La especial naturaleza de los procedimientos matrimoniales que se regulan en el Capítulo IV del Libro IV de la LEC (arts. 769 a 778), EDL 2000/77463, posibilita al órgano judicial pronunciarse acerca de todas aquellas medidas que, a pesar de no haber sido interesadas por las partes litigantes, sean de derecho necesario, ya que una de las características de los procesos en que existan menores o incapacitados es que se produce un debilitamiento del principio dispositivo y de congruencia (véanse Sentencias del TC de 10 de diciembre de 1984, EDJ 1984/120; del TS 16 de julio de 2004, EDJ 2004/82656; y, entre otras, de AP Cáceres, Sec. 1ª, de 25 de octubre de 2004, EDJ 2004/160408; de AP Jaén, Sec. 3ª, de 2 de septiembre de 2003, EDJ 2003/115410; y de AP Murcia, Sec. 1ª, de 7 de octubre de 2003, EDJ 2003/160430).
Es por ello que el legislador tiene prevenido entre sus disposiciones que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria (art. 752.2 LEC), salvedad de aquellas pretensiones que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente (art. 752.4 LEC), como podría ser, por ejemplo, la pensión compensatoria (Sentencias del TS de 2 de diciembre de 1987, EDJ 1987/8926; y de 21 de diciembre de 1998, EDJ 1998/30785).
De ahí que, como punto de partida en la contestación de la cuestión planteada, sea preciso diferenciar entre las medidas a adoptar en el curso de un proceso matrimonial sean de orden público o de derecho dispositivo, ya que unas y otras vienen a regirse por principios diferentes con eficacia dispar, de manera que cuando nos encontremos ante una concreta medida que deba regirse por el principio de rogación de instancia, entre en juego la normativa general de cualquier otro procedimiento declarativo, por lo que la falta de contestación a la demanda y subsiguiente declaración de rebeldía debe entenderse que no implica la satisfacción por sí sola de la pretensión actora, pues el objeto del proceso no se altera, ya que en nuestro ordenamiento jurídico procesal, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones extranjeras, la falta de contestación a la demanda no equivale a allanamiento, ni lleva consigo el triunfo del compareciente y subsiguiente vencimiento del demandado rebelde, no sancionándose este estado procesal con el reconocimiento de hechos ni acarreando una u0022poena probatiu0022 para la parte ausente del proceso, siendo, por tanto, claro y evidente, según una más que constante y uniforme doctrina jurisprudencial, que, a pesar de la rebeldía de la parte demandada, permanece subsistente la obligación que recae sobre la parte actora de probar los hechos fundamentadores de su pretensión, de lo que cabe colegir que ese estado procesal de ausencia voluntaria del proceso no se identifica con conformidad con cualesquiera de las medidas personales o económicas, ya lo sean de carácter indisponible o dispositiva, que de contrario se interesen en el escrito rector iniciador del procedimiento.
En mi opinión, sucede que en esas medidas que no son indisponibles la legitimación u0022ad causamu0022 es de carácter u0022personalísimou0022, con la salvedad que introduce el art. 93 CC (EDL 1889/1) en su segundo inciso, para los hijos mayores de edad que continúen conviviendo en el domicilio familiar (Sentencia del TS de 30 de diciembre de 2000, EDJ 2000/44287), en contraposición con lo establecido en los arts. 314 y 322 CC, lo que se traduce, según opinión mayoritaria, en que de oficio el tribunal no deba tomar decisiones que no le han sido peticionadas por las partes interesadas en los escritos rectores del procedimiento, en atención al principio de rogación de instancia, dado que, como señalara la Sentencia de AP Madrid de 22 de octubre de 1992, el órgano jurisdiccional no puede convertirse en defensor de quien puede hacerlo por sí mismo, requiriendo, a diferencia de los hijos menores, tanto concreta petición al respecto de los progenitores si la medida afecta a los hijos mayores de edad, facultado de una u otra forma por el descendiente, como cumplida acreditación de que el hijo convive con el progenitor que reclama para él la prestación alimenticia, careciendo de autonomía económica o, en su caso, de quien se atribuya la condición de benficiario/a de una pensión compensatoria.
Por ello, si bien es factible que en demanda se practiquen pretensiones que afecten a la parte adversa, queda condicionada su decisión en sentencia al hecho de que la demanda sea contestada en tiempo y forma y que en ella, expresamente, por conducto de demanda reconvencional se haga petición de esa concreta medida dispositiva, tal y como establece exspresamente el art. 770.2 LEC.
Mantener lo contrario sería infringir el principio de congruencia a que se refiere el art. 218 LEC, pese a lo cual algún sector doctrinal defiende la tesis contraria a dichas conclusiones afirmando que el art. 93.2, tras su reforma en el año 1990, es norma de u0022ius cogensu0022 al recoger expresiones tales como u0022en todo casou0022 y u0022fijaráu0022 y, consiguientemente con ello, de obligado cumplimiento judicial, lo que impondría la necesidad de que el juez se pronuncie expresamente sobre alimentos de los hijos mayores de edad o emancipados, pese a no haberse peticionado por los cónyuges litigantes.
Así, participa de esta tesis CALVO ANTON afirmando que el art. 93 debe ser entendido de manera acorde al art. 24 de la Constitución Española (EDL 1978/3879), considerando que no quiere decir que el juzgador disponga sin debate sobre la contribución de los padres a los alimentos de los hijos, sino que u0022en todo casou0022, esto es, cualquiera que fuera el tipo de crisis matrimonial enjuiciada y el cariz, contencioso o no, de la actitud de los cónyuges, el juez, por imperativo legal, deberá plantear en el procedimiento el debate sobre las prestaciones alimenticias, debidas en virtud de la obligación de mantenimiento de los hijos sometidos a la patria potestad ex art. 154.1 o de la obligación legal de alimentos entre parientes ex art. 143, indicando como después de la reforma del art. 93.2, ya no se puede decir que los alimentos, que como pretensión accesoria son objeto de los procesos matrimoniales, en exclusiva los de los hijos menores, sino tanto los de éstos como los de los hijos mayores de edad o emancipados que convivan en el domicilio familiar y se vean necesitados de alimentos, produciéndose, dice, por imperativo legal, una acumulación a las pretensiones principales de estas pretensiones accesorias que deben ser resueltas por el juez en la misma sentencia. Añade, a mayor abundamiento, que entender que la ausencia de pedimentos sobre alimentos de los hijos puede impedir al juzgador pronunciarse sobre ellos, iría en contra del principio del favor filii, pues sería notoriamente perjudical para los hijos, que de momento quedarían sin recursos para atender a necesidades elementales, a la espera de la iniciación de un pleito de alimentos en que el que los hijos mayores por sí mismos pudieran demandarlos, siendo ello contrario al principio de economía procesal, al provocar la necesidad de un nuevo proceso perfectamente evitable, por lo que considera que la intención del legislador fue con la reforma del año 1990 la de que la atención económica de los hijos quede resuelta en los procesos matrimoniales al mismo tiempo que la pretensión principal.
De este argumento expuesto no me hago partícipe, pues la cuestión, cuando se refiere a materia alimenticia, es de meridiana claridad, habida cuenta que existe una diferenciación sustancial entre alimentos en favor de menores de edad y los que puedan concederse a mayores. Así, en tanto para los primeros, según reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, su cuantificación no queda ni tan siquiera regulada por las normas contenidas en los arts. 142 y ss CC, siendo facultad que compete discrecional y exclusivamente a Jueces y Tribunales, hasta el punto de que, como se ha dicho, no incurriría en incongruencia la resolución que cuantificara los alimentos de los hijos menores en suma superior a la interesada por el progenitor custodio, no puede extrapolarse dicho enunciado al caso de hijos mayores de edad, puesto que en tales casos la concesión de alimentos queda marcada en su debate por las reglas contenidas en el art. 146 CC, es decir, por los principios de proporcionalidad del caudal o medios de quien los da (alimentante) y necesidades de quien los recibe (alimentista), extremos ambos que inexorablemente deben ser introducidos en la litis en forma contradictoria por las partes litigantes, no siendo factible, por tanto, que el tribunal tome una decisión que no le ha sido interesada bajo ningún concepto por las partes con el conveniente por preceptivo asesoramiento técnico, pudiendo obedecer bien a la ausencia de necesidad del hijo mayor, a pesar de convivir con uno de los progenitores, bien a que pretende acudir en su reclamación al juicio verbal de alimentos, extremos que el tribunal unipersonal o colegiado en segunda instancia no pueden presumir y que, consecuentemente con ello, se constituye en óbice de su inclusión en el fallo judicial, pareciendo, incluso, más obvia la respuesta adversa cuando se trata de pensión compensatoria no interesada expresamente en escrito de contestación a la demanda mediante la oportuna reconvención (art. 406) (algún sector de la jurisprudencia menor admite la posibilidad de no formular demanda reconvencional cuando la medida de que se trate, aunque sea de naturaleza dispositiva, ya ha sido introducida en debate en la demanda inicial, por lo que bastaría con formular alegaciones en el escrito de contestación a la demanda), no cabiendo imponer al juzgador presunción alguna de conformidad de la demandada (rebelde) con una medida no solicitada por parte interesada.
