La Constitución Española que en su art.35.2 -EDL 1978/3879-, establece que la Ley regulará un estatuto de los trabajadores y por su mandato, se aprobó inicialmente, un primer texto, el 14 de marzo de 1980 y que, tras diferentes modificaciones, se encuentra actualmente, regulado en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre -EDL 2015/182832-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ET, el cual en su art.67.3, 4 y 5 -EDL 1995/13475-, establece que la duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa será de cuatro años, entendiéndose que se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones, solamente podrán ser revocados los delegados de personal y miembros del comité durante su mandato, por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo, de los electores y por mayoría absoluta de estos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto, sin que se pueda efectuar durante la tramitación de un convenio colectivo, ni replantearse hasta transcurridos, por lo menos, seis meses. En el caso de producirse vacante por cualquier causa en los comités de empresa o de centros de trabajo, aquella se cubrirá automáticamente por el trabajador siguiente en la lista a la que pertenezca el sustituido y cuando se refiera a los delegados de personal, se cubrirá automáticamente por el trabajador que hubiera obtenido en la votación un número de votos inmediatamente inferior al último de los elegidos, durando las funciones del sustituto, el tiempo que reste del mandato y por último que las sustituciones, revocaciones, dimisiones y extinciones de mandato se comunicarán a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral y al empresario, publicándose asimismo en el tablón de anuncios.
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Precisa el art.1.2 RD 1844/1994, de 9 septiembre -EDL 1994/17480-, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa que podrán celebrarse elecciones parciales cuando existan vacantes producidas por dimisiones, revocaciones parciales, puestos sin cubrir, fallecimiento o cualquier otra causa, siempre que no hayan podido ser cubiertas por los trámites de sustitución automática previstos en el art.67.4 ET -EDL 2015/182832-, extinguiéndose el mandato de los representantes elegidos, en la misma fecha que el de los demás representantes ya existentes.
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De lo indicado en tal reglamento, salvo en el caso de vacantes, en los casos indicados, el mandato de los delegados de personal o miembros del comité de empresa será de cuatro años, entendiéndose que se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones, de esta manera mientras su mandato no se extinga, no se extinguen en principio sus funciones, sin que nada se indique legal, ni reglamentariamente de forma contraria, en situaciones de excedencia.
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Ahora bien, esa indicación de la ley, &ldquoEn el caso de producirse vacante por cualquier causa&rdquo y del precepto reglamentario &ldquoo cualquier otra causa&rdquo, nos permite plantearnos si la situación de excedencia es una de las posibilidades de generar una vacante dentro de la representación de los trabajadores y se incluye en la referida, cualquier causa.
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Para ello debemos indicar y distinguir los diversos tipos de excedencia que contempla el art.46 ET -EDL 2015/182832-, en su apartado uno, voluntaria y forzosa, la primera que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo y la segunda que tan solo permite conservar un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa, apartado quinto. En su apartado tres, párrafo primero, para cuidado de cada hijo, por tiempo no superior a tres años, por tiempo no superior a dos años, para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida, en estos casos, dicho período será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación, teniendo derecho, durante el primer año a la reserva de su puesto de trabajo y transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. En los casos que el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial, en el caso de ejercer este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses.
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En cualquiera de tales situaciones, nada impide en principio, el ejercicio de las funciones sindicales que se mantienen en su mandato y recordemos, tiene una duración de cuatro años, manteniéndose en funciones, en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías, salvo lo que diremos, hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones y así parece confirmarlo el TC que, en su Sentencia, Sala Primera, núm. 267, de 3 octubre 1994, rec. 273/1993 -EDJ 1994/9197-, en un supuesto de desarrollo de la acción sindical de sindicatos que no ostenten la condición de más representativos, cuando afirma que tampoco puede decirse que el trabajador que desempeñe cargo sindical en estas organizaciones quede desprovisto de toda tutela o medida promocional de origen legal las reglas del art.46 ET -EDL 2015/182832 continúan siéndole de plena aplicación, y garantizan por consiguiente la no extinción del contrato de trabajo, si bien el reingreso queda subordinado a la existencia de vacante, afirmando al mismo tiempo la STS IV, núm. 338, de 24 marzo 2021, rec. 933/2018 -EDJ 2021/528714-, en sentencia sobre revocación de suplentes del comité de empresa, que se produce una vacante en el mismo, al causar baja en la empresa el miembro del Comité de Empresa, titular y en una anterior, STS IV, 8 abril 2006, rec. 1365/2005 -EDJ 2006/53165-, que lo que debe quedar claro es que el efecto suspensivo del contrato de trabajo, que produce la incapacidad temporal, no causa, como efecto reflejo la suspensión de las facultades legales reconocidas al miembro de un Comité de empresa este, literalmente, podrá seguir desempeñando su actividad representativa, de carácter institucional, siempre que los trabajos que realice sean compatibles con la situación de incapacidad temporal, cuyo reconocimiento exige que el trabajador "esté impedido para el trabajo" y asimismo, la STS, IV, sec. 1ª, 8 abril 2006, rec. 1365/2005 -EDJ 2006/53165-, precisa que el derecho de representación no sólo es propio del miembro del Comité, sino que también guarda relación con el derecho de los electores a ser representado por sus elegidos, y siendo esto así parece lógico concluir que el derecho -como ya reconocía el art.6.a del Decreto de Garantías Sindicales 1978/1971, de 23 de julio no puede quedar suspendido por la voluntad unilateral del empleador. En este sentido se ha manifestado la STC 78/1982, de 20 diciembre -EDJ 1982/78-, este doble anclaje de la representación tiene su proyección legal en el art.67.3 ET -EDL 2015/182832-, que establece como causa de extinción de la representación: la expiración del mandato de cuatro años, la revocación durante el mandato representativo "por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto", así como las "sustituciones" y "dimisiones a que se refiere el ordinal 5 de este precepto", insistiendo en que debe incidirse en la conclusión de que los derechos de representación no dependen, siempre, de la realización efectiva de la prestación laboral, y de que, incluso, existen situaciones que evidencian lo contrario, como acredita, por ejemplo, la existencia del derecho de huelga, y también, que, en todo caso, existente la relación laboral, aunque sea en estado de suspensión, debe entenderse que subsiste el litigioso derecho de representación sindical, dada su naturaleza, sin que pueda entenderse suspendido sobre la base de interpretación del precepto contenido en el art.45.1.e. ET -EDL 2015/182832-, que, en forma alguna, impone tal suspensión, ni en el art.46, referido a las excedencias.
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La doctrina mayoritaria de los TSJ, mantiene el criterio en tal sentido, entendiendo que la situación de excedencia -voluntaria o forzosa del representante legal de los trabajadores, no afecta a su condición de representante y puede seguir ejerciendo sus funciones representativas y así, ordenadas en el tiempo, la STSJ Cataluña -Social-, núm. 7042, de 15 octubre 1998, rec. 1843/1998 -EDJ 1998/32513-, asume que aun en excedencia voluntaria, se sigue siendo representante de los trabajadores, en la STSJ Andalucía -Sevilla -Social-, sec. 1ª, núm. 2741, de 29 septiembre 2004, rec. 128/2004 -EDJ 2004/261997-, se razona que el término "vacante" utilizado por el art.67 ET -EDL 2015/182832-, ha de entenderse como referido o pensado para una situación más permanente o prolongada que la mera ausencia que suponen ciertas licencias, como en este caso sucede con la excedencia por maternidad. En este sentido, ni la idea de evitar situaciones de falta de miembros o de fomentar la estabilidad del órgano, pueden anteponerse a la protección del mantenimiento en dicho órgano representativo de quién ha sido más votado, y debió ausentarse por una causa temporal justificada, como en el presente caso, el cuidado de hijos, situación, insistimos, especialmente amparada y protegida por nuestro ordenamiento laboral, o como pudiera ser, asimismo, la situación de incapacidad temporal.
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En el mismo sentido la STSJ, Galicia, Social sección 1, de 29 abril 2005, rec. 1409/2005 -EDJ 2005/275417-, así lo reconoce cuando declara que la duración del mandato de los representantes unitarios es de cuatro años, si bien cabe la posibilidad de una extinción ante tempus del mandato representativo, en el supuesto de la muerte física del representante, bien la pérdida de las condiciones de elegibilidad en el mismo. Punto este último donde cobra especial importancia el hecho de que el representante ha de ser trabajador de la empresa, de modo que, si esta condición se pierde, también lo hará la de representación -art.69.2 ET -EDL 2015/182832--. Las situaciones que podrían englobarse en el particular son diversas: despido, traslado, ascenso y cambio de grupo -y con ello de colegio electoral-, dimisión, etc., no así en excedencia voluntaria, donde no se rompe el vínculo contractual, sino que se produce aquel aletargamiento temporal, habiéndose optado por el mantenimiento de la representación, y así por ejemplo en el supuesto de suspensión disciplinaria de empleo y sueldo -STS 14/04/97-, suspensión del contrato por ERE -STS 13/09/90 o por incapacidad laboral del representante -SSTS 23/07/90 Ar. 6453 y 09/10/89-. Y es que aun cuando la suspensión del contrato de trabajo del representante pueda implicar limitaciones, éstas no impiden por sí mismas el desarrollo de las funciones representativas, pues aquélla sólo tiene efecto sobre las obligaciones recíprocas de trabajar y retribuir el trabajo -art.45.2 ET -EDL 2015/182832--, sin que sea obstáculo para el acceso y permanencia del trabajador en el lugar del trabajo a los efectos de realizar las funciones de su representación.
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En la STSJ País Vasco -Social-, sec. 1ª, 11 abril 2006, rec. 334/2006 -EDJ 2006/97364-, se precisa que no hay base para sostener que el pase a la excedencia voluntaria por cuidado de hijos lleve aparejada necesariamente la suspensión temporal del desempeño de la función representativa, desde el momento en que, como asume la sentencia de 13 octubre 2004, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla el trabajador puede compatibilizar la atención de sus hijos con el desarrollo de dicha actividad. Las disposiciones legales sobre el régimen jurídico de los representantes de los trabajadores que se contienen, fundamentalmente, en el art.67 ET -EDL 2015/182832-, no conducen a conclusión contraria, al no establecer que esa situación sea causa de revocación, dimisión, extinción o suspensión del mandato y en la del mismo Tribunal de STSJ PV Sección 1ª, de 19 octubre 2010, rec. 2055/2010 -EDJ 2010/262913-, se sostiene que la condición de representante se vincula con la de trabajador de la empresa, que el trabajador excedente mantiene, siquiera sea con el tenue hilo que le vincula a la empresa, pero que le faculta para el reingreso en determinadas condiciones que, como bien se advierte, pueden darse. De ahí que sostener que el trabajador excedente pierde la condición no es de recibo y la conclusión es más patente si, como es el caso, ésta no ha sobrevenido, sino que concurría ya al tiempo de acceder a la misma y no ha sido objeto de impugnación. En esa tesitura, razones de seguridad jurídica imponen el mantenimiento de la condición representativa, ni siquiera se pierde tal condición, STSJ Castilla-La Mancha -Social-, sec. 1ª, núm. 536, de 8 mayo 2012, rec. 349/2012 -EDJ 2012/130940-, en el caso de ser declarado en situación de IPT para su trabajo habitual por Resolución del INSS, en la que expresamente se señala que tal calificación podrá ser revisada antes de dos años, porque no estamos ante el supuesto general de extinción del contrato de trabajo y no está contemplado en el art.67.3 ET -EDL 2015/182832-, que regula la duración del mandato de los representantes electos de los trabajadores, que sea causa de extinción del mismo la situación de suspensión temporal del contrato y sea causa de extinción del mandato representativo.
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Continuando con tal doctrina, la STSJ Galicia -Social-, sec. 1ª, núm. 4006, de 21 octubre 2021, rec. 3499/2021 -EDJ 2021/778472-, declara que, si bien es cierto que, en esa situación de excedencia, pueda ser difícil el ejercicio de las facultades de representación, ello no desemboca en la pérdida de su consideración de representante de los trabajadores, sin perjuicio de que se opte, si existen serias dificultades, por revocar su mandato.
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No obstante, no existe plena unanimidad en esta cuestión controvertida y así vemos, también por orden cronológico, otras en las que se mantiene, aunque con matices lo contrario, STSJ Illes Balears -Social-, núm. 346, de 23 septiembre 2010, rec. 297/2010 -EDJ 2010/247019-, que reconoce nuevos representantes de los trabajadores, en sustitución de otros que se encontraban en excedencia, en la que no existió comunicación de la sustitución, razonando que dicha previsión constituye un requisito formal que tiene su razón de ser en dar a conocer fundamentalmente a trabajadores y empresa el nombre de los representantes sustitutos y que la ley resulta clara al respecto: la condición de representante se adquiere automáticamente al producirse la vacante por cualquier causa o en la STSJ Aragón -Social-, sec. 1ª, núm. 959, de 16 diciembre 2009, rec. 881/2009 -EDJ 2009/381214-, en la que entiende que si el trabajador inició una excedencia voluntaria, pasando a prestar servicios para otra empresa distinta durante 10/11 horas diarias, cesó su actividad representativa en la antigua empresa, lo que supone que se desvinculó voluntariamente de la misma y su reingreso en ella está condicionado a la eventual existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya y la práctica forense evidencia que no es infrecuente que la inexistencia de vacantes en la empresa de igual o similar categoría impida el reingreso de los excedentes voluntarios o la STSJ Comunidad Valenciana, Sala Social, núm. 3749, 18 diciembre 2018, rec. 3274/2018 -EDJ 2018/707237-, en la que indica que en situación de excedencia forzosa, para el ejercicio de cargo sindical, el trabajador afectado no puede seguir ejerciendo sus funciones representativas en la empresa, porque en estos casos, es el propio trabajador el que, voluntariamente y para asumir tareas representativas de mayor envergadura dentro del sindicato al que pertenece, solicita a suspensión de la relación laboral, haciendo uso de un derecho especifico ligado precisamente a su condición de representante legal y las funciones representativas que este ostentaba como trabajador en activo han sido asumidas por compañeros de su sección sindical por lo que su cese en estas funciones no ha causado ningún perjuicio a su sindicato, que además ha podido contar con su asistencia a las reuniones del comité.
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Y otras en las que la divergencia es absoluta, como en la STSJ Cataluña Sala de lo Social, núm. 58, de 11 de enero 2021, rec. 4293/2020 -EDJ 2021/521267-, cuando declara que la actividad representativa ha de ejercerse vinculada a la actividad laboral, actividad que no desarrolla el trabajador que se encuentra en situación de excedencia forzosa o, añadimos, voluntaria.
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Por lo que podemos concluir que salvo contadas resoluciones que como la anterior, vinculan el ejercicio de la función representativa de los miembros del comité de empresa o delegados de personal, a la actividad laboral, la mayoría plenamente y una minoría de forma matizada, entienden que las funciones representativas vienen unidas al mandato de los representantes, durante cuatro años y en su caso, hasta que se celebren nuevas elecciones, salvo revocación durante el mandato representativo por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto, dimisiones, así como sustituciones que vengan determinadas por las distintas causas de extinción del contrato de trabajo, art.49 ET -EDL 2015/182832-, más nunca por su suspensión, art.45 ET o por excedencia, en sus distintas modalidades, art.46 ET, situaciones en las que permanece, con distinta intensidad, la vinculación con la empresa, aunque sin actividad laboral, salvo determinadas garantías, como el crédito de horas para el ejercicio de sus funciones, art.68.e -EDL 1995/13475-, SSTS IV, 23 de marzo 2015, rec. 49/2014 -EDJ 2015/80827 y núm. 95, de 1 febrero 2017, rec. 119/2016 -EDJ 2017/11120 y, en conclusión, debe entenderse que, en situaciones de excedencia, subsiste el derecho de representación sindical, con los límites indicados, dada su naturaleza, razón de ser de la existencia de tal derecho.
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