I. Reflexiones iniciales
En un bellísimo opúsculo, que rebosa sabiduría y humanidad - “Las miserias del proceso penal”- un CARNELUTTI ya maduro, desde la atalaya que le proporcionaban sus largos años de docencia, de investigación y reflexión, y también de ejercicio profesional, escribió: “La gente cree que el proceso penal termina con la condena, y no es verdad; la gente cree que la pena termina con la salida de la cárcel, y no es verdad; la gente cree que el ergástulo es la única pena perpetua y no es verdad. La pena, si no propiamente siempre, en nueve de cada diez casos, no termina nunca”.
La idea, debidamente adaptada, sirve de adecuado pórtico de estas líneas sobre el sistema de punición del concurso real de delitos. La he evocado en otras ocasiones abordando esta misma temática. Estas modestas notas, de hecho, en buena medida, no hacen más que actualizar y reproducir reflexiones anteriores, tanto escritas como orales, sobre esa materia. Desde los inicios de mi desempeño profesional como Fiscal, allá por mediados de los años ochenta, despertó mi atención: intuía que encerraba algo de caprichoso, voluntarista, aleatorio el régimen de sanción del concurso real de delitos estatuido en el art.76 CP -EDL 1995/16398-. Los resultados que derivaban de la aplicación estricta de la ley arrojaban a veces resultados no ya insatisfactorios, sino también inhumanos e injustos. Pronto comprobé, a base de resolver asuntos, que era más que una intuición; que el sistema era altamente insatisfactorio. Me sirvió de acicate para estudiar y reflexionar y también para discurrir sobre eventuales fórmulas alternativas. No he conseguido pergeñarlas.
Vuelvo a volcar ahora, enriquecidas en algunos puntos y acompañadas de alguna novedad jurisprudencial, una parte de esas reflexiones.
Me interesa enfatizar que se trata de ideas que han nacido casi exclusivamente de la práctica -primero como Fiscal, en los últimos años como Magistrado; y tanto en juzgados y Audiencias, como en el Tribunal Supremo-. No beben de estudios teóricos, sino de la praxis. Son ideas poco académicas. No quiero ni disimular ni confundir al lector. Por eso, deliberadamente, huyo incluso de darles una apariencia dogmática, y descarto la introducción de citas. Y las referencias jurisprudenciales serán las absolutamente imprescindibles. Eso no significa que no haya manejado la bibliografía especializada que recojo en un apartado final.
Omitiré por esa misma razón la exposición de la evolución histórica, legislativa y jurisprudencial; o del derecho comparado (en este punto, estamos ante una carencia del autor, y no solo ante una estrategia metódica). Focalizo la atención en lo que es dar cuenta del estado actual de la doctrina del Tribunal Supremo, a la que se ajusta la praxis generalizada y algunas ideas sobre los fundamentos y raíces de esa doctrina jurisprudencial; y sobre una plausible reforma, reforma que considero necesaria; así como mecanismos que podría ofrecer el ordenamiento vigente para, al menos, paliar algunas de las disfunciones del sistema.
El pensamiento de CARNELUTTI que servía de preámbulo a estas líneas -el proceso penal acaba con la sentencia- está muy enraizado en la mente de muchos jueces, fiscales, abogados y, en general, prácticos del derecho penal. Tampoco es ajena esa equivocada idea al mundo de la Academia, aunque es justo reconocer que en los últimos años han aparecido interesantes estudios sobre ejecución penal en general, y, más en particular penología en los concursos y singularmente sobre el art.76 del texto punitivo -EDL 1995/16398-.
El proceso no finaliza con la condena. Después se toman decisiones tan o más relevantes que las que ocupan la sentencia. Esta no supone un punto final a los problemas penales que pueden aparecer implicados. Es solo un punto y seguido. Con la sentencia condenatoria tan solo se abre una puerta a una nueva dependencia repleta de cuestiones –también de aplicación de normas de derecho penal sustantivo, de enjuiciamiento propiamente dicho- que en ocasiones son más determinantes y trascendentes que, por ejemplo, la apreciación o no de la alevosía; o la estimación de una atenuante; o la definitiva calificación penal y opción individualizadora. La reivindicación del derecho penitenciario en las últimas décadas –a nivel doctrinal, legislativo y también orgánico con la constitución de la ya bien consolidada y asentada jurisdicción de vigilancia penitenciaria- ha paliado el crónico olvido de la fase de ejecución, solo en parte. Quedan muchas instituciones que por estar ubicadas en esa injustamente desdeñada etapa han sido relegadas por estudiosos y prácticos. Destaca entre ellas la acumulación de condenas regulada en el art.76 CP -EDL 1995/16398-. Felizmente esa Cenicienta ha sido redescubierta en la jurisprudencia que en los últimos años ha sentado criterios unificadores interpretando la confusa norma; y en la doctrina donde han aparecido monografías que enmiendan un olvido secular.
Ese incidente u operación de acumulación, aunque ubicado cronológicamente en la fase de ejecución no es propiamente ejecución; es declaración, enjuiciamiento. Ni estudiosos, ni la jurisprudencia, ni la praxis –donde se observaban llamativas divergencias en la aplicación de esa técnica de concreción penológica y un muy generalizado desconocimiento en el foro- prestaban demasiada atención a ese instituto ni a las numerosas cuestiones que plantea, tanto a nivel de operatividad práctica como en estratos previos de principios y fines del Derecho Penal. Se va tomando conciencia ahora, por contraste, de que muchas veces de cómo se interprete y aplique el art.76 CP -EDL 1995/16398- depende que se cumplan cinco o doce años de prisión; cuatro o siete años; quince o veinticinco; seis o dieciséis años.
Mi pensamiento sobre la interpretación del art.76 CP -EDL 1995/16398- ha ido variando a lo largo del tiempo, a veces por mor de reformas legislativas; pero, sobre todo, por la persistente sensación de que el modelo es muy insatisfactorio. Reclama correctivos. He llegado a convencerme de que, en último término, solo son factibles a través de reformas legislativas. Cualquier otro intento o abrirá agujeros difíciles de tapar o no acabará de ahuyentar la insatisfacción. De cualquier forma, se me antoja muy complicado encontrar el mecanismo adecuado si se quiere mantener un equilibrio plausible y no abrir paso a incongruencias o insoportables comparaciones.
Las disfunciones y dificultades se paliarían en gran medida si se imprimiese celeridad a la justicia penal, si se acabase con esa cronificada lentitud que dilata los periodos entre la comisión del hecho y su enjuiciamiento; entre su enjuiciamiento y la ejecución. Esa extendida cronología provoca una sucesión muy irregular de hechos y condenas que, de pronto, agotados los recursos y enjuiciados ya todos, han de ejecutarse de forma conjunta; pero no siempre, en cambio, de forma acumulada. Si la distancia temporal entre el hecho delictivo y la ejecución de la pena fuese inferior los problemas derivados de esos concursos reales dispersos en varios procesos, si no desaparecerían, al menos, se reducirían notablemente.
II. Acumulación jurídica de penas: su finalidad humanizadora
Se ha discutido hasta la saciedad sobre la prisión permanente revisable y su conformidad o no con el art.25 CE -EDL 1978/3879-, desde que se anunció su introducción en el Código Penal. No se reparó en que, mientras se producía esa polémica dogmática, política y académica, nuestros centros penitenciarios alojaban a más de doscientos penados con liquidaciones de condena por encima de los treinta años, y en ocasiones muy por encima del tiempo razonable de duración de una vida, como consecuencia de las limitaciones de las fórmulas de acumulación jurídica del art.76 -EDL 1995/16398-. Eran los grandes olvidados, para los que en algunos casos –al menos teóricamente- la prisión permanente revisable podría constituir paradójicamente legislación ¡más favorable! Y, por tanto, de aplicación retroactiva, aunque el Tribunal Supremo intentase convencernos -y convencerse- de que no era sí (STS 298/2017, de 27 abril -EDJ 2017/48263-).
Se detectan ciertas gotas, no ya de hipocresía o candidez, sino de puro desconocimiento, muestra de ese arrinconamiento de la acumulación jurídica en el debate penal, cuando se subraya de forma solemne y apodíctica la imposibilidad constitucional de una pena de prisión permanente, aunque sea revisable, ignorándose que en la práctica nuestro sistema penal viene consintiendo la permanencia en prisión durante periodos de tiempo muy superiores a la previsible duración de cualquier vida humana. Esas penas enlazadas, además, suelen recaer no precisamente sobre los autores de los delitos más graves en el imaginario social (terrorismo, grandes asesinatos). Van ligadas a tipologías delincuenciales mucho más domésticas: reincidentes y habituales durante un periodo juvenil que van sufriendo condenas escalonadas (ejemplos repetidos: atracadores o autores de múltiples robos con fuerza) que no se ejecutan de manera ágil lo que levanta barreras para la acumulación; homicidas que han quebrantado su condena o han vuelto a delinquir durante un permiso... Cualquier persona familiarizada con el mundo penitenciario sabe de liquidaciones de condena en que la fecha de extinción real se sitúa mucho más allá de los veinte y, a veces, de los treinta o cuarenta años de estancia ininterrumpida en prisión.
Felizmente la pena de muerte va desapareciendo del arsenal punitivo de casi todos los países occidentales. Fue erradicada hace años de nuestro derecho también en el ámbito del derecho penal militar, lugar al que la Constitución la había relegado. Nuestra conciencia de ciudadanos de un país occidental donde la pena de muerte está abolida podría quedarse totalmente tranquila: sería una vana ilusión. Que no exista ni pena de muerte ni cadena perpetua, al menos en su forma más simple, grosera y clásica, no debiera servirnos de coartada para taparnos los ojos ante situaciones penales que pueden ser tan lesivas de la dignidad humana como la pena de muerte o la prisión a perpetuidad.
Hace unos años saltaba a la prensa una noticia que hacía pensar en ello. A mí me hizo reflexionar, desde luego. Guardé entre mis papeles el recorte periodístico. Las llamadas a restablecer la pena de muerte suelen proceder de familiares de víctimas o de una opinión pública indignada por crímenes execrables. Pues bien, un grupo de presos franceses condenados a cadena perpetua en Clairvaux conseguían que llegase a los medios una carta en la que se unían de forma desconcertante a esa petición: "Nosotros, los sepultados en vida a perpetuidad del centro penitenciario más seguro de Francia pedimos el restablecimiento efectivo de la pena de muerte para nosotros". Era el grito de unos hombres sin esperanza: "Desde el momento en que se nos condena a una perpetuidad real, sin ninguna perspectiva efectiva de liberación (…), preferimos acabar de una vez por todas en vez de vernos morir a fuego lento, sin esperanza de ningún porvenir".
La pena de cadena perpetua puede ser más dura que la pena capital. Llama la atención que culturas que rechazan de plano la condena a muerte como un atentado a la dignidad humana admitan sin pestañear las penas de larguísima duración, incluida la cadena perpetua (con ese nombre o sin él). Una sociedad verdaderamente humana ha de tratar a todos como recuperables. Ese componente me parece irrenunciable. Otra cosa es que finalmente no se alcance el objetivo buscado y no siempre asequible de la reinserción.
Legalizada la eutanasia en nuestro ordenamiento, han aparecido otras situaciones paradójicas que parecen destapar contradicciones en el sistema, como la que apunta esa sorprendente reivindicación de unos presos en el país vecino. Ya había pasado alguna vez en Bélgica: un condenado a cadena perpetua reclamaba la eutanasia, antes de estar permitida en ese país. Para hacerla posible, ante la negativa de las autoridades belgas, pedía el traslado al sistema penitenciario holandés donde sí se hubiera acogido esa petición (una pena de muerte a la carta). En los últimos meses hemos visto en España cómo el acusado por unas muertes en un enfrentamiento con fuerzas de orden público, de la que salió también malparado, era sometido a eutanasia a petición propia pese a la oposición ¡de las víctimas! cuya aspiración era su enjuiciamiento; no su eutanasia (“ajusticiamiento” sin juicio). Y, recientemente, a un interno condenado a muchos años de prisión por hechos muy graves que han quedado para la historia de este país, se la ha denegado su petición de eutanasia.
El discurso sobre lo que son los "tratos inhumanos o degradantes" prohibidos por la Constitución (art.15) -EDL 1978/3879- no es pura especulación o un tema superado en los países occidentales. Es un debate real, con inmediatas consecuencias prácticas. Se ha progresado en materia de derechos humanos en la aplicación del derecho penal. Pero es preciso mantener una cierta tensión: la contemplación de esos avances, reales, puede conducir al conformismo, a olvidar que subsisten terrenos y situaciones, a veces más difícilmente conciliables con la dignidad de la persona que otras ya erradicadas, y a la que podemos poner en sordina.
La pirueta argumental que sirvió al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 7 de julio de 1989 -EDJ 1989/12020- para declarar contraria al Convenio la extradición por parte de Gran Bretaña de Jens Soering a Estados Unidos ayuda a ilustrar esta idea.
Soering, de nacionalidad alemana, estaba acusado de haber asesinado en Virginia (Estados Unidos) a los padres de su compañera, Elizabeth Haysom. Con motivo de la entrega de unos cheques sin fondos fue detenido en Gran Bretaña. Las autoridades estadounidenses solicitaron su extradición. El examen del Derecho Penal de Virginia hacía pronosticar una muy probable condena a muerte.
Soering acudió al Tribunal Europeo. Consciente de que el Convenio no rechazaba la pena de muerte, adujo que la exposición al llamado "síndrome de los corredores de la muerte" supondría unos "tratos inhumanos". Esa situación sería contraria al art.3 del Convenio que, de forma tan lacónica como enfática, prohíbe los malos tratos: "Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes".
El Tribunal admitió esos argumentos y declaró no conforme al Convenio la extradición a un país con riesgo de condena a muerte y espera de varios años. No por la muerte; ¡por la espera!
Resulta paradójico que el motivo por el que se consideró que había violación del art. 3 del Convenio fuese no la eventual condena a muerte, sino la larga estancia en prisión aguardando la ejecución (siete u ocho años, según se acreditó). Se predica la inhumanidad no ya de la pena de muerte, sino de la privación de libertad previa en condiciones psicológicas difíciles de soportar: "...por bienintencionado que sea, incluso potencialmente benéfico, el sistema virginiano de recursos posteriores a la sentencia conduce a obligar al condenado detenido a sufrir durante años las condiciones del `corredor de la muerte`, la angustia y la creciente tensión de vivir a la sombra omnipotente de la muerte". Esa espera no era compatible con la dignidad de la persona humana -proclamó el Tribunal- y, por tanto, venía repudiada por la prohibición de tratos inhumanos. El Tribunal podía haber optado por situarse en el territorio del formalismo jurídico lo que hubiese llevado a denegar el recurso: el protocolo que prohíbe la pena de muerte no obligaba al Estado demandado. Pero se adentró en lo material y, sorteando las contradicciones internas que suscitaba su propio razonamiento, evitó la extradición.
Es claro que, dados los condicionantes que limitaban el margen de actuación del Tribunal, no cabe extraer principios generales de ese discurso. Es más, son conocidos -no entraré ahora en ellos, los pronunciamientos del TEDH sobre penas de prisión perpetua o indefinida. Pero es indicativo de que logros como la abolición de la pena de muerte no pueden llevar a olvidar que subsisten situaciones y penas que pueden ser más lesivas para la dignidad humana y con las que podemos habernos acostumbrado a convivir.
El objetivo del sistema de acumulación (art.76 CP -EDL 1995/16398-) es la humanización de las penas. Ha de ser acogido con la mayor flexibilidad, pero en el marco de unos parámetros irrenunciables.
Una pena carecerá de humanidad, supondrá un trato degradante, si cancela toda esperanza, si al que se ve sometido a ella se le lanza ese lúgubre mensaje que DANTE situaba en el umbral de su infierno: Lasciate ogni speranza, voy ch`entrate!
Escuché directamente de boca del Papa FRANCISCO esa idea -que, por lo demás, no es original suya- en un encuentro en el Vaticano de juristas de todo el mundo para intercambiar experiencias que permitiesen atajar la trata de seres humanos. Lo recordaba en un prólogo que tuve que elaborar para una monografía sobre esta materia. BERGOGLIO, de forma bella, en un diálogo sostenido con PERDIONATO, reo italiano condenado a cadena perpetua (cumplió veinticinco años), destinado a un programa televisivo emitido hace solo unos meses: “Cualquier condena por un delito cometido debe tener una esperanza, una ventana. Una prisión sin ventana está mal, es un muro”. “Una celda sin ventana está mal. No necesariamente una ventana física, una ventana existencial, una ventana espiritual”, explicaba FRANCISCO. “Poder decir: ‘Sé que saldré’, sé que puedo hacer eso o aquello’. Por eso la Iglesia está en contra de la pena de muerte, porque en la muerte no hay ventana, no hay esperanza, una vida está cerrada. Hay esperanza del otro lado, pero aquí no. Por eso la prisión debe tener una ventana”.
Una ventana. O, al menos, un ventanuco.
Se puede despojar de la libertad ambulatoria. Pero no se puede expropiar la esperanza; el derecho a “recomenzar”; esa luz natural, aunque llegue trémula y escasa por unas rendijas. Esa es la piedra de toque de un sistema penal compatible con la dignidad del hombre. Por eso hay tanto en juego en estos temas: no son puros tecnicismos o problemas dogmáticos. Está en cuestión la legitimidad del derecho penal.
Comparto la opinión de que la cadena perpetua, es decir una prisión de por vida no reducible, no es compatible ni con el art.25 CE -EDL 1978/3879-, en tanto supone una renuncia anticipada y legal a la reinserción a la que toda pena privativa de libertad por mandato constitucional debe aspirar; ni con su art.15, en cuanto prohíbe las penas inhumanas. Pero habituado como estoy al manejo del art.76 y consciente de su incapacidad de evitar unas liquidaciones de condena que pueden sobrepasar en mucho la vida de cualquier persona, me sorprendió, por lo que suponía de desconocimiento de la realidad, lo enconado y virulento del debate ante la implantación de la prisión permanente revisable -bendecida luego por quien ostenta en régimen de monopolio la potestad jurídica para dar el marchamo de “constitucional” aunque hay que apresurarse a recordar que constitucional no equivale a acertado o digno de aplauso: la CE permite también errores, equivocaciones y hasta disparates: ¡faltaría más!-. La convivencia silente y conformista (con significadas excepciones: no puedo dejar de mencionar a RÍOS MARTÍN) durante decenios con situaciones objetivamente más duras, pero ignoradas, contrastaba con los argumentos se escucharon. No sé qué pensarían en sus celdas esos más de dos centenares de presos que entonces cumplían condenas enlazadas que sobrepasaban los cuarenta años. La doctrina penal se había conformado con esas penas que de facto son más gravosas que la regulada prisión permanente revisable. De condenas eternas habló SOLAR CALVO, haciendo suya la nomenclatura acuñada por RÍOS MARTÍN.
III. Algunas consideraciones generales
Desciendo ya al régimen legal cuyas líneas generales doy por sabidas; no me entretengo en su descripción. La regla general penológica de los concursos reales -cumplimiento sucesivo de todas las penas impuestas-, se modula con un correctivo: siempre que la suma no supere el triplo de la pena más grave y, en todo caso el límite de veinte años. En algunos casos singulares que ahora no detallo se incrementa ese tope de veinte años a duraciones más elevadas en caso de delitos sancionados con penas que alcanzan esa extensión.
Pienso ahora en exclusiva en penas de prisión, dejando a un lado también la controvertida cuestión de si esas reglas operan para otras penas no privativas de libertad. A los efectos que aquí me interesan solo debe consignarse que la jurisprudencia actual no vacila a la hora de incluir en el sistema tanto la localización permanente como la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa. Es más, respecto de ésta, con argumentos más pragmáticos que dogmáticos, acepta que se incluya por vía de principio y sin perjuicio de revisar la decisión si se acredita la solvencia o se produce el pago de la multa, aun cuando todavía no se haya producido judicialmente la conversión de pena pecuniaria en pena privativa de libertad.
La opción legal por el triplo de la pena más grave se antoja un tanto caprichosa. Genera injusticias o paradojas que solo se solventarían con la intervención del legislador. Por vía interpretativa se pueden paliar algunas fuentes de agravios comparativos implementando criterios unitarios y racionales que pongan algo de orden en la pura aleatoriedad. Un ejemplo: la condena a una pena única más leve que la suma de las que podrían imponerse por separado como consecuencia de la regla del art.77.2 -EDL 1995/16398- a la larga puede convertirse en un boomerang que se vuelve contra el beneficiario obligándole a cumplir finalmente varios años más de prisión (al erigirse en pena más grave a multiplicar por tres: mejor hubiera sido mantener la doble penalidad, más grave en su suma, pero con un máximo de pena más bajo).
De esta observación nace ya una derivada reformadora, que, por cierto, venía contemplada tanto en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 como en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2021, que, olvidado tras la disolución de las cámaras legislativas para la convocatoria de elecciones ha sido rescatado del limbo en que se encontraba hace pocos días anunciándose un nuevo impulso en esa pendiente tarea legislativa, aunque en verdad el contexto no invita al optimismo. También las reglas penológicas del art.77 CP -EDL 1995/16398- (concursos ideal y medial) -al igual que las del art.74 -EDL 1995/16398-: delito continuado- deben permitir su reformateo en fase de ejecución, ampliando el objeto posible del incidente regulado actualmente en el art.988 LECrim -EDL 1882/1-, para una reindividualización que contemple todo el historial delictivo del condenado superando la visión fragmentaria de un concreto proceso.
Me llama profesionalmente la atención ver recursos de casación que pelean por rebajar una pena o suprimir un delito de la condena, cuando es patente, a la vista de la duración de alguna de las penas impuestas, que esa discusión es absolutamente intrascendente a efectos prácticos. Un ejemplo: quien está acusado por diez delitos debe estar más interesado en conseguir que la pena más grave sea lo más baja posible que conseguir la absolución por seis de los delitos. Si la condena más grave es de cinco años, cumplirá quince, aunque esté condenado por todos los delitos. Sin embargo, si es solo condenado por cuatro de las infracciones y en una de ellas la pena asciende a seis años, probablemente su tiempo efectivo de estancia en prisión será superior, aunque haya logrado expulsar seis condenas. O, resulta preferible una condena a diez penas de dos años; que una condena por solo tres delitos a penas de tres años por cada uno. Y cuando existen ya condenas cuya suma rebasa los veinte años (sucede a veces en casos de tramas de corrupción o tráfico de drogas), en los juicios sucesivos pendientes el objetivo defensivo más eficaz será que la pena más alta sea lo más baja posible pues es solo esa la que determinará el tiempo de cumplimiento (multiplicándola por tres). Ya no importa acumular años de prisión a sumar; sólo que no aumente la cifra a multiplicar por tres. Si surgen nuevos procesos por hechos susceptibles de acumulación que no van a incrementar el tiempo de cumplimiento, lo aconsejable naturalmente es llegar a la firmeza de las nuevas condenas cuanto antes. Incluso -esto puede sonar a iconoclasta, pero es así- es estrategia más útil aceptar la condena baja por hechos no cometidos para aclarar la situación penitenciaria y cancelar la condición de preventivo, que alargar la interinidad y llegar a una absolución que no va a disminuir ni un solo día el tiempo de cumplimiento efectivo.
Afecta esa regla del triplo por definición a sentenciados en los que ninguna de las penas alcanza los siete años (seis años y ocho meses para ser más exactos). Es esa la referencia elegida por el legislador y a ella hay que estar. Por eso buena parte de las situaciones que contemplo en este estudio afectan primordialmente a delincuentes con condenas no demasiado altas pero repetidas. Quien comete delitos de mayor gravedad suele entrar en prisión preventiva y permanecer en ella hasta la condena y cumplimiento lo que diluye la posibilidad de que surjan estas cuestiones (aunque no totalmente: casos de delitos cometidos en la propia prisión; o con motivo de algún permiso).
IV. El condicionante cronológico
Las limitaciones temporales a la acumulación de diversas penas –que son los únicos condicionantes que subsisten tras las reformas penales de 2003 y 2015, que no han hecho más que plasmar en la letra de la ley lo que ya se había implantado por vía jurisprudencial- obedecen a una idea irrenunciable: mantener (a nivel conceptual: no significa que en concreto haya de valorarse eso) la eficacia disuasoria de prevención especial de la amenaza de una pena que se sabe que no va a empeorar en nada la situación del penado es inútil. No tiene capacidad de desincentivar la perpetración del delito. Cuando se han cometido varios delitos, pero no han sido todavía sentenciados y, por tanto, no hay condena, el sistema de acumulación no anula conceptualmente ese efecto disuasorio: mientras no hay condena subsiste la esperanza –más o menos fundada- de que el delito podrá no ser descubierto; o resultar insuficientes las pruebas recabadas; o sobrevenir razones de otro tipo que excluyan la condena (prescripción, incomparecencia u olvido de testigos…). Por eso la amenaza de la pena sigue constituyendo un freno (quizás menor) para la comisión de un nuevo delito en tanto supone incrementar el riesgo de ser condenado (aunque finalmente resulte que ese delito dado el historial delictivo no agrava realmente la condena: esa contingencia, antes de la primera sentencia, es un dato incierto). Se preserva así el efecto preventivo de la pena. En esta idea viene insistiendo la jurisprudencia mayoritaria -aunque esporádicamente la decisión ha venido acompañada por una opinión disidente-. Considero irrenunciable esa premisa: no puede tolerar el ordenamiento la situación de alguien ya condenado y, por tanto, tiene certeza de que ha de cumplir condena, con conciencia de que en ese momento goza de licencia para cometer otras infracciones en la seguridad de que su castigo seguirá siendo el mismo y que ese nuevo delito resultará impune.
Cuando ya ha recaído la condena, sin embargo, se confirma lo que hasta ese momento era solo una posibilidad. A partir de ese instante se debe entender clausurada la posibilidad de acumular penas anudadas a hechos nuevos. Si no se hiciese así, quedaría abierta la puerta a la comisión de delitos con garantía de impunidad (fuesen o no descubiertos y dependiendo de la pena impuesta en esa condena ya conocida, siendo indiferente que sea o no firme: si no ha adquirido firmeza será por causas ligadas a la voluntad del condenado que la impugna). Por eso la referencia cronológica sobre la que hay que levantar un muro que impide acumulaciones es la de la primera sentencia no la de su firmeza definitiva (cuando han existido recursos). Y por eso no es fácil buscar sistemas alternativos. Una fórmula que suponga que el homicidio cometido en prisión por el penado el día que ingresa para cumplir su condena de veinte años ya firme por otros homicidios, va a suponer el incremento en solo un día de su estancia en prisión no parece asumible. El dictado de una sentencia condenatoria levanta una barrera infranqueable que impide vincular un delito con infracciones cometidas después de su enjuiciamiento.
Las disfunciones que emanan de esa regla -que no son despreciables, aunque nunca pueden llevar en mi opinión a prescindir de ella- constituyen una excrecencia de la falta de agilidad de nuestra justicia penal. Mientras más cercanas estén las fechas de comisión del delito y la de enjuiciamiento y ejecución, menos problemas surgirán. Cuanto más se alejen, más y mayores serán las disfunciones. En el bien entendido de que, si se piensan bien las cosas, en los casos de concurso real los retrasos juegan en beneficio del culpable. A mayores retrasos y dilaciones -y dependiendo del orden en que van recayendo las condenas-, más altas serán las posibilidades de que el penado se vea beneficiado mediante una reducción del tiempo total de cumplimiento basado en el art.76 CP -EDL 1995/16398-.
La última reforma del art.76.2 CP -EDL 1995/16398- (2015) refrenda esta regla plasmándola en términos coincidentes con lo que venía siendo la interpretación jurisprudencial más reciente. La modificación obedecía a la reformulación a la baja del concepto legal de “conexidad procesal” y, sobre todo, a que la referencia a la conexidad material estaba de facto vaciada de contenido primero por la jurisprudencia y luego por la reforma de 2003 que acogió aquélla. La modificación –de redacción algo críptica- no pretendía más que adecuarse a lo que venía siendo la línea jurisprudencial prevalente.
En rigor, la literalidad actual del art.76.2 CP -EDL 1995/16398- no veda alternativas exegéticas sobre algunos puntos relacionados con esa pauta temporal principal.
Dos de ellos destacan: si, sin alejarse del dogma del criterio cronológico, deben efectuarse todas las combinaciones posibles de formación de bloques para identificar de todas las variables el más beneficioso; y si es factible (personalmente entiendo que no) hacer abstracción de una de las condenas para excluirla de la acumulación jurídica por convertirla en perjudicial (si es más grave que el resto de las penas puede convertirla en más perjudicial). Esos dos concretos temas son abordados a continuación junto a algunos otros. Es innecesario advertir que se prescinde de un examen completo de todos los problemas de la acumulación.
V. Pautas jurisprudenciales vigentes sobre los criterios para la acumulación
- Hay un dogma inderogable en la doctrina jurisprudencial que ya ha quedado enunciado y que es cansinamente repetido, con unas u otras expresiones, en las sentencias sobre acumulación: no pueden refundirse penas por hechos posteriores a la fecha de la más antigua de las sentencias que forman el bloque. Por tanto, la sentencia más antigua de cada bloque (sentencia piloto según la terminología utilizada en ocasiones) deberá ser de fecha posterior a todos los hechos determinantes de las condenas que se acumulan. Todas las sentencias agrupadas en un bloque han de ser acumulables cronológicamente entre sí, es decir, todos los hechos han de ser anteriores a la fecha de la más antigua de las sentencias reguladas (art.76.2 CP -EDL 1995/16398-).
- La referencia cronológica sobre la que hay que levantar la barrera para acumulaciones es la fecha de la primera sentencia, no la de su firmeza. En ese momento cuando el autor es ya consciente de la realidad de la condena y podría especular con otros delitos ("por el mismo precio..."). Lo decisivo no es la fecha del juicio oral (que puede prolongarse durante semanas o meses) sino la de la sentencia (que es única). Una perspectiva teleológica apoya ese criterio. Este referente temporal es más conforme con la filosofía de la regla, más favorable al acusado, más seguro (es una única fecha) y, además, no se aparta de la literalidad del art.76.2 actual por cuanto por enjuiciados, puede entenderse sentenciados (es una de sus acepciones) (STS 697/2015, de 10 noviembre -EDJ 2015/220963-). Además, evita un problema burocrático: en los registros públicos no consta la fecha del juicio que habría que buscar en los antecedentes de la sentencia (donde no siempre figura).
- La redacción del art.76 -EDL 1995/16398-y así lo ha establecido la jurisprudencia- no prohíbe ni lo que podríamos denominar “reutilización” de sentencias, ni las llamadas combinatorias. Con las expresiones reutilización o rescate de sentencias se conoce la mecánica por la que, descartado un primer conato de acumulación por no resultar favorable el resultado (el triplo de la pena más grave es superior a la suma aritmética), se deja a un lado la más antigua de las sentencias, pero no las restantes acumulables por fechas a aquella. Con ellas pueden intentarse nuevas combinaciones para provoca bloques de refundición. no quedan descartadas. El tenor de la ley –ni el actual (en virtud del inciso “del objeto de acumulación”) ni el anterior- proporcionan argumentos tajantes para rechazar esa reutilización. No siempre fue uniforme la jurisprudencia sobre este punto: si se acepta como premisa que una sentencia supone un punto y aparte en el historial delictivo habría que descartar esa fórmula. En ese instante el condenado habría de adquirir conciencia de que todos los delitos cometidos hasta ese momento hayan sido o no enjuiciados, solo podrán refundirse con esa condena ya recaída. Habría de tomar conciencia de que la comisión de un nuevo delito abrirá otro “bloque”, otro capítulo, en su posible futuro penitenciario. Cambian con ello y mucho las consecuencias. Este sistema, ya abandonado, implicaría estar a la sentencia más antigua y efectuar cálculos con todas las que versen sobre hechos anteriores. Si son acumulables entre sí, se refunden estableciéndose el máximo de cumplimiento si es más favorable. Si no, se mantiene el cumplimiento por separado. A continuación, se reiniciará la operación con la más antigua de las que resten. Así sucesivamente. No cabrá rescatar ninguna de ellas para nuevas combinaciones. Habrá que afrontar un nuevo cálculo con la más antigua de las restantes. Esa fórmula arrojaría resultados más perjudiciales. La literalidad del vigente art.76.2 CP es compatible con la reutilización o rescate. Así lo declaró el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016.
- Se viene admitiendo igualmente, ya sin excepciones, no solo la legalidad, sino la imperatividad de efectuar combinaciones para valorar todas las hipótesis admisibles y elegir de entre ellas la que finalmente resulte más beneficiosa. La alternativa sería proclamar la necesidad de atenerse a la secuencia temporal para ir efectuando los sucesivos bloques. Una vez formado uno a partir de la sentencia más antigua, habrá que reiniciar la operación con la más antigua de las restantes, pero descartando las ya acumuladas. Hoy en la jurisprudencia es pacífica la tesis a tenor de la cual caben combinatorias: cuando existen distintas posibilidades de formación de bloques hay que comprobar de todas ellas cuál resulta más beneficiosa para optar por ella, aunque se desordene la secuencia temporal. Pero siempre respetando el dogma de que nunca en un mismo bloque pueden existir condenas por hechos posteriores a la data de la sentencia más antigua (sentencia piloto). Si se puede prescindir de la primera o última de un bloque cuando con ese descarte se alcanzan resultados más favorables para el penado. Esto obliga a veces a complicadas operaciones en que no es difícil equivocarse, con las gravosas consecuencias que pueden derivarse de ello. Un error de cálculo puede incrementar la estancia en prisión varios años.
- El respeto a la literalidad de la ley obliga a estar al triplo de la pena más grave. No puede burlarse ese criterio legal a través del mecanismo –que en algunas ocasiones se presenta como tentación próxima pues puede llevar a resultados más humanitarios y justos- de extraer del grupo de sentencias acumulables la pena más grave para hacerla cumplir por separado (la que podría llamarse sentencia estorbo). Si esa condena impide la acumulación excluye la de todas las refundibles. Hacer abstracción de esa única condena traiciona, a mi juicio, el sentido de la ley. Lo pone de manifiesto el hecho de que si estuviésemos ante condenas dictadas en una única sentencia no pasaría por la imaginación realizar esa operación en contradicción flagrante con lo que dispone el art. 76. Pues bien, el art.988 LECrim -EDL 1882/1- viene a ser en definitiva un remedo de lo que hubiese sucedido de haberse dictado una única sentencia en los grupos de penas que se acumulan. Este criterio, sin embargo, siendo mayoritario, no es totalmente pacífico en la jurisprudencia. Sí que se ha admitido en la jurisprudencia más reciente, en el caso de una sentencia con varias condenas por hechos diseminados en un periodo de tiempo. Extraer una o varias para acumular esas concretas penas (y no otras impuestas en la sentencia) a condenas recaídas en otras sentencias, cuando esa escisión viene consentida por el juego de fechas de cada hecho. Pueden ser escindibles a efectos de acumulación condenas fijadas en una misma sentencia (STS 962/2021, de 10 diciembre -EDJ 2021/777928-).
- En cuanto al cómputo, importante es recordar que los meses no se convierten en años pues por esa vía se incrementaría el tiempo efectivo de cumplimiento. Doce meses son 360 días; un año, 365 días. Doce meses no equivalen a un año. Es esta una cuestión en que sería deseable que legislativa se aclarase de forma definitiva pues de la praxis actual ser derivan muchas disfunciones: debiera generalizarse la regla del art.50.4 CP -EDL 1995/16398-, expandiéndola al cómputo de todas las penas y, singularmente, de las privativas de libertad.
- Era tradicional entender que la responsabilidad personal subsidiaria no se acumula hasta la conversión por impago de la multa. Ya he aludido antes su condicionada acumulación anticipada (condicionada a que efectivamente no se pueda hacer efectiva la multa). Igualmente, la jurisprudencia más reciente da por válida la acumulación de las penas de localización permanente: son también penas privativas de libertad.
- Se admite por la jurisprudencia la acumulación de condenas suspendidas cuando la misma no incrementa el tiempo de condena. No tiene sentido mantener la pena suspendida ante la certeza de que si se revoca el beneficio la pena quedará sin cumplir por proceder su acumulación a otras cuyo máximo de cumplimiento no se ve alterado por la inclusión de esa pena suspendida.
Las grandes dosis de flexibilidad que ha ido introduciendo la jurisprudencia en la aplicación del art.76 CP -EDL 1995/16398- han complicado al mismo tiempo las operaciones de cálculo, que, realizadas manualmente, a veces resultan endiabladas. Es de reseñar que, a impulsos del entonces Secretario de Estado de Justicia, Manuel Jesús Dolz Lago, desde el Ministerio de Justicia se logró hace unos años poner en funcionamiento un programa informático que realiza esos cálculos en unos instantes, evitando los errores. El programa se ajusta a las pautas jurisprudenciales, aunque alerta cuando se presentan cuestiones discutidas: no pretende imponer esas soluciones, sino sencillamente servir de ayuda al operador en lo que son puras y tediosas operaciones de cálculo. Ya está a disposición de Fiscales y Magistrados del Tribunal Supremo, así como de algunos Juzgados y Audiencias y de Instituciones penitenciarias en una experiencia piloto que, según mis noticias, tiene vocación de implantación generalizada.
VI. Libertad condicional y penas acumuladas
Recientemente en el seno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha suscitado la cuestión de la posibilidad de aplicar analógicamente a las liquidaciones de condena resultantes de la suma de penas o bloques de penas no acumulables entre sí las previsiones del art.92 CP -EDL 1995/16398- sobre el acceso a la libertad condicional. La Sala Segunda se fracturó. La mayoría se inclinó por negar esa posibilidad o, al menos, no admitirla abiertamente (STS 467/2022, de 15 mayo -EDJ 2022/586528-). Una minoría relevante emitió un voto particular donde plasma su posición favorable a esa aplicación analógica. No encuentro razones de peso para excluir la aplicación y no puedo entender cómo puede acogerse a esa previsión una persona condenada a una o varias penas de prisión permanente y no quien está condenado a un número de años alto, pero como consecuencia de la suma de penas inferiores. Siendo plausible la propuesta de los firmantes del voto particular, desde luego no acabaría con la desmesurada duración de algunas liquidaciones de condena de penas de prisión como consecuencia de la regla de oro de la acumulación.
VII. Límites máximos excepcionales
Como es sabido, junto al límite de veinte años genérico, el art.76 -EDL 1995/16398- establece máximos más altos cuando alguno de los delitos cometidos está castigado con pena de hasta veinte años, o superior. Las referencias a esa penalidad han de entenderse efectuadas a las penas señaladas en la parte especial al delito, y no a la pena concretamente impuesta. Si el delito permite imponer una pena de veinte años se activará la regla especial que eleva el tope de cumplimiento, con independencia de que la pena efectivamente fijada sea muy inferior.
La jurisprudencia ha efectuado dos correctivos a ese criterio: para identificar la pena señalada al delito hay que tomar en consideración tanto el grado de ejecución, como si se trata de un subtipo atenuado. Es decir, un asesinato en grado de tentativa no se ve afectado por esas reglas en tanto el art.62 CP -EDL 1995/16398- que obliga, al menos, a bajar un peldaño en la escala penológica. Como tampoco se verá concernido el autor de un delito de incendio en que por virtud del inciso final del art.351.1 CP -EDL 1995/16398- se ha rebajado la penalidad.
Se ha pretendido extender esa pauta a los casos de apreciación de dos atenuantes o una eximente incompleta (arts.66 y 68 CP -EDL 1995/16398-). Pero una reciente STS de Pleno -202/2024, de 5 marzo- ha rechazado esa tesis. No han faltado tampoco en esa toma de postura fundadas opiniones discrepantes. Se argumenta por la mayoría que introducir las reglas del art.66 en esa operación para discriminar cuáles son los delitos castigados con pena de hasta veinte años, iniciaría una pendiente deslizante que arrastraría a consecuencias inasumibles.
En el caso de complicidad o de participación de un extraneus (art.65.3 CP -EDL 1995/16398-) no existe criterio jurisprudencial. En una primera aproximación parece que el primer supuesto sería más asimilable a la tentativa; y el segundo a la concurrencia de atenuantes.
VIII. Alguna indicación procesal
El art.988 LECrim -EDL 1882/1- disciplina los aspectos procesales de este incidente de acumulación.
En cuanto al procedimiento resulta importante a efectos prácticos destacar la necesidad de que el penado sea asistido por letrado que deberá ser designado, en su caso, por el turno de oficio.
En cuanto a la resolución que adoptará la forma de auto es vital que recoja todos los datos necesarios para verificar los cálculos: relación de todas las condenas en que consten las penas impuestas de forma individualizada, así como la fecha de los hechos y la fecha de la condena. La ausencia de esos datos conduce a la declaración de nulidad del auto y reenvió al órgano a quo.
Por fin, en materia de recursos, la ley otorga casación directa. Competente para la acumulación será el último órgano sentenciador, que puede ser tanto una Audiencia como un Juzgado de lo Penal (y, excepcionalmente, un Juzgado de Instrucción o incluso un Tribunal Superior de Justicia o el propio Tribunal Supremo si pensamos en aforados). Pues bien, siempre es el juez o Tribunal que ha dictado la última sentencia el llamado a decidir sobre la acumulación. Y, según la doctrina imperante, el recurso siempre será la casación directa, sin previa apelación, ni previa súplica.
Algunas matizaciones se pueden hacer al respecto.
De una parte, el Tribunal Supremo suele ser indulgente ante la tramitación previa de una súplica y no rechaza la casación, como podría, arguyendo que se ha producido una dilatación artificial del plazo mediante la interposición de un recurso inviable.
Por otra parte, en el caso de resoluciones provenientes de un órgano unipersonal no hay razones legales para excluir un previo recurso de reforma facultativo, en tanto en ese ámbito no existe un precepto semejante al art.237 LECrim -EDL 1882/1-.
El sistema de casación directa, aunque la resolución no provenga de la Audiencia, es congruente con el hecho de que al procederse a la acumulación se está afectando a sentencias que pueden provenir de la Audiencia y es lógico que, contra esa decisión declarativa afectante a la penalidad, quepa el mismo recurso que cabría si se hubiese resuelto en la sentencia.
Tras la generalización de la apelación en la reforma de 2015 seguramente lo procedente sería abrir una previa apelación. El Tribunal Supremo no se ha atrevido a dar ese paso con buen criterio en tanto contradice la literalidad del art.988 LECrim -EDL 1882/1- e introduciría, sin un expreso respaldo legal, cierta incertidumbre añadida a una materia que ya está afectada por buenas dosis de penumbra. ¿Una apelación siempre ante el TSJ? ¿Audiencia Provincial o TSJ según el órgano decisor? O ¿TSJ siempre que una de las sentencias afectadas por la acumulación proviniese de una Audiencia?
Casación directa siempre es más claro y simple. Y es lo que dice la ley, sea por decisión consciente o sea por olvido inconsciente.
IX. Consideraciones finales
Cada vez estoy más convencido de que la fórmula legal para evitar lo que se han llamado condenas casi eternas ha de buscarse en la ejecución más que en la fase de declaración. No se trata tanto de rebajar el valor nominal de las penas -que también- sino en establecer filtros en fase de ejecución que sean algo más que entelequias y que permitan conciliar la necesidad en abstracto de la pena impuesta y de su duración, con la necesidad en concreto de seguir ejecutándola.
Optaría, por tanto, simplificando mucho, no ya por no alargar las penas que conminan las conductas (aunque un adelgazamiento es imprescindible y se hace muy necesario), como por establecer mecanismos reales y no quiméricos de acortamiento de su cumplimiento efectivo, cuando se constata que deviene innecesaria la prolongación de la privación de libertad: buscar las soluciones y paliativos más en la fase de ejecución que en la de enjuiciamiento.
Sé que esto conlleva también riesgos y dificultades y que es complicado pensar en protocolos y reglas que gocen de cierta objetividad indispensable para un tratamiento igualitario.
X. Nota bibliográfica
GARCÍA SAN MARTÍN, Jerónimo. La acumulación jurídica de penas. Madrid: Ministerio de Interior-Secretaría General Técnica (2016).
VARONA JIMÉNEZ, Alberto, Tratamiento procesal y sustantivo de la acumulación jurídica de penas, Tirant Lo Blanch, 2ª edición 2022.
SOLAR CALVO, Puerto (2017). Interpretación judicial del artículo 76 CP tras la LO 1/2015 en “La Ley Penal”, núm. 129, Sección Estudios monográficos sobre individualización de las penas.
Triple de la mayor y condenas eternas. A propósito del Acuerdo del TS de 27 de junio de 2018. Madrid (Editorial Reus. 2019).
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en abril de 2024.
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