¿Pueden arbitrarse medidas de investigación tecnológica, en orden a la ejecución de una sentencia condenatoria, si el penado no está a disposición judicial?

Una primera aproximación a la cuestión planteada de...

Una primera aproximación a la cuestión planteada desde una interpretación gramatical y sistemática, permite concluir, en mi opinión, que, si estas medidas se denominan medidas de investigación tecnológica, la norma contempla exclusivamente la adopción de medidas de investigación tecnológica durante la instrucción de las causas o, en el caso de alguna de ellas, durante la fase de investigación preprocesal. Así no sería posible el recurso a estas medidas en momentos procesales distintos o con fines distintos. A esta conclusión apuntan los principios rectores de la adopción de estas medidas referidos en el art.588 bis a de la LECrim -EDL 1882/1 antes referido.

Precisamente el art.588 bis a.2 -EDL 1882/1 dice que «El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva».

En este sentido la STS núm 272/2017, de 18 de abril -EDJ 2017/49674 dispone que: «los poderes públicos no pueden inmiscuirse en la intimidad de los sospechosos, interceptando sus comunicaciones, con el exclusivo propósito u objeto de indagar a ciegas su conducta, por lo que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas tiene que estar siempre relacionada con la investigación de un delito concreto al menos en el plano indiciario».

Esto significa que está vedada la adopción prospectiva de una medida de investigación que limite derechos fundamentales porque ello «supondría conceder autorizaciones en blanco» -STS núm 393/2012, de 29 de mayo -EDJ 2012/109330- y añade «antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales».

Sobre el principio de idoneidad en el apado 2.b del art.588 quater b -EDL 1882/1-referido a la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos se dice que tales dispositivos solo podrán autorizarse cuando «pueda racionalmente preverse que aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor».

El TS ha señalado que la medida resultará idónea cuando aparezca adecuada a los fines de la instrucción -SSTS núm 85/2017, de 15 de febrero -EDJ 2017/9043 y 993/2016, de 12 de enero de 2017 -EDJ 2017/1268- o cuando permita seguir avanzando en la misma -STS núm 982/2016, de 11 de enero de 2017 -EDJ 2017/938--. El TC, por su parte, considera idónea la medida cuando es susceptible de conseguir el objetivo propuesto -STC núm 207/1996, de 16 de diciembre -EDJ 1996/9681--, considerando la idoneidad como una de las tres exigencias del principio de proporcionalidad: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto -SSTC núm 173/2011, de 7 de noviembre -EDJ 2011/258868 y 115/2013, de 9 de mayo -EDJ 2013/75486--.

Por lo que se refiere a los principios de excepcionalidad y necesidad el art.588 bis a, apado 4 LECrim -EDL 1882/1 define conjuntamente los principios de excepcionalidad y necesidad. Se dice que &ldquoEn aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad sólo podrá acordarse la medida:

a cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

b cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida».

Estos principios de necesidad y excepcionalidad, a su vez, aparecen íntimamente conectados con el principio de proporcionalidad. En palabras del TC, se trata de los diversos elementos que integran el principio de proporcionalidad -SSTC núm 173/2011, de 7 de noviembre -EDJ 2011/258868 y 115/2013, de 9 de mayo -EDJ 2013/75486--, que interactúan «a modo de esclusa del siguiente, de manera que la ausencia de cualquiera de ellos relevaría de la necesidad de examinar los restantes» -STC núm 973/2013, de 21 de julio-. Por lo tanto, primero habrá que determinar que la medida es idónea para la obtención de resultados relevantes para la investigación, para después valorar si no puede adoptarse otra medida menos gravosa de forma que se entienda como necesaria en el caso concreto y, una vez superados estos filtros, analizar su proporcionalidad en sentido estricto.

Como indica la STS núm 104/2011, de 1 de marzo -EDJ 2011/16415-, este tipo de medidas suponen un sacrificio para un derecho fundamental, lo que determina que el recurso a las mismas debe ser excepcional y no rutinario. En este sentido, la STS núm 279/2017, de 19 de abril -EDJ 2017/50928-, justifica su adopción porque no se alcanza otra línea de investigación lícita.

A su vez el apado 5 del art.588 bis a -EDL 1882/1-: «Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho».

Una segunda aproximación a la cuestión ahora desde una perspectiva constitucional y en concreto a partir de los derechos fundamentales proclamados en la Constitución Española permitiría, en mi opinión, concluir igualmente que no es posible la adopción de estas medidas en fase de ejecución para la localización del penado. Y ello porque quien ha sido condenado por Sentencia firme a pena privativa de libertad tiene limitado un derecho fundamental que es el derecho a la libertad recogido en el art.17 de la CE -EDL 1978/3879-. En ningún caso, tiene limitados los derechos del art.18 de la CE -EDL 1978/3879-. Y lo mismo debe concluirse si se le hubieran impuesto otras penas de otra naturaleza y por supuesto medidas de seguridad. Por tanto, en fase de ejecución la localización del penado debe sujetarse a los medios que están expresamente previstos.

El cumplimiento de los fines de la Administración de Justicia...

El cumplimiento de los fines de la Administración de Justicia, en lo que se refiere a la labor jurisdiccional, especialmente en el ámbito penal, en ocasiones podrá colisionar con los derechos fundamentales reconocidos a los ciudadanos en la Constitución. Pero no podemos perder de vista que es una colisión entre una actuación jurisdiccional de rango constitucional y derechos individuales, igualmente constitucionales.

El Legislador, tanto el constitucional como el ordinario, tiene prevista dicha colisión en el cumplimiento de la función jurisdiccional, estableciendo, fundamentalmente, los casos en que podrá interferirse/dejar sin efecto ciertos derechos constitucionales -libertad, derecho a la intimidad, derecho al secreto de las comunicaciones, en cualquiera de las variables de la misma, a la indemnidad corporal, inviolabilidad del domicilio, de la libertad de deambulación, etc-, regulando los casos en que puedan limitarse en función del bien jurídico en colisión y la proporcionalidad de la medida empleada entre el fin buscado y la limitación del derecho fundamental.

Todo lo anterior, pasa por el filtro y garantía de la autorización judicial y su control.

Lo anterior tiene un desarrollo positivo, especialmente en el Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando nos encontramos en la fase de averiguación del delito y el aseguramiento de las pruebas, así como del cuerpo del delito.

Pero, ciertamente, no hay un traslado de dichas previsiones y garantías, en particular, a la fase de ejecución, que es en la que se plantea la cuestión formulada.

Un elemental sentido de la lógica, nos debe llevar a afirmar que, en la fase de ejecución, para la que puede ser necesaria para cumplir la sentencia impuesta, la detención y puesta a disposición del Juez o Tribunal del declarado culpable en firme, cuando éste se encuentra en paradero desconocido, se tengan que desplegar una nueva fase de investigación para lograr dicho fin.

Dicha investigación no tiene más restricciones que las que puedan darse en la fase de instrucción, pues, por una parte, como ya hemos expuesto, está amparada en el cumplimiento de una competencia y obligación atribuida a los Jueces y Tribunales y por otra parte se actúa sobre un individuo que ya no goza de la presunción de inocencia, con lo que esto significa: el condenado tiene la obligación de pasar, voluntariamente o no, por el cumplimiento de lo acordado en la sentencia, sin perjuicio de que esto no significa que quede privado de otros derechos también constitucionales o reconocidos en las leyes -respeto a la vida, dignidad, etc.-

Para lo anterior, lógicamente, podrán y deberán emplearse los medios personales y tecnológicos de que se dispongan -que son los mismos que en la fase de instrucción-, con las restricciones contenidas para su empleo en la legislación aplicable, lo que determinará en ocasiones que los medios tecnológicos a emplear, en la medida en que sean invasivos de facetas ampradas por derechos fundamentales, deban requerir una autorización judicial, que deberá proveer a su necesidad y proporcionalidad, tomando como referencia el propio contenido de la sentencia condenatoria.

En conclusión. En mi opinión no sería lógico que no pudieran utilizarse los medios tecnológicos, previstos y admisibles en nuestro ordenamiento para cumplir con el mandato de hacer cumplir las sentencias firmes, cuando para una fase, en definitiva, provisional como es la de instrucción, sí se pueden utilizar.

El sujeto amparado por derechos fundamentales que puedan verse limitados, no se encuentra en la misma situación que en la fase de instrucción, cuando su inocencia se presume y no ha sido destruida. Tiene, por el contrario, la obligación de someterse al cumplimiento de una sentencia firme, que ha sido dictada por el único órgano constitucional con competencia para el mismo, el judicial, a través del Juez o Tribunal competente, determinado por la ley.

Dicha función, en cuanto que es reflejo y finalidad del efectivo Estado de Derecho, establecido en el art.1 de la Constitución -EDL 1978/3879-, prevalece sobre otros derechos constitucionales, con las limitaciones que el propio texto constitucional impone, para lo que es fundamental la labor de garantía que realizan los Jueces y Tribunales, ya sea el órgano sentenciador, ya el de ejecución de la sentencia.

El problema reside en los medios que pueden utilizarse para tal fin, te...

El problema reside en los medios que pueden utilizarse para tal fin, teniendo en consideración que las medidas de investigación tecnológica comprendidas en la LO 13/2015 -EDL 2015/169144-, no amparan su utilización en estos supuestos.

Sin embargo, al tiempo de analizar escuetamente alguna de las medidas, vamos a proponer algunas lecturas que pudieran arrojar algo de luz. Aunque, en todo caso, habrá de ser, si no la norma, la jurisprudencia quien solvente este vacío legal.

Desde la entrada en vigor de la LO 13/2015 -EDL 2015/169144 se da cobertura legal a las medidas de investigación tecnológica. Esta norma procesal establece mecanismos de investigación que, como la interceptación de las comunicaciones telemáticas, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, o el registro remoto sobre equipos informáticos, hacen uso de medios tecnológicos en aras a investigar el delito. Sin embargo, la regulación con que contamos resulta insuficiente en muchos casos al no recoger de forma exhaustiva todos los posibles supuestos de necesidad de medidas para realizar la investigación criminal incurriendo en vacíos legales que, de nuevo, habrán de suplirse por la jurisprudencia.

En efecto, uno de esos supuestos, sería el que se plantea en cuanto a la posibilidad de autorizar cualquiera de estas medidas en la fase de ejecución de una resolución judicial, para localizar al penado, en situación de busca y captura.

El primer escollo que encontramos resulta de la circunscripción y límite que impone la LECrim -EDL 1882/1 al indicar que estas medidas de investigación tecnológica en la LECrim tienen exclusivamente por objeto la adopción de esta clase de medidas durante la instrucción de las causas penales o, en el caso de alguna de ellas, durante la fase de investigación preprocesal.

En consecuencia, no será posible el recurso a alguna de estas medidas en momentos o con fines distintos, como sería el caso de adoptarse en la fase de ejecución de sentencia.

Sin embargo, pueda resultar de interés alguna de las siguientes cuestiones:

En relación a Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen como proclama expresamente el preámbulo de la LO 13/2015 -EDL 2015/169144-, con esta medida, no se produce afectación a ninguno de los derechos fundamentales del art.18 de nuestro texto constitucional -EDL 1978/3879-. Por ello resultaría innecesaria la autorización judicial para su utilización por la Policía Judicial. Lo que determinará, por lo tanto, la necesidad de autorización judicial será que afecte a algún derecho fundamental -inviolabilidad domiciliaria, intimidad, secreto de las comunicaciones o protección de datos-, por lo que queda limitado el ámbito de aplicación de la medida por simple iniciativa policial, al resto de los supuestos. El criterio que determina si afecta o no el derecho fundamental no va a ser el lugar donde se coloque el dispositivo de captación de la imagen -público o privado-, sino el lugar o espacio público o privado donde se encuentre el sujeto objeto de la grabación será este lugar, bien por estar protegido por la inviolabilidad domiciliaria, bien por generar una razonable expectativa de privacidad -por ejemplo, el aseo de un establecimiento público-, el que determine la naturaleza y alcance de la medida.

El art.588 bis a LECrim -EDL 1882/1 comienza la regulación de las diligencias de investigación tecnológica sentando la obligación de que su adopción esté sujeta a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. Esta regulación se comparte con la contenida en LO 4/1997, de 4 de agosto -EDL 1997/24223-, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, porque en su art.1 se autoriza la utilización por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de videocámaras para grabar imágenes y sonidos en lugares públicos. En este caso, la diferencia entre ambas normas radica en que mientras que el objeto de la LECrim es la investigación y persecución de un delito concreto, la LO 4/1997 tiene por finalidad el mantenimiento de la seguridad y la prevención de delitos en lugares públicos. La función preventiva de la LO 4/1997 no impide, sin embargo, que las grabaciones realizadas bajo su amparo puedan incorporarse a un procedimiento penal en aquellos casos en los que llegaran a constituir pruebas o indicios de actividad delictiva. ¿Y por qué no?: localización de penado en situación de busca y captura.

Tampoco se incluyen en el ámbito de aplicación del art.588 quinquies a las grabaciones que se realicen al amparo de las previsiones contenidas en la Ley 5/2014, de 4 de abril -EDL 2014/41595-, de Seguridad Privada. Estas grabaciones estarán a cargo de vigilantes de seguridad y no pueden tomar imágenes y sonidos de espacios públicos o de acceso público. &ldquoLas grabaciones realizadas por los sistemas de videovigilancia -conforme al art. 42 de la Ley no podrán destinarse a un uso distinto del de su finalidad. Cuando las mismas se encuentren relacionadas con hechos delictivos o que afecten a la seguridad ciudadana, se aportarán, de propia iniciativa o a su requerimiento, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes, respetando los criterios de conservación y custodia de las mismas para su válida aportación como evidencia o prueba en investigaciones policiales o judiciales&rdquo. -Piénsese en la fuga de un penado fugado y extremamente peligroso que pueda poner en peligro la seguridad ciudadana-

En cuanto a la Utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y de localización, los arts.588 quinquies b y 588 quinquies c LECrim -EDL 1882/1 regulan la posibilidad de utilizar dispositivos técnicos de seguimiento y localización en la investigación de comportamientos delictivos. Y alcanza únicamente a aquellos dispositivos técnicos que permitan la geolocalización, pero sin incluir otros datos, como podrían ser la imagen o el sonido.

Es cierto que estas medidas inciden y afectan a en la intimidad de cualquier persona que alguien pueda conocer su ubicación espacial. Y ello a pesar de que la incidencia en el derecho a la intimidad se produce también en el caso de los simples seguimientos policiales llevados a cabo personalmente y sin el uso de ningún dispositivo electrónico de apoyo. Por ello se exige la previa autorización judicial en los casos de seguimiento y localización mediante el uso de tales dispositivos y no así los simples seguimientos personales. También sería necesaria la autorización judicial para la colocación del dispositivo.

Ahora bien, no todas las comunicaciones que se produzcan a través de canales cerrados deben considerarse incluidas dentro del ámbito de protección del art.18.3 CE -EDL 1978/3879-. La Constitución protege únicamente las comunicaciones entre personas y no entre máquinas. Esto hará que ciertas comunicaciones que pueden producirse desde un terminal telefónico generando datos de geolocalización no entren en el ámbito de protección del secreto de las comunicaciones. Se incluirían aquí, por ejemplo, las comunicaciones que automáticamente y sin intervención humana se producen entre un terminal telefónico y, por ejemplo, las redes wifi y, sobre todo, los datos de geolocalización que generan determinadas aplicaciones informáticas para telefonía móvil. A pesar de la limitación de la intimidad que a través de los dispositivos técnicos de seguimiento y localización se produce, se trata, por regla general, de intromisiones de baja intensidad. No obstante, nuevamente nos encontramos con el escollo respecto de la necesidad de la autorización judicial, siempre necesaria en estos casos al imponerla el art.588 quinquies b, aunque su justificación podrá ser acorde a esta menor afectación.

El art.588 quinquies b -EDL 1882/1 condiciona la posibilidad de utilizar los dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización a la concurrencia de acreditadas razones de necesidad y a que la medida resulte proporcionada. Parece que ambas razones serían de aplicación al caso que es objeto de análisis. Sin embargo, la medida estará también sujeta a los de especialidad, idoneidad y excepcionalidad que, con carácter general, establece el art. 588 bis a para todas las medidas de investigación tecnológica. Razones que, a mi juicio, en términos generales, también concurren.

El principio de necesidad requerirá, en estos casos, que la investigación ponga de manifiesto que el uso de los dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización contribuyen a avanzar en el descubrimiento de los comportamientos delictivos que se investigan. Pero también dónde se encuentra un penado que está impidiendo con su comportamiento, la ejecución de una resolución judicial que ha adquirido firmeza.

El principio de proporcionalidad, por su parte, exigirá que la resolución judicial lleve a cabo un juicio de ponderación en el que concluya que los beneficios para la investigación que resulten del uso de esta medida sean superiores a la limitación del derecho a la intimidad que con ella se produce.

Hemos indicado que la limitación del derecho a la intimidad que resulta del uso de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización puede ser considerada de baja intensidad. Esta circunstancia ha de ser especialmente tenida en cuenta a la hora llevar a cabo el juicio de proporcionalidad de la medida y, en consecuencia, deberán rebajarse también las exigencias en cuanto a la gravedad del comportamiento delictivo investigado, llegando a señalar el informe del CGPJ al Anteproyecto que, en atención al escaso grado de afección del derecho a la intimidad, el solo hecho de la intervención judicial es por sí mismo una garantía que satisface las exigencias constitucionales. Este es el motivo por el que el legislador, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas de investigación tecnológica, no haya limitado la aplicación de ésta a determinados comportamientos delictivos que presenten una especial gravedad. Por lo tanto, puede considerarse que la medida que se analiza podría albergar la posibilidad de su utilización en la localización de un penado fugado de la justicia.