Publica el BOE el Real Decreto-ley 11/2018, que entre otras cuestiones, modifica la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas. En concreto, modifica su Disposición final séptima, que regulaba la entrada en vigor de dicha norma en lo relativo al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, archivo único electrónico, y lo que más interesa y sobre todo afecta a los administrados por la relevancia que tiene en su seguridad jurídica, el punto de acceso general electrónico de la administración. Ya existía una vacatio legis en dicha disposición, pero esta modificación implica que ahora se retrase su entrada en vigor hasta el 2 de octubre de 2020.
En mi artículo anterior, “Notificaciones telemáticas. Proyecto de R.D. regulador: ¿Un poco de cordura en su regulación o más de lo mismo?” (www.elderecho.com), citaba la posible existencia de un exceso de potestad reglamentaria, por cuanto el gobierno pretendía “ampliar” la vacatio legis de una LEY a través de un Real Decreto, lo cual indicaba, es contrario al principio de jerarquía normativa (ref. art. 1.2 del Código Civil).
Parece que el Gobierno también se ha dado cuenta de ello, puesto que lo que iba a hacer con el Real Decreto de desarrollo de La Ley 39/2015 y la Ley 40/2015, en materia de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, pasa a hacerlo con un Real Decreto-ley, algo que si bien formalmente es más correcto y adecuado a ese principio de jerarquía normativa, supone un hito relevante e inesperado en la regulación del procedimiento administrativo. Casualmente más o menos se demora la entrada en vigor a fechas muy cercanas a la prevista en aquel proyecto de Real Decreto de Desarrollo, “reglamento” que podemos entender quedará en suspenso sine die.
Antes de entrar en un análisis más profundo, manifestar que en mi opinión ya es un disparate en sí mismo esta nueva demora de su entrada en vigor, ya que estamos hablando de una Ley que se ha aprobado en octubre de 2015, con lo cual esta forma de actuar refleja en primer lugar una falta de previsión total por parte del legislador, que ha aprobado una norma para que entre en vigor, de momento, 5 años después de su aprobación.
Tras repasar los fundamentos de mi anterior artículo, y a la vista de la motivación que ofrece el Gobierno en el punto VI de la exposición de motivos de este Real Decreto-ley, constato que con la aprobación del mismo, el ejecutivo se preocupa más del “buen funcionamiento” de las Administraciones Publicas que de la seguridad Juridica del Administrado, que debiera ser sin duda la prioridad, pues las primeras están para servir al segundo.
De forma sintética, las conclusiones que exponía en aquel artículo eran las siguientes:
1.- La Ley 39/2015 obliga a determinados administrados a recibir notificaciones por vía telemática desde la entrada en vigor de la norma para dichas cuestiones, el 2 de octubre de 2016, sin previsión de vacatio legis de ningún tipo (art. 14 Ley 39/2015).
2.- Según una interpretación habitual, en un amplio sector de administraciones locales y “entidades públicas potencialmente notificadoras” (ayuntamientos, cabildos, diputaciones, autoridades portuarias, etc.), cada administración “puede” notificar exclusivamente en su propia sede electrónica, obviando la existencia del punto de acceso general electrónico de la administración. No comparto en absoluto dicha interpretación. En España, solo entidades locales hay más de 8.000, entidades públicas potencialmente notificadoras ni me aventuro a ponerle número, dando rienda suelta a mi imaginación podría llegar a las 100.000.
3.- Ambas circunstancias, combinadas con esta nueva vacatio legis que demora la entrada en vigor de la obligación de coordinarse en El punto de acceso general electrónico (buzón único para notificaciones telemáticas), implican que un obligado a recibir notificaciones telemáticas pueda tener que visitar, en busca de notificaciones pendientes, “infinitas” Sedes Electrónicas.
Estas circunstancias generan un riesgo incuantificable por cuanto se antoja imposible la visita a todas las sedes electrónicas existentes, salvo a través de la adquisición y uso de algún software altamente sofisticado (y por supuesto de un alto coste) que algún proveedor ya se ha encargado de crear, aprovechando este esperpento normativo.
Resulta muy clarificador respecto a la falta de previsión del legislador el hecho de que el propio ejecutivo manifieste en la exposición de motivos de este Real Decreto-ley que “La adaptación de los procedimientos administrativos y el diseño de procesos de gestión óptimos, exige que los desarrollos tecnológicos y jurídicos cuenten con el grado de madurez necesaria para dar satisfacción a este nuevo estadio de desarrollo de la actividad de las Administraciones Públicas” y que a continuación reconozca “la imposibilidad técnico-organizativa de concluir en los plazos inicialmente previstos los procesos de adaptación a la nueva realidad”. Clarificador por cuanto esa imposibilidad parece afectar únicamente a las Administraciones Publicas, puesto que a los administrados, a los que el legislador debe suponer “superdotados”, sí que se les exige tengan esos recursos “técnico-organizativos” para garantizar la recepción de todas las notificaciones que se les pretenda hacer por esta vía telemática, ya que no se incluye en ninguna de las tres vacatio legis aprobadas una demora en su obligación, desde la entrada en vigor de la norma (octubre de 2016).
¿Cumple este Real Decreto-ley los principios de buena regulación que le son exigidos?
Puede parecer esta una pregunta de Perogrullo, pero si lo analizamos profundamente veremos que tiene bastante miga. Podemos leer en la exposición de motivos de la norma aprobada lo siguiente:
“Este real decreto-ley es coherente con los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. De lo expuesto en los párrafos anteriores se pone de manifiesto el cumplimiento de los principios de necesidad y eficacia. El real decreto-ley es acorde al principio de proporcionalidad, al contener la regulación imprescindible para la consecución de los objetivos previamente mencionados, e igualmente se ajusta al principio de seguridad jurídica. En cuanto al principio de transparencia, no se ha realizado el trámite de consulta pública, ni el trámite de audiencia e información públicas tal y como excepciona el artículo 26.11 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Por último, con respecto al principio de eficiencia, si bien supone un aumento de las cargas administrativas, éstas son imprescindibles y en ningún caso innecesarias.”
Podemos ver que el ejecutivo hace, en un solo párrafo de 12 líneas (versión BOE), una manifestación significativamente breve de que cumple con esos principios de buena regulación. “Manifestación”, porque en mi opinión no estamos ante una justificación suficiente, como se exige.
La coherencia de esta norma con los principios de buena regulación a que someramente hace referencia esa exposición de motivos, es incluida por el ejecutivo forzado por el propio art. 129 de la Ley 39/2015, que en relación con la potestad normativa del art. 86 de la Constitución constriñe, para la aprobación de un Real Decreto-ley aprobado en casos de extraordinaria y urgente necesidad, a que dicha norma se ajuste a determinados principios que debieran evitar cualquier riesgo o inseguridad Juridica en los administrados, y que dicha coherencia quede “suficientemente justificada” en su exposición de motivos.
En este punto cabe hacernos las siguientes preguntas: ¿acaso queda “suficientemente justificada” en esta exposición de motivos la adecuación de esta iniciativa legislativa del Gobierno al aprobar esta norma, al principio de seguridad Juridica, con la inclusión de una referencia tan escueta como la de “igualmente se ajusta al principio de seguridad Juridica”?
¿Acaso el aumento de cargas administrativas que se impone a los obligados, teniendo que visitar infinito número de sedes electrónicas si no quieren tener riesgo de tenerse por notificado un acto administrativo sin efectivamente haberlo recibido, por haber eximido a las administraciones de notificar en un único buzón electrónico, puede considerarse algo proporcional y eficiente?
¿Acaso no ha tenido el ejecutivo tiempo, con una vacatio legis desde la aprobación de la Ley (3 años) de engranar su maquinaria electrónica, mientras que los obligados han tenido que tenerla lista al año de su publicación en el BOE? ¿Es eso eficiencia?
¿No sería más ajustado al principio de proporcionalidad el que a los obligados a recibir notificaciones telemáticas, a efectos de garantizar su sagrada seguridad Juridica, se les hubiese prorrogado también la entrada en vigor de dicha obligación?
En mi opinión, y en base a todo lo expuesto en los dos anteriores artículos que he publicado al respecto, la mera posibilidad de que se dé por notificado un acto administrativo a un obligado a recibir notificaciones por vía telemática por no haber entrado en una sede electrónica de la que éste no tuviese conocimiento de poder recibir una notificación, esto es, no disponer de un buzón electrónico unificado, supone un quebranto de todos esos principios: el de seguridad Juridica, el de proporcionalidad, y el de eficiencia.
Lo natural, justo, y acorde a un Estado de Derecho como el que se supone que tenemos, hubiese sido tener igualdad de trato, o lo que se dice comúnmente en el mundo jurídico, “igualdad de armas”, para evitar cualquier tipo de indefensión en todo proceso administrativo.
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