¿Es obligatorio incluir en los estatutos la fijación del recargo por morosidad tras la Ley 10/2022, de 14 de junio?

El art.21 LPH establece medidas disuasorias contra la situaci&oacut...

El art.21 LPH establece medidas disuasorias contra la situación de morosidad en el seno de las comunidades de propietarios. Pero tales medidas no son de carácter imperativo. Dejan en manos de la comunidad de propietarios su adopción. No establece sin embargo cómo, lo cual induce a sostener que serán de aplicación las reglas que operan para la adopción de acuerdos comunitarios

Si vamos al art.17 LPH. No observaremos que la adopción de tales medidas, estén sujetas a una mayoría o especialidad en cuanto a su adopción. Por tanto en mi opinión la vía será la prevista en el apartado 7. Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que esta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

Ahora bien si tal norma se va a integrar dentro de los estatutos de la comunidad, ello supondrá una alteración de los mismos, y para ello rige el art. 17.6 LEC: Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación

La modificación estatutaria para que produzca efectos frente a terceros es necesario que se lleve al Registro de la Propiedad. Así el art.5 LPH prevé que &ldquoEl título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad. En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución&rdquo.

Por tanto en mi opinión cabe adoptar el acuerdo por mayoría si no se pretende su inclusión en los estatutos. De querer su inclusión en los mismos precisaría la regla de la unanimidad, y la inscripción registral para su eficacia frente a terceros.

Los comuneros de las comunidades de propietarios deben atender el pago ...

Los comuneros de las comunidades de propietarios deben atender el pago de los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, tal y como se establece en el art.9.1.e LPH-. Tal no admite duda y por todas puede citarse en este sentido la sentencia TS de 25 de septiembre de 2014.

Ante el problema de la morosidad, la jurisprudencia ha admitido que se pueda acordar por la junta de la comunidad la aplicación de un recargo por impago. Y tal suele consistir en incrementar las cuotas adeudadas aplicando intereses moratorios desde que debió atenderse -y no se hizo y hasta su efectivo pago. Nuestros tribunales han venido entendiendo que dicho recargo no es contrario a la ley ni a los estatutos, de forma que se permite la aplicación del pacto de los intereses moratorios ex arts. 1100, 1101 y 1108 CC -así, sentencias AP Alicante de 10 de enero de 2008, 12 de marzo de 2009 y 6 de mayo de 2010-.

Como indica la sentencia AP Málaga de 19 de abril de 2021, &ldquosi el pago no se produce al vencimiento de la obligación de forma voluntaria, es admisible la fijación de recargos a los propietarios morosos por acuerdo de junta de propietarios si son especiales, o por la fijación de los correspondientes intereses en su defecto, configurándose estos acuerdos, o mandato legal en su defecto, como un mecanismo de defensa de las comunidades frente a un grave problema, como es la morosidad en el ámbito de la propiedad horizontal, que puede abocar en importantes dificultades económicas que deberían soportar aquellos propietarios que sí cumplen con sus obligaciones&rdquo.

Lo que desde luego no era pacífico es si para su validez tales previsiones debían constar, o no, en los estatutos. Al respecto la sentencia AP Las Palmas de 4 de mayo de 2020 es ilustrativa de la división doctrinal y jurisprudencial al respecto. La indicada Audiencia sostenía la tesis de la necesidad de constancia en los estatutos -no ya su ulterior inscripción en el Registro-.

Para adoptar el acuerdo de la aplicación de intereses sobre las deudas de los propietarios morosos no se precisaba de unanimidad, bastando la mayoría simple -sentencias AP Alicante de 10 de enero de 2008 y AP Murcia de 19 de julio de 2011-, pues no se produce una modificación del título constitutivo ya que no se modifica ni el coeficiente de participación ni el importe de las cuotas vinculado a aquel. Piénsese, además, que como señala la sentencia AP Málaga de 5 de diciembre de 2017, si se exigiese unanimidad para este tipo de acuerdos, estos difícilmente se alcanzarían, puesto que el propietario problemático, que de manera habitual acostumbra a retrasar el pago de las cuotas o que paga cuando le interesa por razones de oportunidad, razonablemente cabe pensar que no lo aceptaría, y por tanto el acuerdo no sería tal y no prosperaría.

Y al efecto era criterio mayoritario que no se precisaba del requerimiento previo al deudor establecido en el art.1100 CC para imponer el pago de los intereses moratorios, puesto que, tal y como afirmaba el art.21.1 LPH, en la redacción anterior, se trataba de una obligación cuyo tiempo de cumplimiento es el establecido por la junta -sentencia AP Madrid de 5 de diciembre de 2016-.

La modificación del art.21.1 LPH que se ha operado por la Ley 10/2022, de 14 de junio, confiere carácter de norma legislada al indicado criterio consagrado por la doctrina de nuestros tribunales. Conforme a lo establecido en la nueva norma, el acuerdo adoptado en Junta podrá incluso incorporarse a los estatutos -precisando para ello de la mayoría pertinente pero tal es meramente potestativo y no imperativo. Es dable, por tanto, que la junta adopte el acuerdo correspondiente, y pueda venir a imponerse el devengo de intereses y recargos al comunero moroso. Y con esa mención de la Ley se viene a salvar ahora la diatriba de criterio en punto a si debe constar en los estatutos de la comunidad como requisito de validez.

Y la leyenda final del art.21.1 LPH es aún más rotunda que su antecedente, pues indica que &ldquoEn todo caso, los créditos a favor de la comunidad devengarán intereses desde el momento en que deba efectuarse el pago correspondiente y este no se haga efectivo&rdquo.

Tal es absolutamente procedente, pues con el pago de los intereses que estamos comentando se consigue cuanto menos:

Un efecto claramente disuasorio.

Se restablece el equilibrio del valor de la cuota dineraria a atender por el comunero en mora, pues el valor del dinero se deprecia con el paso del tiempo -y tanto más en la actualidad con el sabido repunte de la inflación-.

Se viene a sancionar la indisponibilidad por la comunidad de una masa dineraria de la que ya debería disponer, para atender con ella el pago de las obligaciones correspondientes.

En la cuestión planteada se suscita asimismo la duda relativa a la eficacia y oponibilidad frente a terceros adquirentes en el caso de que no se opere modificación estatutaria. Tal me parece irrelevante, toda vez que el adquirente en suma trae causa del titular dominical anterior, adquiere la condición de comunero derivativamente respecto de aquel y por ende difícilmente puede impetrar la cualidad de tercero, además de que, caso de morosidad tal ya resultará de la certificación que al efecto expida el secretario administrador para su unión al título traslativo del dominio -art. 9.1.e. párrafo cuarto LPH-, y en el caso de que no exista morosidad previa, la situación no difiere en absoluto respecto del estado de cosas previo a la reforma legislativa que ahora se analiza en atención a los criterios sostenidos al respecto por los tribunales y que se han apuntado más arriba.

La Ley 10/2022, de 14 de junio, con el largo y pomposo nombre de medida...

La Ley 10/2022, de 14 de junio, con el largo y pomposo nombre de medidas urgentes para impulsar la actividad de rehabilitación edificatoria en el contexto del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, en su art.2 introduce importantes, modificaciones en la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal , en relación a la contribución de los gastos comunes, si bien en esencia se mantiene como criterio para contribuir a los cargos y gastos de la comunidad de propietarios, o en su caso al fondo de reserva de acuerdo con el coeficiente de participación que se fije en el título.

El art.3 de dicha norma, que es el que modifica el art.17 LPH, permite que la comunidad de propietarios, pueda adoptar medidas a fin de luchar contra la morosidad, por un lado acordando la privación temporal del uso de servicios o instalaciones, siempre que no puedan reputarse abusivas o desproporcionadas o que afecten a la habitabilidad de los inmuebles, como puede ser la prohibición de uso de la piscina, salones comunitarios, zonas deportivas, etc., y por otro lado que la comunidad pueda imponer un recargo en caso de impago de cuotas, que incluso sea superior al interés legal, siempre que no tenga carácter retroactivo, y en todo caso es evidente que tales acuerdos deben ser adoptados por acuerdo de la junta de propietarios .

La jurisprudencia ya venía admitiendo la validez y eficacia de los acuerdos de la comunidad de propietarios, en virtud de los cuales se impone a los propietarios morosos, la obligación de abonar un determinado recargo, sobre el importe de la deuda, que suele ser un porcentaje, o un tanto por ciento del importe de la deuda.

No existe duda que, si en los estatutos de la comunidad de propietarios existe esa previsión, los propietarios morosos deben venir obligado de acuerdo, la cuestión que puede plantear más problemas es que no exista esa previsión estatutaria, y se adopte dicho acuerdo en la junta general de propietarios.

Como se recoge en el enunciado de la cuestión debatida lo que ha venido a consagrar la reforma del art.17 LPH, llevado a cabo por la Ley 10/2022, de 14 de junio, es una práctica que ya estaba siendo aceptada y reconocida su validez por los juzgados y tribunales, cual es reconocer a la junta de propietarios, como órgano rector de la comunidad de propietarios, la facultad de adoptar acuerdos de gobierno de la comunidad de propietarios, para una mejor administración, gestión y organización de la comunidad de propietarios, a fin de conseguir que los morosos cumpla con sus obligaciones pecuniarias con la comunidad de propietarios, mediante la fijación de este tipo de recargos.

También debe partirse de un presupuesto previo, no todos los acuerdos adoptados por la junta de propietarios, ni se trasladan a los estatutos, ni por ello dejan de ser vinculantes y obligatorios para los comuneros, tanto en relación a los propietarios que lo eran en el momento de adoptarse el acuerdo, como los que adquieran la condición de miembro de la comunidad de propietarios con posterioridad a la adopción de los acuerdos, pues se subrogan en los mismos derechos y deberes que tenía el propietario de la vivienda o local que la ha trasmitido la propiedad, sin que tales acuerdos se deban recoger en ningún tipo de registro, más que en el acta correspondiente de la comunidad de propietarios, y que se debe recoger en el correspondiente libro de actas de la comunidad de propietarios, conforme establece el artículo 19 de la ley de propiedad horizontal.

Aunque si es conveniente que dichos acuerdos una vez adoptados se incorporen a los estatutos de la comunidad de propietarios mediante su modificación, pero dicha incorporación en modo alguno tiene un carácter o requisito esencial para su validez, pero para evitar posibles conflictos e interpretaciones divergentes, podría haberse exigido que esos recargos se adoptaran en virtud de los correspondientes acuerdos de modificación de los estatutos de la comunidad de propietarios.

Cuestión distinta es la validez y eficacia de este tipo de acuerdos en función del recargo que puedan establecer, pues si bien los juzgados y tribunales, ya venían admitiendo su validez y por lo tanto su carácter obligatorio para los comuneros, una vez aprobado en la junta de propietarios, existe una importante discrepancia en orden su vinculación en función al tipo de recargo, pues mientras la sentencia AP de Santa Cruz de Tenerife de 17/01/2022, entiende que fijados los intereses en junta de propietarios y no impugnado tal acuerdo, el mismo es válido y ejecutable, conforme a la LPH, art.17.9: "Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en este artículo obligan a todos los propietarios", y art.18.4 LPH "La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios.". Y, en segundo lugar, porque el carácter de abusivos de los intereses es una condición que solo cabe apreciar en la relación entre empresarios y consumidores o usuarios, no siendo de aplicar en la relación entre copropietarios ni en el ámbito de la comunidad de propietarios las normas protectoras de los consumidores y usuarios&rdquo.

Este mismo tribunal en sentencia de 30/06/2020 entiende: &ldquoteniendo en cuenta las concretas características de la comunidad de propietarios apelante, el complejo en el que está situada y la circunstancias de hecho sobre las que se acordó la aprobación de los estatutos, el copropietario moroso para el cual se aprobó el recargo era una entidad mercantil o un inversor particular, destinándose los apartamentos del apartotel a la explotación económica y no al uso como vivienda habitual para cubrir dicha necesidad de vivienda de un particular persona física. Desde esta perspectiva, un principio esencial de equidad permite la moderación de la pena prevista en principio para copropietarios inversores, por ser excesiva y desproporcionada para un particular que usa el apartamento para satisfacer la necesidad de vivienda, ajustándola de forma que mantenga el carácter sancionatorio y disuasorio para el comunero, resarciendo íntegramente a la comunidad de todos los perjuicios, pero sin que se convierta en un medio recaudatorio alejado de su finalidad inicial, teniendo en cuenta la condición de empresarios/inversores de quienes acordaron los Estatutos, respecto a la posición del particular que usa la vivienda para sí o para su familia, y ello en atención a cuanto dispone el art.7 CC, reduciendo en este caso concreto, los intereses reclamados como recargo en un tercio, es decir, al 2% mensual&rdquo.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia AP Pontevedra, sección 1, del 04 de julio de 2019, establece &ldquoson reiteradas las resoluciones de las Audiencias Provinciales en las que se declara que la comunidad de propietarios puede acordar, en virtud del principio de autonomía contractual -art.1255 CC-, la aplicación de recargos por mora en el pago de las cuotas, y su exigibilidad es consecuencia de la obligatoriedad de las obligaciones nacidas de los contratos, las cuales tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deber ser cumplidas a tenor de los mismos -art.1091 CC -. -En este sentido las sentencias AP Alicante 4 octubre 2006, AP de Alicante 31 mayo 1999, de Barcelona de 20 marzo 2000, de Bilbao de 12 mayo 1969, de Madrid de 10 noviembre 1971, de Málaga de 8 febrero 1999, de Mallorca de 13 mayo 1999, y de Murcia de 18 marzo 1993, 6 marzo 1995 y 13 septiembre de 2000-." Añade dicha sentencia &ldquo

Una vez admitida la licitud del recargo cabe la posibilidad de que esa "penalización" si es excesiva y desproporcionada, aunque revista la forma externa de un interés comunitario, sea susceptible de ser ponderada, máxime cuando si se trate de un recargo que excede del interés legal del dinero que rige en el mercado financiero en los términos del art.7 CC.

El acuerdo era del siguiente tenor, se preveía: "Un recargo del cinco por ciento por cada uno de los meses, computándose estos de fecha a fecha, y devengándose íntegramente el recargo y resultando exigible en su totalidad el día primero de cada mes en el que el comunero incurra en morosidad -ha de entenderse el primer día de cada mes el día siguiente al vencimiento. Ver.: Si el vencimiento para el pago voluntario fuese el día diecisiete, a los efectos el primer día de mes ha de entenderse el día siguiente, es decir, el dieciocho-. Por tanto, el primer día de cada mes en que se incurra en mora de la cantidad determinada, vencida y exigible, esta se incrementará en un cinco por ciento, incremento que se devengará y aplicará tantas veces como primeros días de cada mes transcurran. Las cantidades que se vayan devengando como consecuencia del recargo no serán objeto de la aplicación de nuevos recargos, esto es, los segundos y sucesivos recargos se calcularán únicamente sobre el principal adeudado"

Pues bien, en el caso que nos ocupa, consideramos que la sanción impuesta de un 5% mensual es obviamente excesiva, en tanto supone un 60% anual, incluso tratándose la demandada de una empresa propietaria de las viviendas dúplex, en número de 6, así como de un bajo, cuatro plazas de garaje y un trastero de la localidad de&hellipque utiliza como pisos turísticos. En efecto, supera a todas luces los porcentajes que de ordinario vienen admitiéndose por los tribunales, en torno a un 10 o un 20% anual, y como quiera que no debería superar el 30% que llega a admitir el apelante en su escrito de recurso, lo que implica un 2,5% mensual en la forma prevista en el acuerdo comunitario no impugnado, será a dicha cifra a la que debe reducirse aquel recargo a fin de que no resulte usuario y a la vez sea eficaz&rdquo.

Interpretación que parece dar a entender por un lado que una vez adoptado el acuerdo en junta de propietarios no impugnado es vinculante para todos los comuneros, pero luego se admite su ponderación y reducción por razones de equidad, en base al art.7 CC.

Se plantea la cuestión relativa a la nueva redacció...

Se plantea la cuestión relativa a la nueva redacción del art.21.1 LPH dada por la Ley 10/2022, de 14 de junio, con respecto a la posibilidad de adoptar medidas disuasorias dentro de la lucha contra la morosidad en el ámbito de las comunidades de propietarios.

Lo primero que debe de destacarse de la nueva redacción es que abre la posibilidad de adoptar tales medidas en virtud de acuerdos de junta de propietarios sometidos al régimen ordinario del art.17 LPH, que en este caso entiendo que será la regla de mayoría de cuotas y de asistentes del apartado 7 de dicho artículo. Podría parecer que al tratarse de una norma que limita los derechos dominicales podría exigirse una mayoría más cualificada, pero lo cierto es que el art.17.7 LPH es una norma de cierre del sistema, de tal manera que los únicos casos en los que se precisa una mayoría reforzada o unanimidad son los expresamente previstos en los apartados 1 a 6 del mismo art.17. Ello implica que la posibilidad de adoptar estas medidas disuasorias no tiene cabida en ninguno de dichos supuestos, lo que justifica un régimen de mayoría ordinaria.

Ello es una interpretación lógica derivada del contenido del texto. Por un lado, la propia ley, pudiendo hacerlo, no impone la necesidad de que dichas medidas aparezcan los estatutos de la comunidad, sino que le da el tratamiento propio de las normas de régimen interno de la comunidad. Por otro lado, exigir la inclusión en los estatutos o en la necesidad de modificar los mismos determinaría que cualquiera de los propietarios morosos afectados por dichas medidas bloquease dicho acuerdo con su voto negativo, lo que sin duda perjudicaría a la comunidad y le limitaría, cuando no impediría abiertamente, la adopción de este tipo de medidas.

Lo segundo que debe de destacarse es que dichas medidas afectan exclusivamente al propietario moroso y no es posible extender las mismas a terceros que no tengan tal condición, pues los mismos adquieren amparados por la protección del art.34 LH. Por ello, en caso de que tales medidas se integren en los estatutos, con acceso al Registro de la Propiedad, sí podrá reclamarse a los nuevos adquirentes, tanto las cuotas ordinarias como los recargos en forma de intereses o multas que puedan haberse establecido en tales estatutos. La fe púbica registral les permite conocer la existencia de tales medidas y sus efectos económicos, lo que le obliga en el momento de la adquisición.

No puede predicarse la misma solución en relación al supuesto de la adopción de dicho acuerdo por acuerdo de la junta de propietarios, dado que en estos casos no existe la publicidad necesaria que hubiese permitido al tercer adquirente conocer dicha deuda. Debe de recordarse que, conforme al art.9.1.e LPH, de lo que el adquirente de una vivienda o local responde, incluso con el propio inmueble adquirido, es de las cantidades adeudadas por el anterior propietario por gastos generales, siendo este aspecto el que debe de hacerse constar en la certificación que se emita antes de la transmisión del inmueble. Y los recargos son una sanción de naturaleza pecuniaria que se impone por el retraso en el pago, pero en modo alguno pueden ser calificados como gastos generales, por lo que, en principio, tales recargos por morosidad no pueden ser repercutidos al nuevo adquirente y solo podrán ser reclamados al propietario moroso por tratarse de una deuda propia del mismo sin vinculación con el presupuesto de la comunidad que es donde se reflejan tales gastos generales.