Medidas cautelares en el ámbito urbanístico

Efectivamente el principio de autotutela declarativa se presenta con ...

Efectivamente el principio de autotutela declarativa se presenta con una intensidad especial cuando nos referimos a las disposiciones de carácter general, de cuya naturaleza jurídica participan los instrumentos del planeamiento. El principio de tutela eficaz del interés general, recogido en el artículo 103 de la Constitución avala en cierta medida esa idea.

El propio sistema de medidas cautelares en vía contencioso-administrativa, que recogen los artículos 129 y ss de la Ley Jurisdiccional también son corolario de esta concepción, restringiendo la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares en los procesos contencioso-administrativos que tengan por objeto el control de legalidad de disposiciones generales, en el escrito de demanda o de interposición, es decir, los dos escritos que dan inicio a este tipo de procesos, ya que como es sabido, en la impugnación de reglamentos el proceso se puede iniciar directamente por demanda, articulo 45.5 de la Ley Jurisdiccional, tratando de evitar la regla general de que es posible la petición de medidas cautelares en cualquier estado del proceso.

Pero ciertamente la realidad que concurre en nuestro sistema de justicia administrativa lleva a conclusiones poco eficaces. Y es que el control de legalidad de la actividad reglamentaria es poco eficaz debido a lo obsoleto de los mecanismos procesales que al efecto existen, ya que el control abstracto de legalidad que en no pocas ocasiones supone esa actividad judicial, no es posible llevarla a cabo con eficacia a través del largo y farragoso procedimiento en primera o única instancia que prevé la Ley. La mayoría de las veces llega primero el control de los actos de aplicación que los Juzgados llevan a cabo a través del procedimiento abreviado, que el recurso directo que está atribuido a las Salas.

Si a esto unimos que no acordada la medida cautelar de suspensión y, por tanto, habiendo desplegado su eficacia el instrumento de planeamiento impugnado, si la sentencia es estimatoria, la ilusión de su eficacia aparece en muchas veces ocasiones al estar ya transformada la realidad física afectada, por medio de un planeamiento declarado nulo. Las posibilidades de que el interés general perturbado no esté del lado de la ejecutividad del Reglamento y sí de la efectividad de la sentencia que recaiga no son desdeñables, si a ello le unimos, además, el otro criterio legal, el de la pérdida de la finalidad legitima del recurso.

Las soluciones vendrían de una mayor celeridad en la tramitación de esos procedimientos, aunque la previsión de la preferencia del artículo 66 de la Ley Jurisdiccional parece ser solo en relación a la votación y fallo y no al resto del trámite. Aun así insistimos en la necesidad de reformar el sistema procesal de control de la actividad reglamentaria.

Nuestra opinión, y ya hemos apuntado los motivos y la propia aplicabilidad de las previsiones legales, es que no sería necesario alterar esos criterios generales contenidos en la Ley para alcanzar esos objetivos, y creo que la realidad que viven los operadores jurídicos que acuden diariamente a los Tribunales es tributaria de esa imposibilidad de ejecutar lo decidido en sentencia, aspecto este de indubitada trascendencia para el interés general.

Desde luego, de la lectura de algunas de las decisiones adoptadas en ...

Desde luego, de la lectura de algunas de las decisiones adoptadas en los últimos años por el Tribunal Supremo en sede de medidas cautelares de índole urbanística (valgan, por todas, las sentencias dictadas por la Sección 5ª de la Sala 3ª, en fechas de 17 de julio de 2008 y 3 de febrero de 2009, recursos 1510/2006 y 5125/2007), se desprende con claridad un cambio de rumbo que se proyecta sobre el tratamiento sumamente respetuoso que, hasta hace bien poco, habían recibido las disposiciones de carácter general sobre las que pendía una petición cautelar dirigida a paralizar su entrada en vigor.

Los fallos a los que nos hemos referido son reveladores de las razones prácticas que habrían llevado al Alto Tribunal a dar un golpe de timón, circunscrito, eso sí, a los litigios surgidos de la impugnación directa, bien de planes urbanísticos de alcance limitado, bien de modificaciones puntuales del planeamiento general; dejando al abrigo de la doctrina tradicional o general -conviene advertirlo la impugnación de la primera aprobación o de la revisión de los planes generales de ordenación.

Esas razones prácticas tendrían bastante que ver con la experiencia acumulada a propósito de la imposibilidad de ejecutar en sus propios términos las sentencias estimatorias, tras un prolongado proceso judicial durante el cual la ejecución del planeamiento ulteriormente invalidado se habría traducido en una transformación irreversible del espacio físico concernido.

El designio de poner punto final a tales escenarios habría llevado al Tribunal Supremo a relativizar sensiblemente el interés público o general anudado al plan impugnado; y todo ello, especialmente, en los conflictos de carácter interadministrativo o en aquellos en los que la impugnación del instrumento de ordenación pudiera basarse en la eventual lesión de otros intereses públicos relevantes.

En esa línea, la doctrina a la que nos estamos refiriendo podría resumirse en la carga que pesaría sobre los promotores del plan en litigio, en orden a acreditar convincentemente la urgencia inaplazable de las actuaciones urbanísticas o dotacionales asociadas al instrumento de ordenación controvertido y, asimismo, la imposibilidad de atender a las correspondientes necesidades públicas –siquiera provisionalmente con otros medios no susceptibles de modificar la realidad física. Sin admitir como excusa, por lo demás, la posibilidad de deferir la paralización cautelar de los efectos del plan urbanístico a la fase de impugnación de los instrumentos de gestión y ejecución de sus determinaciones.

Doctrina contundente, la del Tribunal Supremo que, además, habría llegado al extremo de no tomar en consideración en algún caso (ver la sentencia de 3 de febrero de 2009) los fines de índole particular –no precisamente altruistas que se hallarían ocultos o agazapados en la acción emprendida por los promotores de la impugnación del plan.

Ello no obstante, no parece que las razones que nos han llevado hasta el actual estado de cosas puedan justificar la misma política de medidas cautelares respecto de los planes susceptibles de legalizar irregularidades urbanísticas consumadas. Precisamente por no ser, la hibernación de tales planes, instrumento idóneo con el que evitar transformaciones del entorno físico que ya se habrían producido. Cuestión distinta es que, en tales circunstancias, la apariencia de buen derecho de la impugnación pueda ser especialmente intensa –y, por ende, determinante de la suspensión de la entrada en vigor del plan si la Administración promotora del plan no justifica u0022prima facieu0022 y de forma rigurosa, la proyección general o colectiva de los fines anudados al instrumento de ordenación.

En cualquier caso, el nuevo rumbo que se atisba en los pronunciamientos del Tribunal Supremo resulta preocupante; y ello, en la medida en que parece inscribirse en una marea general que, a su vez, más parece una reacción alérgica sin matices que una respuesta mesurada frente a los innegables déficits que venían presentando, tanto el estricto cumplimiento de la legalidad urbanística, como la fiel ejecución de las sentencias firmes dictadas con el propósito de restablecerla.

Y resulta preocupante porque, frente a una Ley de Enjuiciamiento Civil sensible a las especialidades y al detalle en sede de medidas cautelares y de ejecución de sentencias, el Orden Contencioso-Administrativo se ha visto obligado a hacer frente a la situación con un bagaje legal ciertamente magro, que obliga a los órganos jurisdiccionales a aportar grandes dosis de creatividad y de originalidad, sin que siempre el principio de proporcionalidad salga bien parado.

No sin añadir el riesgo de que ese enorme margen de maniobra del que disponemos en el ejercicio de la tutela cautelar urbanística, pueda llevarnos imperceptiblemente a involucrarnos en los conflictos y a ser los creadores de un lenguaje de u0022parteu0022.

Por ello, a mi modo de ver, una de las conclusiones que deberíamos extraer de la situación podría resumirse en, no ya la necesidad, sino en la urgencia de contar con una regulación procesal detallada a propósito de las sentencias, de las medidas cautelares y de la ejecución (pura o por sustitución) de las resoluciones judiciales recaídas en materia de urbanismo. Regulación detallada que, además, debiera venir acompañada de la identificación de las Administraciones y de los procedimientos llamados a dotar de verdadero contenido al deber de colaboración con los Tribunales y Juzgados que, tanto la Constitución, como la LJCA, imponen de forma inexcusable.

De poco servirá la contundencia y la vehemencia en los fallos principales o incidentales, o, incluso, la puesta de los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, si la autoridad moral de los pronunciamientos judiciales no se va viendo sustentada en una administración prudente, proporcionada y selectiva de la potestad jurisdiccional; fundada, ésta, en buena medida, en la existencia de medios jurídicos y técnicos suficientes e idóneos y, a su vez, inmunes al colapso mediante un uso moderado de los mismos, dirigido a poner coto a las irregularidades urbanísticas susceptibles de lesionar bienes de verdadero interés general o colectivo.

En cualquier caso, conviene que recordemos una vez más esta paradoja tan hispana que hoy en día nos está llevando a perseverar en la u0022lucha por el planeamiento urbanísticou0022, a sabiendas de que las más de las veces, aquel que estamos intentando preservar jamás ha entrado en vigor. Y ello, por no haberse acompañado la publicación oficial de las normas urbanísticas escritas, con la de los correspondientes planos de ordenación (por todas, STS 3ª5ª de 8 de octubre de 2010).

El enfoque inicial de esta cuestión debe ponerse en relación, natur...

El enfoque inicial de esta cuestión debe ponerse en relación, naturalmente, con la finalidad que justifica la adopción de las medidas cautelares: evitar que el recurso pierda su finalidad legítima. Esto es, que una vez recaída sentencia que declare la nulidad del acto o disposición impugnado aquella sea ejecutable.

En numerosas ocasiones a los largo de los años en que vienen publicándose estos comentarios ha surgido el tema de las dificultades de ejecución de las sentencias en el ámbito urbanístico (en general, la ejecución es una pesadilla, pero en el ámbito urbanístico más). La constatación de este problema ha hecho reflexionar acerca del automatismo en la negativa a la adopción de medidas cautelares en el campo urbanístico, especialmente en los sectores de planeamiento y gestión. Por tanto, considero que es muy oportuno abordar el tema de las medidas cautelares para intentar vislumbrar si en el momento presente existe base para una modificación de los criterios que comúnmente se vienen siguiendo por los órganos jurisdiccionales.

El punto de partida que propone el coordinador es idóneo. La posición de recientes sentencias del Tribunal Supremo en relación con la adopción de medidas cautelares en asuntos en que el planeamiento se encontraba concernido. En el examen de las sentencias de 17 de julio de 2008 y 3 de febrero de 2009, lo primero que llama la atención, y no es crítica, es que en la segunda de ellas se entra intensamente en la cuestión de la apariencia de buen derecho (FJ 5º), con un análisis de las circunstancias del caso que da la impresión de ir más allá de los supuestos en que se admite generalmente su aplicación: nulidad de pleno derecho, jurisprudencia reiterada que la Administración se resiste a aplicar y actos de aplicación dictados con base en una disposición declarada nula. Pero sólo voy a dejar enunciada esta referencia al fumus porque creo que el punto central del comentario se encuentra en la ponderación de los intereses en presencia.

En este sentido, entiendo que las sentencias citadas no introducen novedades revolucionarias porque, en definitiva, la decisión a favor de la adopción de la medida cautelar se hace tras valorar los intereses implicados pero, en ambos casos, estos son generales. En una, la atención sanitaria de la población frente a la protección del suelo rústico y cultura. En la otra, en que litigan dos administraciones públicas -Ayuntamiento contra Comunidad Autónoma-, en que se valora de manera especial el interés público cuya protección y defensa debe perseguir la actuación de ambas.

Por tanto, cuando los intereses que se encuentran implicados sean el público y el privado, no creo que estas sentencias den base para una modificación de criterios, de manera que en el juicio de ponderación seguirá prevaleciendo el interés público representado por la actuación urbanística de planeamiento o gestión frente al particular del recurrente que, con la consabida coletilla, u0022siempre podrá ser económicamente compensadou0022

La situación de crisis económica, sin embargo, sí que puede abrir el camino a otro tipo de soluciones en trámite cautelar. Cuando se utiliza el argumento de que los perjuicios económicos siempre podrán ser compensados económicamente se está pensando en una Administración solvente. Hoy, desgraciadamente, es patente que la Administración está pasando apuros. Es evidente que, a pesar de ello, no resulta proporcionado dar lugar a la suspensión de la actividad administrativa sobre la base de que la Administración lo tendrá difícil para pagar los perjuicios que puedan derivarse de la ejecución inmediata para el particular-litigante vencedor. No obstante, lo que sí que parece razonable es que se puedan adoptar medidas de diferente naturaleza. Si admitimos en el inicio del procedimiento que la cosa puede acabar en indemnización y que son notorias las dificultades de pago en trámite de ejecución, resulta lógico que se tomen cautelas, ya, para evitar que un futuro pronunciamiento de naturaleza económica devenga inejecutable. A tal fin sería admisible la anotación preventiva de embargo sobre bienes patrimoniales de la Administración. Procede recordar que como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1998, los bienes patrimoniales no afectados al uso o servicio público son susceptibles de ser embargados. La localización de estos bienes puede hacerse a través del Registro de la Propiedad en el que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Pública, es obligatoria la inscripción de los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales.

En cualquier caso, como el tema de las medidas cautelares ha de ponerse en relación estrecha con la ejecución, me parece oportuno hacer unas precisiones sobre la función del juez contencioso-administrativo en la ejecución de sentencia. Precisamente, los problemas de ejecución son de lo más frecuente en el terreno urbanístico y se dan, precisamente, por la dificultad que al inicio del procedimiento tiene la adopción de medidas cautelares. El juez contencioso debe tener esto muy presente. En el momento en que se pidió la suspensión de la actuación administrativa el juez confió plenamente en que la Administración estaba actuando de acuerdo con la legalidad persiguiendo la realización de intereses públicos. Tras la tramitación del procedimiento, la sentencia pone de manifiesto que la actuación administrativa era ilegal, pero las consecuencias materiales de su ejecución ya se han desplegado así que, en la mayoría de los casos, no es posible volver atrás y se desemboca en la solución de la compensación económica a través del cauce de la declaración de imposibilidad de ejecución y fijación de indemnización sustitutoria del artículo 105 LJ.

Estos casos se dan con frecuencia en los juzgados y salas y su estructura es siempre bastante similar. Supongamos que se impugna un proyecto de reparcelación. Esta impugnación suele ser muy compleja porque va integrar normalmente cuestiones relacionadas con la impugnación indirecta del instrumento de planeamiento que le da cobertura, con el proyecto de urbanización en que se concretan los costes de urbanización y el propio proyecto de reparcelación en que se especifica la participación en los beneficios y cargas. En el desarrollo del procedimiento la actora habrá desplegado una intensa actividad probatoria porque muchas de las cuestiones a debatir son de naturaleza técnica. Supongamos que el argumento de la impugnación indirecta es eficaz y se estima el recurso por esta circunstancia, de manera que todo el tema económico de valoraciones, costes y adjudicaciones queda sin juzgar, aunque se ha practicado prueba completa. Tras el agotamiento de las diferentes instancias, 5 ó 6 años después, la sentencia estimatoria entra en fase de ejecución pero la realidad está tan alterada que se declara inejecutable y se abre el cauce de fijación de indemnización sustitutoria del artículo 105 LJ.

Aquí es ya cuando las pesadillas del litigante vencedor llegan al límite. Normalmente, lo que sería de esperar entre sujetos con un mínimo de consideración es que el perdedor, a quien se le ha declarado expresamente que ha actuado ilegalmente, actuase con humildad e intentase que el administrado vencedor, y que no puede lograr la ejecución de la sentencia en sus propios términos por causas sólo imputables a la Administración, tuviese los mínimos padecimientos. Pero no. Lejos de eso, a veces, da la sensación de que la Administración no soporta haber perdido, la situación se pone virulenta, y comienza una lucha encarnizada para desacreditar al vencedor de tal manera que da la impresión de que quien ha perdido es quien ganó. Es bastante normal en esta patología que la Administración durante la sustanciación de la fase declarativa haya sido totalmente pasiva, incluso sin acudir a las ratificaciones de informes periciales, y en fase de ejecución empiece a aportar documentos e informes técnicos preparados, y convenientemente adaptados para la ocasión, con el fin de crear confusión y conseguir que todo el debate contradictorio seguido en la fase declarativa quede en nada.

Esto, que es totalmente rechazable en la actuación de quien constitucionalmente debe actuar con objetividad y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, lo es todavía más cuando es el juez contencioso, que tiene el deber de velar por que el principio de tutela judicial sea efectivo, el que da respaldo a tales actuaciones. A veces se admiten informes de última hora de la Administración que, sin ser siquiera sometidos a contradicción, sirven de fundamento para la fijación de indemnizaciones irrisorias. Lamentable y absolutamente devastador para el crédito del sistema judicial.

La reflexión que quiero hacer es la de que, si bien es cierto que los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa a la hora de ponderar en el trámite cautelar la contraposición entre intereses públicos y privados naturalmente nos inclinemos por la prevalencia del primero, una vez declarada la actuación ilegal de la Administración, en trámite de ejecución de sentencia, hemos de tener la sensibilidad necesaria para otorgar tutela efectiva al recurrente vencedor. Las potestades administrativas que invisten a sus actos de la presunción de legalidad se agotaron en la vía administrativa. En vía judicial esas potestades no existen, y menos en una fase de ejecución derivada de la declarada actuación ilegal de la Administración. Bastante limitada está la actuación judicial en ejecución como para que se añadan privilegios no conferidos a la Administración por el Ordenamiento.

Buena muestra de que en ejecución debe atarse la rienda corta es la línea jurisprudencial a que el coordinador se refiere y que sienta la imposibilidad de modificar el planeamiento a los solos efectos de perseguir la legalización de irregularidades urbanísticas. No es de recibo que a la Administración, tras el calvario de un procedimiento en el que resulta vencida, se le den oportunidades de alterar las cosas de manera que el litigante vencedor se vea burlado y resulte que todo su esfuerzo, económico y personal, ha sido estéril.