 y 65, del tenor literal siguiente:

ENMIENDA NÚM. 41

FIRMANTE:

Grupo Parlamentario Plural

Al artículo primero apartado uno

De modificación.

Que quedaría redactado como sigue:

«Artículo primero. Modificación del Código Civil.

El Código Civil queda modificado en los siguientes términos:

Uno. Se introduce en el apartado primero del actual artículo 90 una nueva letra c) en los siguientes términos, con la consiguiente modificación de la numeración de las actuales letras c) a la f), que pasan a ser d) a g):

«c) El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, pudiendo debiendo preverse el si existirá reparto en los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como de las cargas asociadas al cuidado del animal.»

JUSTIFICACIÓN

Mejora de redacción. En primer lugar, el encabezamiento del artículo 90 ya hace referencia a que el convenio regulador deberá contener «al menos y, siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos», por lo que la mención a ese «en caso de que existan» es redundante. En segundo lugar, consideramos que de existir animales que convivan con la familia, el convenio no «puede» sino que debe manifestar cual es el acuerdo que se establece al respecto, si existirá o no reparto en el tiempo de convivencia y sobre las cargas. No será obligatoria que estas se compartan, podría asignarse de común acuerdo a uno solo de los cónyuges, sin embargo, ello deberá quedar manifestado de forma expresa.(12)

ENMIENDA NÚM. 65

FIRMANTE: Grupo Parlamentario Republicano

Al artículo primero. Uno. De modificación.

Se propone la modificación del punto uno del artículo primero, que queda redactado en los siguientes términos:

«Uno. Se introduce en el apartado primero del actual artículo 90 una nueva letra c) en los siguientes términos, con la consiguiente modificación de la numeración de las actuales letras c) a la f), que pasan a ser d) a g), y se modifican los párrafos primero y tercero del apartado 2 y el párrafo primero del apartado 3:

«c) El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés superior del animal en su bienestar, así como, de manera ancilar, el interés de los miembros de la familia, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como de las cargas asociadas al cuidado del animal.»

«2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos, lesivos para el bienestar de los animales de compañía o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.»

«Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados o para el bienestar de los animales de compañía, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.»

«3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o animales de compañía, así como o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.»»

JUSTIFICACIÓN

Mejora técnica. Este precepto del Código Civil regula el contenido mínimo del acuerdo al que pueden llegar los cónyuges sobre las consecuencias en caso la nulidad, separación o divorcio. El texto de la Proposición de ley añade a este contenido mínimo un apartado c) relativo al destino de los animales de compañía y obliga que el pacto en este sentido entre los cónyuges tenga en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar animal. Aun así, creemos que esta regulación es insuficiente en dos aspectos: 1) hay que establecer que el interés del animal en su bienestar tiene un carácter superior, mientras que los intereses de los miembros de la familia tienen un carácter ancilar o secundario, es decir, que es el bienestar del animal es el que tiene que guiar prioritariamente el acuerdo de los cónyuges sobre su destino; 2) la Proposición de ley olvida armonizar la regulación sobre los acuerdos de los cónyuges en caso de nulidad, separación o divorcio al no introducir la consideración del interés superior del animal en los otros apartados del artículo 90, relativos a la capacidad del juez por no aprobarlos y la capacidad de secretario judicial y notario para dar por acabado el expediente (90.2) así como en la facultad para modificar los acuerdos si hay un cambio relevante de las circunstancias (90.3).(13)

El Informe de la Ponencia propuso a la Comisión la introducción de una enmienda transaccional a las enmiendas números 41 del Grupo Parlamentario Plural (Sr. Rego Candamil) y 65 del Grupo Parlamentario Republicano al art. 90 CC, con el tenor literal siguiente:

«Artículo Primero. Uno. Se introduce en el apartado 1 del artículo 90 una nueva letra b) bis y se modifican los apartados 2 y 3 en los siguientes términos:

«b) bis. El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, previéndose el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como de las cargas asociadas al cuidado del animal.»

«2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos, gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el secretario judicial o notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

3. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, las nuevas necesidades de los animales de compañía o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

4. El juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.» (14)

La Comisión de Justicia aprobó el Informe de la Ponencia.

En el Senado se presentaron dos enmiendas al artículo primero, apartado uno, relativo al artículo 90 CC mediante el sistema de mensaje motivado, la 7 y la 1, de las cuales se aceptó la 7, en estos términos:

«Artículo primero. Apartado Uno.

Se introduce la enmienda número 7, del Grupo Parlamentario Popular en el Senado, que modifica los apartados 1, 2 y 3 del artículo 90 del Código Civil, si bien se mantiene la numeración de las letras según fueron remitidas por el Congreso de los Diputados.

Las modificaciones introducidas son las siguientes:

En el apartado 1 del artículo 90 letra b) bis, se suprime la palabra «previéndose», además de introducir alguna otra modificación de carácter gramatical.

En los apartados 2 (párrafo primero del texto del Congreso) y 3 del artículo 90, se separan en un párrafo distinto las referencias a los animales de compañía.

En el párrafo cuarto (tercero del texto del Congreso) del apartado 2 se elimina «o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía».

Se corrige en dichos apartados 2 y 3 las referencias al Secretario judicial por «Letrado de la Administración de Justicia».»(15)

Tras incorporar al art. 90 CC las modificaciones a que se refería la enmienda el artículo quedó redactado definitivamente en el Senado como sigue:

Artículo primero. Modificación del Código Civil, publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.

El Código Civil, publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, queda modificado en los siguientes términos:

Uno. Se introduce en el apartado 1 del artículo 90 una nueva letra b) bis y se modifican los apartados 2 y 3 en los siguientes términos:

«b) bis El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal.»

«2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Si fueran gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, la autoridad judicial ordenará las medidas a adoptar, sin perjuicio del convenio aprobado.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Letrado de la Administración de Justicia o notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

3. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Asimismo, podrá modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias.

Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

4. El juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.»

El texto del art. 90 CC aprobado en el Senado fue asumido, sin modificación alguna por el Congreso y se convirtió así en el actual texto en vigor de dicho precepto.

IX. Interés de los miembros de la familia y bienestar del animal como criterios decisorios para la adopción de dichas medidas, tanto provisionales como definitivas

Tanto el art. 90.1.b) bis, como el 94 bis, y el 103.1ª bis CC, disponen que el juez confiará la tenencia y cuidado de los animales de compañía a uno o ambos cónyuges y determinará el tiempo y la forma en que al cónyuge al que no se le haya confiado tal cuidado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal.

Se trata de dos criterios atinentes, respectivamente, a los miembros de la familia en que convive el animal de compañía, y al propio animal de compañía, que pueden ser opuestos y antitéticos, por lo que la primera cuestión a dilucidar para hacer aplicación de tales criterios decisorios es si uno es preferente o prioritario respecto del otro o ambos operan en plano de igualdad y deben ser valorados y apreciados conjuntamente.

Al respecto, la enmienda presentada en el Congreso a la Proposición de Ley 122/134 con el nº 67, firmada por el Grupo Parlamentario Republicano, de modificación al artículo primero, apartado tres, referido al art. 94 bis, cuyo contenido íntegro ha sido transcrito supra, proponía jerarquizar esos dos criterios y dar preferencia absoluta, como criterio decisorio, al interés superior del animal en su bienestar, dando carácter subordinado y secundario al criterio del interés de los miembros de la familia. Para ello, tal enmienda proponía en el art. 94 bis.2 que la autoridad judicial confiara la tenencia y cuidado de los animales a uno o ambos cónyuges y el régimen de visitas para el que no tuviera confiado su cuidado «atendiendo al interés superior del animal en su bienestar, así como, de manera ancilar, al interés de los miembros de la familia, con independencia de la titularidad dominical.

En la justificación de dicha enmienda se señala que «se trata de trasladar, con su lógica adaptación, a los animales de compañía, en aquello compatible con su naturaleza, las disposiciones previstas en los arts. 92 y 93 CC en cuanto al bienestar de los hijos», y de ahí que el interés del animal en su bienestar deba tener un carácter superior, mientras que los intereses de los miembros de la familia hayan de tener un carácter ancilar o secundario, siendo el bienestar del animal el que ha de guiar prioritariamente las medidas de la autoridad judicial sobre su destino.

Esta pretensión del Grupo Parlamentario Republicano en el Congreso de establecer una completa asimilación de los animales de compañía a los menores en materia de custodia (hasta el punto de proponer una regulación de la tenencia exclusiva o compartida de los animales de compañía casi idéntica a la establecida en el art. 92 CC, para los menores) fue rechazada en el Informe de la Ponencia, en la Comisión de Justicia y en el Senado, y, por tanto, una interpretación del art. 94 bis CC acorde a sus antecedentes históricos y legislativos conduce a mantener que ninguno de los dos criterios decisorios contenidos en el art. 94 bis CC tiene carácter prevalente o prioritario sobre el otro.

En este sentido, la primera consideración que ha de hacerse sobre la medidas relativas a la tenencia exclusiva o compartida de los animales de compañía es la de que no parece que pueda y deba establecerse una plena equiparación de los afectos que nacen entre los animales de compañía y los miembros de la familia en que viven, con los vínculos y relaciones afectivas existentes entre los hijos y sus padres y madres, pues no cabe hacer aplicación analógica a las mascotas de lo preceptuado en los arts. 92, 94 y 160 CC respecto al régimen de custodia y visitas de los hijos menores de edad, en cuanto los vínculos afectivos con los animales de compañía ni tienen base o razón de ser en una relación paterno-filial establecida por filiación o adopción, ni son asimilables a los vínculos afectivos entre personas, más sólidos, vinculares y generadores de sentimientos más profundos que aquellos, no siendo apreciable una completa identidad de razón entre uno y otro supuesto que justifique la aplicación analógica a la que se refiere el art. 4.1 CC de las normas reguladoras de la custodia y visitas de los menores a los animales de compañía.

Por tal motivo, debe evitarse, por ser inadecuada, la similitud de trato hacia las mascotas con el que se dispensa a los hijos menores, y, para diferenciarlos, no deben establecerse identificaciones o coincidencias de tipo terminológico con las personas, como es frecuente ver en los convenios reguladores y escritos forenses, en que se suele hablar de custodia, visitas o estancias de los animales de compañía y menos aún de regulación del ejercicio de las responsabilidades de los dueños del animal respecto de éste, al modo en que ordinariamente se regula el ejercicio de las responsabilidades parentales de los progenitores respecto de los hijos menores de edad, pues no se están adoptando decisiones sobre personas, sino sobre animales, por más que se trate de animales con lo que los humanos mantienen fuertes vínculos de afecto y cariño derivados de la convivencia.

Pero, sentada esa premisa, es necesario esclarecer qué entendemos por interés de los miembros de la familia y cuáles son los elementos o circunstancias que definen el bienestar de un animal de compañía.

Por lo que se refiere al interés de los miembros de la familia en que se les confíe la tenencia y cuidado del animal de compañía o se le fije el tiempo modo y lugar en que podrán tener consigo al animal cuando la tenencia principal no les sea confiada, en una primera aproximación, el interés de los miembros de la familia se identifica con su deseo, voluntad o preferencia por desempeñar o no las funciones de tenencia y cuidado diario del animal. Al respecto, además de conocer la voluntad y petición que sobre el reparto del tiempo de convivencia con el animal de compañía formulen el actor y la parte demandada en los escritos alegatorios del proceso, el juez precisará explorar a los menores integrantes de la unidad familiar y, en su caso, a los hijos mayores comunes u otros parientes que convivan en la familia para conocer sus propósitos y deseos sobre la futura convivencia con el animal de compañía tras la ruptura de la familia. Ese interés de los miembros de la familia respecto de la futura tenencia y cuidado, habitual o esporádico, del animal de compañía puede originar situaciones de difícil solución práctica cuando existan discrepancias entre los diferentes integrantes de la familia formada por el progenitor custodio y los hijos menores acerca de esa futura convivencia con el animal cuando uno o varios miembros de la familia sea favorables a esa convivencia habitual con el animal y otros no.

En otro orden de cuestiones, la voluntad o deseo de los miembros de la familia de asumir el cuidado y tenencia habitual del animal de compañía, cuando no hay controversia al respecto, no puede dar lugar a la automática atribución de la tenencia del animal a la parte que, sin oposición de la contraria, lo solicita, porque es preciso decidir al respecto teniendo en cuenta asimismo el bienestar del animal de compañía.

El bienestar del animal de compañía puede definirse como el estado en que se encuentra el animal cuando tiene cubiertas de modo satisfactorio sus necesidades materiales de alojamiento, comida y agua y debidamente atendida su salud por vivir en condiciones higiénico sanitarias adecuadas y con las revisiones veterinarias periódicas correspondientes, y, además, convive habitualmente con las personas con las que ha establecido un vínculo emocional y afectivo sólido y eso le permite tener sentimientos y sensaciones placenteras al recibir y dar muestras y expresiones de cariño por parte de los humanos con lo que convive.

Ese concepto del bienestar animal lo integran, por tanto, un elemento material y otro emocional. El primero concurrirá cuando la persona con la que conviva el animal de compañía cumpla respecto del mismo las obligaciones que le son legalmente exigibles. Al respecto cabe recordar que el art. 4 CEPAC dispone:

«1. Toda persona que tenga un animal de compañía o que haya aceptado ocuparse de él será responsable de su salud y bienestar.

2. Toda persona que tenga un animal de compañía o que se ocupe de él, deberá procurarle alojamiento, cuidados y atención que tengan en cuenta sus necesidades etológicas, de conformidad con su especie y raza, y en particular:

a. proporcionarle, en cantidad suficiente, el alimento y el agua que requiera;

b. proporcionarle oportunidades de ejercicio adecuadas;

c. tomar todas las medidas razonables para impedir que se escape».

Por tanto, gozará de bienestar material el animal de compañía que tenga cubiertas sus necesidades etológicas y en particular el alimento y agua que requiera, en cantidad suficiente, disponga de las oportunidades de ejercicio físico adecuadas y de las medidas razonables para impedir que se escape.

Y disfrutará de bienestar emocional el animal de compañía que conviva habitualmente con las personas con las que ha establecido un vínculo emocional y afectivo sólido y eso le permite tener sentimientos y sensaciones de goce y disfrute y recibir y dar muestras y expresiones de cariño por parte de los humanos con lo que convive.

Al respecto no será infrecuente que, para determinar el grado de bienestar del animal de compañía puedan ser llamados al proceso, como peritos, veterinarios o biólogos expertos en psicología animal para que emitan informe, tanto del grado de bienestar del animal como del vínculo afectivo establecido con los miembros de la familia, en atención a la naturaleza de las relaciones, particularmente las de convivencia con las personas.

Y, por supuesto, haciendo aplicación de los principios contenidos en los arts. 3 y 4 CEPAC, no procederá reconocer un régimen de tenencia o disfrute del animal de compañía en favor del cónyuge o progenitor respecto del cual se acredite o exista constancia de que ha infligido innecesariamente dolor, sufrimiento o angustia al animal, o lo ha abandonado, poniéndole en grave riesgo de extravío, lesión o daño físico, o cuando se acredite en el proceso, o durante la convivencia con el animal, no le ha procurado cuidados y atenciones adecuados a sus necesidades etológicas, descuidando constantemente el consumo por el animal de la comida y bebida suficientes, o no facilitando su adecuado ejercicio físico o manteniéndole de modo habitual en condiciones higiénico-sanitarias inadecuadas o sometiéndole a vejaciones o actuaciones constitutivas de maltrato animal o manteniéndole atado permanentemente para evitar su fuga, etc.

Como es obvio, la atribución de la tenencia del animal a quien está incurso en alguna de dichas conductas sería contraria al bienestar del animal.

Continúa en la Revista Derecho de Familia Lefebvre núm. 108, junio de 2022.

* * *

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en abril de 2022.

NOTAS

(1) Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30.3.2010

(2)  Esta aplicación subsidiaria a los animales de las normas que configuran el régimen jurídico de los bienes y las cosas solo cuando no sean incompatibles con su naturaleza, parece haber sido tomada directamente por el legislador nacional del art. 511-1.3 del Código civil de Cataluña -CCCat- (EDL 2010/149454), con el único añadido de que tampoco sean incompatibles con las disposiciones destinadas a la protección del animal. Dice el art. 511-1 CCCat: «1. Se consideran bienes las cosas y los derechos patrimoniales. 2. Se consideran cosas los objetos corporales susceptibles de apropiación, así como las energías, en la medida en que lo permita su naturaleza. 3. Los animales, que no se consideran cosas, están bajo la protección especial de las leyes. Solo se les aplican las reglas de los bienes en lo que permite su naturaleza».

(3)  BOCG. Congreso de los Diputados. Serie B: Proposiciones de Ley 1 de diciembre de 2021 Núm. 157-8 Pág. 1

(4)  BOCG. Congreso de los Diputados. XIV Legislatura. Serie B: Proposiciones de Ley. 15 de diciembre de 2021 Núm. 157-9 Pág. 2

(5)  Con posterioridad a su presentación, el Grupo parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común procedió a la retirada de la firma de la iniciativa, según puede verse en el BODG, Congreso de los diputados. XIV legislatura. Serie B Núm. 157-2, de 23 de abril de 2021 Pág. 1

(6) BOCG. Congreso de los diputados. XIV legislatura. Serie B Núm. 157-1 26 de marzo de 2021 Pág. 3-4

(7) BOCG. Congreso de los diputados. XIV legislatura. Serie B Núm. 157-5, de 5 de julio de 2021 Pág. 45 y 46

(8) BOCG. Congreso de los diputados. XIV legislatura. Serie B: Núm. 157-5, de 5 de julio de 2021 Pág. 46

(9) BOCG. Congreso de los diputados. XIV legislatura Serie B: Núm. 157-6, de 11 de octubre de 2021 Pág. 1

(10) BOCG. Congreso de los Diputados, XIV Legislatura. Serie B: Proposiciones de Ley. 11 de octubre de 2021 Núm. 157-6 Pág. 6

(11) BOCG. Congreso de los Diputados, XIV Legislatura. Serie B: Proposiciones de Ley. 26 de marzo de 2021. Núm. 157-1 Pág. 3

(12) BOCG, Congreso de los Diputados. Serie B Núm. 157-5 5 de julio de 2021 Pág. 29

(13) BOCG. Congreso de los Diputados. Serie B Núm. 157-5 5 de julio de 2021 Pág. 43

(14) BOCG. Congreso de los Diputados. XIV Legislatura. Serie B: Proposiciones de Ley. 11 de octubre de 2021 Núm. 157-6 Págs. 3-4

(15) BOCG. Congreso de los Diputados. Serie B: Proposiciones de Ley 1 de diciembre de 2021 Núm. 157-8 Pág. 1

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