DERECHO PENAL ECONÓMICO

Penas de inhabilitación para la administración de sociedades de capital y la actividad bancaria: ¿es necesario el requerimiento personal para el inicio de su cumplimiento?

Tribuna
Delito economico e inhabilitación_imagen.

El incremento de las condenas por delitos económicos y la consecuente expansión de las penas de inhabilitación para la administración de sociedades de capital y la actividad bancaria reclaman una regulación más clara de estas últimas. Estas penas restringen el derecho fundamental del condenado al libre ejercicio de la profesión, recogido en el artículo 35 CE, por lo que debe exigirse que dicha restricción se efectúe de forma clara y de la forma menos lesiva para los derechos del condenado.

Como parte importante de dicha regulación, debe decaer la exigencia de requerimiento personal para el inicio del cómputo de la pena que impera en la práctica judicial y que conlleva cumplimientos de pena siempre mayores a lo impuesto en sentencia. La descoordinación existente entre la regulación penal y mercantil al respecto de este tipo de inhabilitación redunda en perjuicio del reo, debiendo por tanto establecerse claridad y protección de los derechos fundamentales del penado a la hora de ejecutar estas penas de inhabilitación. Ha de entenderse que el cumplimiento de las penas de inhabilitación para la administración de sociedades de capital y la actividad bancaria tiene su inicio, bien en la fecha de firmeza de la sentencia, bien en la del decreto de ejecución

Si la pena de inhabilitación se impone como accesoria a una pena de prisión superior a dos años, el inicio del cumplimiento de la misma coincide con la fecha de ingreso en prisión. Cuando esta pena de inhabilitación se impone como principal o como accesoria a una pena de prisión no superior a dos años y, por tanto, en principio con posibilidad de suspensión (art. 80 CP), el inicio del cumplimiento se anuda al requerimiento personal al penado. Esto conlleva siempre un retraso en el inicio del cumplimiento de esta pena respecto de la fecha de firmeza de la sentencia, ya que los Juzgados y Tribunales no efectúan el requerimiento personal hasta haber finalizado con la ejecución del resto de penas (en su caso, sustitución de la pena de prisión –o suspensión en casos con hechos anteriores al 1 de julio de 2015–, abono de la pena de multa, tasación de costas, etc.).

Sin embargo, conforme a las disposiciones de la legislación mercantil (Ley de Sociedades de Capital, regulación bancaria), los condenados a esta pena de inhabilitación comienzan su cumplimiento, a más tardar, en la fecha de firmeza de la sentencia. Esto da lugar a un cumplimiento efectivo siempre superior al tiempo impuesto, siendo entonces la pena de inhabilitación más onerosa para el penado, que ve como la actividad que consiste su sustento le es prohibida durante un periodo de tiempo mayor al impuesto en sentencia.

Debe así revertirse la flagrante disparidad entre lo dispuesto en la ley penal y la ley mercantil respecto al inicio del cumplimiento de estas penas, que está causando claros perjuicios a los reos.

El requerimiento personal al condenado a penas de inhabilitación para la administración de sociedades de capital o para la actividad bancaria

En la actualidad, carece de sentido la obligación de requerimiento personal al condenado a las penas de inhabilitación para la administración de sociedades de capital o para la actividad bancaria.

Ninguna disposición legal obliga a efectuar el requerimiento personal, ya que se ha prescindido de toda regulación para las penas privativas de derechos cuando el penado se halla en libertad o no llega a ingresar en prisión. Por ello, la forma de ejecutar esta pena difiere en cada Juzgado o Tribunal, dando lugar esta disponibilidad a una llamativa inseguridad jurídica, que provoca que el penado no sepa con certeza cuánto tiempo efectivo de inhabilitación tendrá que cumplir. Los Juzgados y Tribunales, en general, mantienen el requisito de requerimiento personal al condenado para el inicio del cómputo de esta pena, produciéndose este requerimiento personal siempre mucho después de la firmeza de la condena.

El comienzo del cumplimiento de las penas accesorias de inhabilitación especial es claro cuando hay ingreso en prisión. Coincide con el ingreso en el establecimiento penitenciario, en atención al artículo 73 CP y a la presunción de la imposibilidad material de ejercer la actividad prohibida por la inhabilitación desde la prisión. Sin embargo, la práctica judicial establece que el penado que no ingresa en prisión debe ser requerido personalmente, aun cuando ya esté cumpliendo la pena de inhabilitación por la regulación mercantil y bancaria. Este requerimiento personal conlleva que en múltiples casos el inicio del cómputo de la pena de inhabilitación no solo no coincida con la fecha de firmeza de la sentencia, sino que se posponga sustancialmente en el tiempo, con el consiguiente retraso en el posterior cómputo de cancelación de los antecedentes penales.

Escasez de regulación la ejecución del cumplimiento de las penas de inhabilitación

I.- Ante la ausencia de normas reguladoras de las penas privativas de derechos, en materia de inicio del cómputo de la pena de inhabilitación[1] debe estarse a las disposiciones genéricas sobre la ejecución de las penas[2].

El artículo 988 LECrim dispone que, una vez se declare su firmeza, “se procederá a ejecutar la sentencia”. Si bien la disposición no establece que tal ejecución deba producirse de inmediato, lo lógico es que el tiempo transcurrido entre el día de firmeza y el de inicio de la ejecución sea breve.

Este inicio tiene lugar con el decreto de ejecución, que en la práctica se dicta con relativa celeridad, entre un mes y tres meses desde la fecha de firmeza de la sentencia. En el caso de la pena de inhabilitación especial, el decreto recoge cómo se ha de realizar su ejecución. Por ejemplo, ante una pena de inhabilitación para la actividad bancaria, el Juzgado o Tribunal acordaría en el decreto de ejecución la práctica de las siguientes diligencias:

  • Requerir al penado de la inhabilitación impuesta.
  • Practicar la liquidación de la condena de inhabilitación especial, estableciéndose por regla general que la fecha de inicio y de cumplimiento se corresponderá con la fecha del requerimiento al penado.
  • Una vez se lleve a cabo lo anterior, se dará traslado de la liquidación al Ministerio Fiscal y a la representación procesal del penado por término de tres días, haciéndose saber al penado que queda privado del ejercicio de para la actividad bancaria (en su caso, limitada a la participación como miembro de los órganos de gobierno o ejecutivos de cualquier entidad bancaria) durante el tiempo que resulte de la liquidación practicada.
  • Se establece que, una vez efectuada la liquidación de condena, se oficie a la Asociación Española de Banca a fin de adoptar las medidas conducentes a la ejecución de la pena impuesta durante el tiempo de la condena.

 

En el supuesto prototípico, el decreto antepone el requerimiento personal a la liquidación de condena de la pena. Sin embargo, al tiempo establece que, una vez quede aprobada la liquidación de la misma, se hará saber al penado que queda privado de la facultad de ejercicio de la actividad bancaria. Esta doble notificación –requerimiento personal y notificación a través de la representación procesal de la liquidación de condena con apercibimiento de la pena de inhabilitación– es por supuesto superflua y de hecho inadecuada, toda vez que un único requerimiento en el propio decreto de ejecución resultaría una solución más adecuada para la salvaguarda de los intereses la administración de justicia y los derechos fundamentales del penado. Esto es así toda vez que, como se verá, una vez la sentencia es firme el cumplimiento de la pena de inhabilitación para la administración de sociedades de capital y la actividad bancaria deviene obligado para el penado. A lo que ha de añadirse que el requerimiento personal suele demorarse en exceso desde la firmeza de la sentencia[3].

II.- Pese a que nuestra legislación penal no incluye disposiciones específicas sobre el inicio del cumplimiento de las penas accesorias, Códigos Penales anteriores sí contenían disposiciones sobre las penas privativas de derechos distintos a la libertad o el patrimonio.

Código Penal de 1870.

Art. 34. La duración de las penas de extrañamiento, confinamiento y destierro no empezará á contarse sino desde el día en que el reo hubiere empezado á cumplir la condena.

Código Penal de 1928.

Artículo 115. La duración de la pena de inhabilitación, impuesta como efecto de otra pena, se empezará a contar cuando comience el cumplimiento de ésta, y si se hubiere impuesto como pena propia, desde que firme la sentencia condenatoria.

Código penal 1932.

Artículo 32. La duración de las penas de extrañamiento, confinamiento y destierro, no empezará a contarse sino desde el día en que el reo hubiere empezado a cumplir la condena.

Código Penal 1944.

Art. 32. La duración de las penas de extrañamiento, confinamiento y destierro no empezará a contarse sino desde el día en que el reo hubiere empezado a cumplir la condena.

El Código Penal de 1928 contenía una previsión expresa reconduciendo el inicio de las penas de inhabilitación impuestas como pena principal a la fecha de firmeza de la sentencia, lo que sirve como antecedente histórico a los efectos de la interpretación de la muy magra regulación actual. El resto de Códigos Penales establecen el inicio del cumplimiento de las penas privativas de derechos en el efectivo cumplimiento de dicha pena. Los tratadistas de antaño ya consideraban que, dada la índole y naturaleza de las penas de inhabilitación, su ejecución debía iniciarse con la firmeza de la sentencia, toda vez que no se consideraban necesarios actos determinados ni concretos para hacer al condenado cumplir la pena[4]. Debe por lo tanto establecerse el comienzo del cumplimiento de la pena de inhabilitación “en el momento en que el reo hubiere empezado a cumplir condena”, en lugar de en un innecesario requerimiento personal.

Corrobora el entendimiento de que la ejecución de las penas de inhabilitación debe entenderse comenzada desde el momento en que efectivamente se cumple la pena lo dispuesto en el Auto de 24 de febrero de 2020 de la Excelentísima Sala II del Tribunal Supremo (Pte.: Ilmo. Sr. Manuel Marchena Gómez). En este se resuelve el recurso interpuesto contra la denegación de la solicitud de considerar el tiempo pasado en prisión preventiva tiempo de cumplimiento a efectos de la pena de inhabilitación absoluta. El recurrente, Concejal en un ayuntamiento, alegaba que durante el tiempo que estuvo en prisión preventiva no pudo ejercer su cargo ante la imposibilidad de asistir a las sesiones, por lo que solicitaba que ese tiempo fuera computado a efectos de cumplimiento de la pena de inhabilitación absoluta. En su resolución, el TS entiende que “es una realidad de facto que el acusado se vio privado de la posibilidad de desempeño de su cargo” por lo que “efectivamente se ha producido una suspensión de hecho”, estimando el recurso.

Disparidad entre lo dispuesto en la ley penal y la ley mercantil respecto a la inhabilitación para la administración de sociedades de capital y para la actividad bancaria

I.- El penado de hecho comienza a cumplir la pena de inhabilitación para la administración de sociedades de capital y para la actividad bancaria desde prácticamente la fecha de firmeza de la sentencia, ya que la Ley de Sociedades de Capital y las normas del sector bancario así lo exigen.

Así, el artículo 213.1 de Ley de Sociedades de Capital[5] (LSC) dispone que: “No pueden ser administradores los menores de edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad, así como aquéllos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio”.

El legislador mercantil impone in abstracto una limitación al derecho a elegir libremente la profesión recogido en el artículo 35 CE[6]. Esta prohibición o limitación, coincidente con la pena de inhabilitación prevista en el artículo 39.b CP, establece los delitos en los que puede traer causa, mientras que la regulación penal exige para la imposición de la referida inhabilitación la “relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación” (art. 56.3º CP). La pena de inhabilitación para la administración de sociedades de capital será impuesta cuando se den delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico o falsedades cometidas en el ejercicio del cargo de administrador de sociedades de capital, aplicándose con ello la prohibición del artículo 213 LSC.

Esta prohibición implica que, desde el momento en el que un sujeto es condenado mediante sentencia firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico o falsedades, deja de estar capacitado para ser administrador de sociedades de capital. Bastaría, por lo tanto, con la notificación de la sentencia al condenado y la publicidad de la condena a través del Registro Central de Penados para considerar que comienza el efectivo cumplimiento de la pena de inhabilitación, ya que en la actualidad las sociedades de capital, en aplicación del artículo 213 LSC, han de cesar de su cargo al administrador condenado por sentencia firme desde el momento en que conozcan la sentencia, teniendo el administrador obligación de notificar a la sociedad no solo la sentencia, sino el desarrollo de un procedimiento penal en su contra.

Se evidencia, por lo tanto, que en estos casos es innecesario el requerimiento personal al penado, puesto que este ocurrirá con posterioridad al inicio efectivo de la pena de inhabilitación especial para la administración de sociedades de capital y es a este inicio efectivo al que ha de estarse, como es lógico y afirma el Auto del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2020 antes citado.

II.- En el mismo sentido que la inhabilitación para la administración de sociedades de capital, la inhabilitación para el ejercicio de la actividad bancaria también se cumple por el penado desde la firmeza de la sentencia.

Quienes ejercen la actividad bancaria están sujetos a estrictos requisitos de honorabilidad, siendo éste un sector ampliamente regulado y supervisado. La Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, atribuye a la Autoridad Bancaria Europea la potestad de establecer directrices para la evaluación de la idoneidad de las personas que efectivamente dirigen la actividad de la entidad de crédito. Estas directrices están recogidas en el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que en su artículo 30 recoge los ‘Requisitos de honorabilidad comercial y profesional’ exigibles a estos administradores. Entre los elementos para valorar la concurrencia de honorabilidad comercial y profesional se incluye la condena por la comisión de delitos o faltas, exigiendo esta ley una análisis pormenorizado de la eventual condena. Además de una condena, la deben valorarse también la existencia ya no de condena, sino de investigaciones relevantes y fundadas en el ámbito penal –los requisitos necesarios para ser administrador ya no solo dependen de una condena, bastaría la fase de investigación para poner el cargo en riesgo–.

Si bien es cierto que esta normativa ofrece un margen de discrecionalidad al Banco de España en la certificación de la honorabilidad comercial de los administradores, no es menos cierto que ante una condena a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la actividad bancaria, la honorabilidad del administrador no se sostiene, por lo que este es en la práctica removido de su cargo. Máxime cuando la honorabilidad comercial comienza a ser cuestionada no ya con la condena en firme, sino ya incluso con la existencia de investigaciones penales, que si bien no abocan a la pérdida del cargo, sí lo ponen en entredicho.

Una vez más, el condenado a inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad bancaria comenzará, necesariamente, el cumplimiento de su condena con anterioridad a la tramitación por el Juzgado o Tribunal de la completa ejecución de la Sentencia condenatoria hasta el requerimiento personal, evidenciándose la descoordinación existente entre ambas regulaciones.

III.- Las disposiciones de las leyes mercantiles garantizan la eficacia de la pena, pudiendo realizarse la liquidación de la pena de inhabilitación especial tanto en el decreto de ejecución como una vez comenzado el cumplimiento de la pena.

Lo que no es sostenible es que la eficacia de la pena únicamente derive del requerimiento personal al condenado, obviando los Tribunales cumplimiento realizado por el penado, que no sólo es materialmente efectivo, sino que viene establecido de forma obligatoria por las disposiciones mercantiles.

Podría argumentarse que la ausencia de requerimiento personal puede plantear problemas respecto al posible quebrantamiento de condena. El artículo 160 LECrim prevé la notificación a las partes y sus procuradores de las sentencias definitivas, “el mismo día en que se firme, o a lo más en el siguiente”, previendo incluso que ante la falta de localización de las partes baste con la notificación de la sentencia al procurador.

Sin embargo, estando ya legalmente dispuesta la notificación personal al condenado de la sentencia, y existiendo disposiciones mercantiles garantes de la eficacia de la pena de inhabilitación especial impuesta, si el penado quebrase la condena no sería sostenible el eventual alegato de desconocimiento de la misma.

Decae así también este posible reparo a la eliminación del requerimiento personal para el inicio del cumplimiento de las penas de inhabilitación especial para la administración de sociedades de capital o el ejercicio de la actividad bancaria.

Conclusiones

El auge de condenas en materia de Derecho penal económico ha evidenciado los déficits en la aplicación de las penas en este tipo de delitos, así como la descoordinación de las regulaciones penal y mercantil en el inicio del cumplimiento de estas penas de inhabilitación. No es infrecuente que estas condenas se salden con penas de prisión inferiores a dos años, convirtiéndose en tal caso de hecho las penas de inhabilitación especial en las más lesivas para el condenado, ya que le privan del derecho a ejercer su profesión.

La práctica judicial requiere para el comienzo del cumplimiento de las penas de inhabilitación para la administración de sociedades de capital y la actividad bancaria –forma de sustento de la mayoría de los condenados a estas penas– el requerimiento personal al condenado. Sin embargo, de hecho los condenados a estas penas las empiezan a cumplir mucho antes de que el Juzgado o Tribunal les requiera personalmente para ello. Esto es así porque la Ley de Sociedades de Capital y la regulación bancaria impiden al condenado por sentencia firme ejercer su profesión tanto en sociedades mercantiles como en entidades de crédito, por lo que el condenado cumple de manera efectiva la condena impuesta como tarde desde la fecha de firmeza de la sentencia condenatoria (si no antes, ya que en la mayoría de los casos el sujeto es revocado de su cargo como tarde con la sentencia de instancia, no siendo tampoco infrecuente que dicho cese se produzca antes del juicio oral).

Una vez acreditado el obligado cumplimiento efectivo de esta condena, decae la necesidad de requerimiento personal. Aun así, la práctica judicial continúa exigiéndolo, provocando así la vulneración de los derechos de los condenados, que cumplen penas mayores a las impuestas en sentencia. Debe por lo tanto eliminarse el requisito de requerimiento personal al condenado a las penas de inhabilitación para la administración de sociedades de capital o la actividad bancaria, comenzando el cómputo de su cumplimiento con la fecha de firmeza de la sentencia o, a más tardar, desde la fecha del decreto de ejecución.

 

 

[1] Para la pena de prisión en cambio, el artículo 38 CP establece que si el reo estuviese preso la duración de las penas comenzará a computarse a la fecha de firmeza de la sentencia y, si no estuviese preso, la duración de las penas comenzará a computarse desde el día de ingreso en el centro penitenciario. La pena de multa se entiende cumplida, lógicamente, con su pago.

[2] En esta materia apenas se encuentra “jurisprudencia” (rectius: resoluciones), ya que los decretos de ejecución se dictan por el Letrado de la Administración de Justicia, pudiendo únicamente interponerse contra ellos recurso de reposición, no existiendo revisión de estas resoluciones por instancias superiores.

[3] Hay casos en los que el requerimiento personal se ha llegado a realizar hasta año y medio después de la firmeza de la sentencia, siendo la pena de inhabilitación impuesta de ocho meses. En puridad, el condenado habría cumplido la pena íntegra antes de producirse el requerimiento.

[4] Al respecto, v. Manzanares Samaniego, JL., “Las inhabilitaciones y suspensiones en el derecho positivo español”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, Vol. 28 Núm. 2, 1975, p. 215-216.

[5] Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

[6] Paz-Ares, C, “Minima de malis eligenda: cinco tesis sobre el art. 213.1 de la LSC”, Revista de Derecho Mercantil, Núm. 310, Octubre-Diciembre 2018.