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El Tribunal Supremo reitera que el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto de tiempos igualitario

Postura reciente del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida

Tribuna

1. Establecimiento de custodia compartida en modificación de medidas sin exigir cambio sustancial de circunstancias

TS 17-1-19, EDJ 500925

El Tribunal Supremo reitera que el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto de tiempos igualitario sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.

Proceso de divorcio en el que se establece en primera instancia la custodia compartida de los tres hijos del matrimonio, tal y como había solicitado el padre. No obstante, éste recurre en apelación la sentencia del juzgado, al considerar que la distribución de los tiempos de estancia de los menores con uno y otro progenitor (fines de semana alternos y dos días inter semanales en su favor) establece en la práctica un régimen de guarda exclusiva para la madre con un régimen de visitas en su favor. La AP desestima el recurso, al considerar adecuada la distribución de tiempos establecida conforme a las circunstancias valoradas en el supuesto concreto (domicilios próximos, apoyos de las familias extensas, capacidades parentales, entendimiento mínimamente razonable, etc.). La custodia compartida no equivale a una distribución igualitaria de tiempos de estancia. Además, el sistema establecido es el que ha venido rigiendo con éxito las comunicaciones paterno-filiales desde la crisis matrimonial, pues fue acordada por los propios progenitores en medidas provisionales.

El padre interpone recurso de casación ante el TS, entendiendo que la custodia compartida conlleva el reparto de los tiempos de estancia de los menores de forma equitativa entre ambos progenitores, evitándose desequilibrios en los tiempos de presencia, y en mejor interés del menor. El TS desestima el recurso, recordando su doctrina sobre la distribución de tiempos en el sistema de custodia compartida que no tiene que ser necesariamente equitativo. Considera que la sentencia de apelación ha respetado la esencia de la custodia compartida, ajustándola al régimen laboral de los progenitores, a las guardias del padre, a lo pactado y a que ha sido un sistema que se ha desenvuelto con normalidad y que, de acuerdo con el informe psicosocial, ha influido positivamente en los menores.

 

2. Exigencia de cambio de circunstancias para sustituir la custodia exclusiva acordada por las partes por la custodia compartida

TS 17-1-19, EDJ 500910

El Tribunal Supremo señala la necesidad de acreditar un cambio de circunstancias que aconseje el establecimiento de una custodia compartida en sustitución del régimen de custodia exclusiva que los progenitores pactaron en su momento y viene desarrollándose con normalidad, sin que se deduzca del informe psicosocial la conveniencia del cambio.

Procedimiento de modificación de medidas de divorcio instada por el padre como progenitor no custodio que pretende 5 años después de que los progenitores acordaran de mutuo acuerdo atribuir la guarda y custodia de la hija menor de las partes a la madre y un amplio régimen de visitas en su favor, el establecimiento de la custodia compartida. La sentencia de instancia estima la pretensión, pero la AP considera en apelación la improcedencia de modificar lo convenido en su momento por las partes sin existir un cambio de circunstancias que autorice esa modificación. El padre interpone recurso de casación, en base a la conculcación de la jurisprudencia del TS en relación con la guarda y custodia compartida y el interés del menor contenida, muy especialmente, por la amplitud del régimen de estancias concedido al padre y la capacitación de ambos progenitores para ejercerla; de modo que concurriendo los requisitos necesarios para la adopción de tal sistema, hay que acordarlo por cuanto es la mejor manera de proteger al mismo.

Para el TS la sentencia recurrida refiere los hitos temporales de la crisis conyugal, deduciendo que no se acredita un cambio de circunstancias que aconseje el cambio de custodia cuando previamente los progenitores en el correspondiente convenio regulador pactaron un sistema que se ha desarrollado con normalidad, por lo que no resulta aconsejable su modificación, especialmente dado el informe psicosocial. Aunque en la consecución del interés del menor se preserva el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protege la satisfacción de sus necesidades básicas y se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, no se halla discrepancia con lo acordado por la AP, desestimándose el recurso de casación interpuesto, dado que con el sistema actual se ampara la protección de la familia y de la menor, especialmente teniendo en cuenta el informe psicosocial cuando evidencia signos de malestar emocional en la menor.

 

3. Establecimiento de custodia compartida en sede de modificación de medidas bastando cambio cierto de circunstancias

TS 20-11-18, EDJ 650100

El Tribunal Supremo insiste en la preeminencia del interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.

Proceso de modificación de medidas paterno-filiales, en el que el progenitor demandante interesa el establecimiento de una guarda y custodia compartida que sustituya a la monoparental a favor del otro progenitor que las partes habían acordado años atrás en convenio regulador de divorcio.

El juzgado de primera instancia estima la pretensión que, sin embargo, es corregida por la AP en apelación, al considerar que no hay un cambio sustancial que justifique la modificación de lo convenido con vocación de permanencia, sin conceder trascendencia al transcurso del tiempo y poniendo en valor el buen funcionamiento que hasta la fecha ha tenido el sistema en su momento acordado. Interpone la parte demandante recurso de casación por conculcación sobre la normativa y la jurisprudencia en relación a la posibilidad de modificar una medidas de guarda y custodia y, en especial, a la exigencia de un cambio sustancial en las circunstancias en su momento consideradas.

El TS tiene en cuenta la edad actual de la niña, su deseo de permanecer el mismo tiempo con uno y otro progenitor y el progresivo cambio jurisprudencial respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. La sentencia recurrida petrifica la situación de la niña desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Puede acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias también cuando procede de un acuerdo entre los progenitores si las causas por las que se solicita son justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Relativizar los cambios producidos desde el convenio regulador equivale a hacer inviable un cambio en las medidas primeramente establecidas. Por todo ello se estima el recurso.

 

4. Fijación de custodia compartida que distingue entre días laborables y fines de semana como periodos de convivencia conforme a las jornadas de trabajo de los progenitores

TS 13-11-18, EDJ 630688

El Tribunal Supremo vuelve a declarar que el sistema de guarda y custodia compartida no conlleva necesariamente un reparto de tiempos igualitario, sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.

Proceso de divorcio de matrimonio con dos hijos menores instando por el padre, solicitando un régimen de guarda y custodia compartida compatible con las jornadas laborales de ambos progenitores, de forma que los días lectivos vivirían con la madre y con el padre los fines de semana, encargándose los progenitores de los gastos de sus hijas durante sus correspondientes periodos de convivencia. La madre demandada interesa para sí la guarda y custodia.

El juzgado de primera instancia atiende las pretensiones del demandante. Sin embargo, la AP estimó el recurso de apelación de la madre y le otorgó a ella la guarda y custodia. Considera que con el sistema establecido en la instancia, al final la madre tenía atribuido el 72% del tiempo de comunicación con las menores y el padre el 28%, pero en el tiempo de la madre debe incluirse el escolar. Recurre el padre en recurso extraordinario por infracción procesal, argumentando que la AP no da ninguna razón que justifique el cambio de criterio sometiendo a esta parte a una absoluta desprotección, al no poder recurrir lo que desconoce. También recurre en casación por aplicación incorrecta del interés del menor y negar la custodia compartida sin argumentar las razones del cambio.

El TS se muestra de acuerdo con las apreciaciones del recurrente, desconociendo los argumentos que llevaron a cambiar la custodia compartida. Aprecia que el sistema compartido, compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, ha funcionado positivamente desde que fuera adoptado en medidas provisionales, como aprecia el informe psicosocial, por lo que estima el recurso, toda vez que el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional, es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores.

 

5. Denegación de custodia compartida por incompatibilidad con la jornada laboral del progenitor que la reclama sin aportar plan contradictorio de parentalidad

TS 30-10-18, EDJ 621743

Se desestima el recurso de casación interpuesto por el padre contra la sentencia que atribuía la guarda y custodia del menor a la madre, estableciendo un régimen de comunicaciones normalizado a favor de aquél. La AP había adoptado dicha determinación corrigiendo la sentencia de primera instancia, que estableció el sistema de guarda y custodia compartida. Las consideraciones de la AP apuntan principalmente a la incompatibilidad de los horarios laborales del padre con dicho sistema de guarda y custodia, además de la distancia entre los domicilios de los progenitores.

El padre recurre en casación en base a la conculcación de la jurisprudencia sobre el interés del menor y la adopción del régimen de guarda y custodia compartida. Recuerda el TS que, aunque su doctrina es adoptar el régimen de guarda y custodia compartida no como medida excepcional, sino como la más normal, al permitir que sea efectivo el derecho de los hijos a mantener relación con ambos progenitores; no obstante, no existe motivo alguno para modificar la sentencia recurrida, ya que el recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia, no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia, y lo único que puede hacer es examinar si el juez a quo ha aplicado correctamente y de manera suficientemente motivada el principio de protección del interés del menor, no concurriendo ningún interés en este caso para modificar la sentencia recurrida. Además, no existe un proyecto claro de lo que es y cómo se va a desarrollar la guarda y custodia pretendida más allá de un simple reparto de tiempos, sin que se ofrezca un plan parental contradictorio que permita considerar el acierto o no de las circunstancias obstativas advertidas en la sentencia para negar este régimen.

 

6. Establecimiento de guarda y custodia compartida en orden a los cambios relevantes en la vida del menor

TS 10-10-18, EDJ 598063

El Tribunal Supremo declara que el hecho de no ejecutar una sentencia de modificación de medidas, que estima la petición de pasar de una guarda y custodia monoparental a una custodia compartida mientras se sustancian los recursos contra la misma, aceptando continuar entre tanto con el régimen que se viene desarrollando, no permite inferir un desinterés del demandante en ostentar la guarda y custodia del menor.

Proceso de modificación de medidas paterno-filiales establecidas en sentencia de divorcio, en el que el padre demandante interesa que la guarda y custodia de la hija común de las partes, otorgada en aquel proceso a la madre, ahora demandada, sea establecida de manera compartida, en base a las circunstancias que concurren en la actualidad y el tiempo transcurrido desde aquélla.

Aunque el juzgado de primera instancia estimó la demanda, la AP revocó en apelación dicho pronunciamiento, en base a lo que consideró cierta falta de interés del progenitor respecto de la custodia compartida por no instar el demandante la ejecución de la sentencia, permitiendo que la menor continuara conviviendo con la madre como viene haciendo desde el divorcio de sus padres, sin que se haya acreditado además la concurrencia de circunstancia negativa alguna en la vida y el desarrollo de la menor.

El demandante interpone sendos recursos de infracción procesal y casación que son analizados de manera conjunta por el TS, que se muestra disconforme con el razonamiento de la sentencia recurrida de deducir desinterés por la custodia compartida en el demandante por no haber ejecutado la sentencia que estimaba sus pretensiones; al contrario, aprecia prudencia en esa actitud. Considera que la sentencia recurrida ha vinculado con absoluto simplismo este proceder del demandante con el interés de la niña en continuar con la madre, obviando los cambios inequívocos y relevantes que provocan un replanteamiento del sistema de custodia, bajo la consideración de que la custodia compartida no es un premio ni un castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche, por lo que estima ambos recursos, con confirmación de la sentencia de instancia.

 

7. Desestimación del cambio de custodia exclusiva por la compartida por no apreciarse causas objetivas y trascendentes que justifiquen el cambio

TS 25-9-18, EDJ 572031

Se desestima el recurso de casación contra la sentencia que, corrigiendo la de instancia, había declarado no haber lugar al cambio de una guarda y custodia exclusiva por la guarda y custodia compartida.

Actúa el padre como demandante en proceso de modificación de medidas de divorcio en el que los progenitores habían acordado dos años atrás atribuir la guarda y custodia a la madre y un amplio régimen de visitas para el padre. El padre considera que la actitud obstruccionista de la madre a la relación del padre con los menores puede considerarse una modificación de las circunstancias que justifiquen el cambio de sistema.

El juzgado de primera instancia comparte los razonamientos del demandante y establece la guarda y custodia compartida por semanas alternas al advertir, pese a las manifiestas desavenencias entre las partes, que los progenitores han demostrado cierta capacidad de cooperación en aspectos esenciales para los menores. Interpone la madre recurso de apelación que resulta estimado por la AP, que no aprecia el cambio sustancial de circunstancias legalmente exigido para modificar las medidas por el hecho de que ahora los menores culpabilicen al padre de la ruptura de sus progenitores, mas cuando existe un régimen de comunicaciones que permite perfectamente que los hijos conozcan y tengan la opinión del padre.

Interpone el padre recurso de casación, aludiendo a la nueva jurisprudencia del TS que, según el recurrente, permite modificar las medidas ante nuevas necesidades de los hijos prescindiendo del carácter sustancial de los cambios. Ello relacionado con el interés del menor y las bondades de la guarda y custodia compartida reiteradamente enunciadas por la propia jurisprudencia del TS.

El TS, atendiendo al escaso tiempo transcurrido desde que se adoptaron las medidas vigentes por acuerdo entre las partes y al no constar una causa que aconseje el cambio ni existir alteración sustancial alguna en las circunstancias que concurrían en el divorcio, más el alto grado de beligerancia de las relaciones entre los progenitores, desestima el recurso.

8. Establecimiento en apelación de una custodia exclusiva tras el cambio de residencia del otro progenitor

TS 23-7-18, EDJ 526226

El Tribunal Supremo exige de los tribunales una especial motivación si en los procesos de familia adoptan medidas a favor de los menores apartándose de las conclusiones del informe psicosocial.

Proceso de adopción de medidas paterno-filiales de menor de corta edad tras la ruptura afectiva de sus progenitores. La sentencia de instancia, a partir de las pruebas practicadas y con especial relevancia del informe psicosocial emitido por el equipo adscrito, optó por establecer el sistema de guarda y custodia compartida. Recurrido en apelación por la madre, ya como residente en otra ciudad distante, la sentencia de apelación otorgó la guarda y custodia al padre, con un régimen de comunicaciones a favor de aquella diseñado en consideración a las circunstancias.

Interpuso recurso de casación basadas en unas alegaciones que, al amparo del interés del menor, hacían crítica de las conclusiones de la AP con el pretexto de que se sustituyan por las propias. El TS, recordando que, pese a las características especiales del procedimiento de familia, el recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, considera que la AP ha valorado la prueba y considerado que lo más adecuado para el menor era confiarlo a la custodia del padre, motivando pormenorizadamente las razones para ello, no en interés del progenitor custodio, como alega la recurrente, sino en interés del menor. Ello con un fuerte apoyo en los informes psicosociales, de cuyas conclusiones el tribunal puede apartarse siempre que motive convenientemente las razones. No observa que la protección del menor sea aparente, puramente formalista y estereotipada, sino fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar en el interés de un menor de tan corta edad cuyos progenitores residen en ciudades distintas y alejadas.

 

9. Instauración de custodia compartida tras la absolución del padre del delito de violencia en el ámbito familiar

TS 7-6-18, EDJ 97102

El juzgado de primera instancia atendía las pretensiones de la madre de establecer la guarda y custodia de los hijos del matrimonio a ella, con un régimen de visitas tutelado en un Punto de Encuentro Familiar mientras estuviera vigente la orden de protección que se había establecido a favor de la madre en relación al padre. La AP estimaba el recurso del padre, estableciendo la guarda y custodia compartida de los menores.

La madre interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo, por conculcación del CC art.92.7 sobre incompatibilidad de la guarda y custodia compartida antes episodios relacionados con la violencia de género y la jurisprudencia que lo aplica, en relación con el interés del menor.

Advierte el TS que el padre ha sido absuelto de los delitos de violencia en el ámbito familiar por los que había sido acusado, por lo que no existe impedimento alguno para instaurar una custodia compartida.

 

10. Mantenimiento de la custodia a favor de la madre por no apreciarse un cambio de circunstancias que aconseje pasar a custodia compartida

TS 25-4-18, EDJ 54792

El Tribunal Supremo declara que el cambio a guarda y custodia compartida en modificación de medidas no tienen que sustentarse en un cambio sustancial de circunstancias, pero sí en un cambio cierto. Su procedencia no puede resolverse como si se trata de instaurar la guarda y custodia compartida en el momento de la ruptura.

En proceso de modificación de medidas, interesando el padre no custodio pasar a un sistema de guarda y custodia compartida en base a la edad de la menor y la cercanía de los domicilios, la madre mostró su oposición, considerando que no beneficiaría a la menor.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda en el sentido pretendido, siendo mantenida por la AP al conocer del recurso de apelación formulado por la demandada. Parte del informe del equipo técnico que expone con detalle los elementos favorables y desfavorables que concurren en relación a la posibilidad de establecer la guarda y custodia compartida. No obstante, dicho informe señala altamente conveniente que las partes se sometan a intervención profesional especializada que mejore su comunicación. También atiende a la opinión de la menor, manifestada en la exploración, que revela su deseo de permanecer como hasta ahora.

Interpone la madre recurso de casación, basado en que no se ha producido una alteración esencial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó la medida y en que se pretende modificar un sistema que ha sido beneficioso para la menor, apartándose del criterio de los informes obrantes en autos y del Ministerio Fiscal, así como de la voluntad de la hija.

El TS advierte que se trata de determinar si la decisión adoptada en ambas instancias ha tenido en cuenta el interés superior de la menor, lo que no significa cuestionar las bondades de la guarda y custodia compartida como sistema. Aprecia que las circunstancias concurrentes existían ya cuando la guarda y custodia fue acordada en divorcio y que las modificaciones posteriores que puedan efectuarse requieren causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptaron. Además, el informe técnico no aconseja la guarda y custodia compartida sin consensuar un modelo educativo común y resolver las cuestiones económicas que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto, dando a entender que en estos momentos prima más el interés del padre que el de su hija, que es el preponderante.

 

11. Prevalencia de la custodia compartida acordada por las partes pese al deterioro posterior de sus relaciones

TS 24-4-18, EDJ 54796

El Tribunal Supremo declara que el deterioro de las relaciones entre los progenitores tras el convenio en el que acordaron la guarda y custodia compartida del hijo común no puede trasladarse al menor con evidente perjuicio a sus intereses extinguiendo el sistema sin constar un perjuicio para el mismo.

Solicitaba la madre en modificación de medidas la guarda y custodia en exclusiva del hijo menor, siendo que las partes habían acordado en proceso de divorcio, relativamente reciente, que fuera ejercida de manera compartida.

El juzgado de primera instancia desestima la petición, no dando verosimilitud a las argumentaciones de la madre sobre el incumplimiento de las obligaciones parentales del demandado y el incremento de la conflictividad entre ellos, aludiendo además a que firmó el convenio de divorcio bajo intimidación. Sin embargo, la AP resuelve en apelación de forma muy diferente, en base al informe del equipo psicosocial, apuntando a la beligerancia entre los progenitores que existe ahora y a la distribución de tiempos acordados, que no se ajusta al interés del menor.

El padre interpone recurso de casación, considerando que para determinar el interés del menor es preciso analizar todos los elementos obrantes, habiéndose dado excesiva importancia en este caso al informe del equipo psicosocial. Señala el TS que, en efecto, las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el juzgador, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, sin restar importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. No acreditados los problemas de conducta del padre ni un grado de desencuentro entre los progenitores incompatible con la guarda y custodia compartida, se estima el recurso al considerar que lo más conveniente para el menor es que siga bajo la custodia compartida de ambos padres como acordaron en el momento de la ruptura conyugal. Que la distribución de los tiempos del menor con cada uno de los progenitores no sea el más acertado, según el informe psicosocial, y se confeccionara más en beneficio del padre que del menor, no puede eliminar sin más dicho régimen; también la modificación ahora pretendida por la madre obedece más a sus intereses que a los del hijo.

 

12. Cambio de progenitor custodio ante la actitud de quien viene ostentándola de cuestionar de forma absoluta la figura del otro progenitor afectando al normal desarrollo del menor

TS 11-4-18, EDJ 41922

El TS recuerda que el interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad, quizá condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro.

Demanda de modificación de medidas, solicitando el progenitor demandante la guarda y custodia del menor, que viene ostentando la madre desde el divorcio. El padre no ha podido ejercer el régimen de visitas con el menor debido a una actitud fuertemente obstruccionista de la demandada. El juzgado de primera instancia otorgaba la guarda y custodia al demandante. El pronunciamiento fue mantenido por la AP, que desestimó el recurso de apelación de la demandada.

Interpone entonces recurso de casación, en base al interés del menor en relación a la posibilidad de cambiar el régimen de guarda y custodia por incumplimiento de las obligaciones derivadas del régimen de visitas. El TS desestima el recurso, señalando que la AP no ha justificado el cambio de guarda y custodia como respuesta a los posibles incumplimientos de la madre en relación con el régimen de visitas, sino porque la actitud de la progenitora, cuestionando y criticando de forma absoluta a la figura paterna afecta al desarrollo psico-evolutivo de la menor, con posibles secuelas en su vida posterior, a la luz del informe técnico y su exploración. Por consiguiente, el interés superior de la menor ha sido analizado de manera precisa, exhaustiva y acertada, tomando la decisión de transferir la guarda y custodia de la menor de la madre al padre, con el fin de evitarle perjuicios que serían irreparables, dada la mala influencia que sobre la menor ejerce la madre y que se puede revertir al cuidado del padre.

 

13. Denegación de custodia compartida cuando los progenitores residen en diferentes países muy alejados entre sí

TS 18-4-18, EDJ 51202

El Tribunal Supremo descarta la guarda y custodia compartida entre progenitores residentes en diferentes países muy alejados entre sí. Solo sería posible mediante una alternancia anual de los menores en cada país que, en realidad, sería una guarda exclusiva por periodos de tiempo, con un el elevado coste emocional para los menores y perjudicial para su desarrollo.

Proceso de divorcio entre español y japonesa con dos hijos menores. Durante diferentes periodos, el matrimonio y los hijos han residido en Japón, Francia y España, concretamente en Pamplona. En el momento de iniciarse el proceso, la madre y los hijos viven en Japón, ostentando la guarda y custodia de los mismos atribuida en medidas previas. El juzgado instancia disolvió el matrimonio y declaró definitiva la atribución a la madre de la guarda y custodia, a ejercer en Japón, y diseñó un régimen de comunicaciones de los menores con el padre. La sentencia fue recurrida por ambas partes en apelación, pero resultaron desestimados por la AP sendos recursos.

Recurre en casación el padre, al objeto de que el TS modifique su jurisprudencia en relación con el problema jurídico planteado por la evolución de la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre la guarda y custodia compartida entre progenitores de distinta nacionalidad y que residan en distintos países.

Señala el TS que el recurrente ofrece su visión sobre el régimen de guarda y custodia compartida a partir de unos informes de personas de reconocido prestigio sobre la bonanza de este sistema para garantizar la biculturalidad, prescindiendo de la mínima valoración crítica de los informes y pruebas que se han practicado y sin advertir de qué forma la jurisprudencia necesita acomodarse a la realidad social que pretende cambiar, teniendo en cuenta que el padre vive en Pamplona y la madre en Tokio con los dos hijos del matrimonio.

Recuerda el TS que, por el hecho de haberse declarado el régimen de custodia compartida como el más adecuado para el interés del menor, no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable siendo lo primordial el interés superior de los menores que está por encima del vínculo parental. Resultando probado durante el proceso que lo mejor para los menores es que sigan bajo la custodia de su madre en Tokio, en un ambiente que no les es extraño pues allí tuvo su residencia habitual la familia durante algunos años, se desestima el recurso. La distancia existente entre ambos domicilios hace inviable la guarda y custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida de los menores, que precisan de un marco estable de referencia. El ofrecimiento del padre de un proyecto educativo en un colegio japonés en Madrid, siendo el entorno de referencia en España la ciudad de Pamplona, no haría sino agravar aún más la situación.

 

14. Establecimiento de guarda y custodia exclusiva en base al informe psicosocial y al interés del menor

TS 6-4-18, EDJ 37345

El Tribunal Supremo declara que debe estarse al sistema de guarda y custodia que se ha determinado a la luz de un informe psicosocial elaborado con una metodología precisa, sin que pueda ser corregido por vía de recurso, salvo una motivación muy rigurosa.

Proceso de divorcio en el que la cuestión controvertida es la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, que el padre solicita que sea compartida entre ambos progenitores y la madre que le sea atribuida en exclusiva. El juzgado de primera instancia atribuyó la guarda y custodia a la madre, con un amplio régimen de visitas para el padre. Decidió en base al informe psicosocial, con cita de las conclusiones más relevantes del mismo y a las declaraciones de las propias partes. Concluyó que era esta determinación la más beneficiosa para el interés de los menores, habiendo resultado también determinante la disponibilidad horaria de ambos progenitores en relación a sus trabajos. El padre interpuso recurso de apelación que resultó desestimado, remitiéndose la AP a lo razonado en la instancia.

El padre interpone recurso de casación, en base al principio de interés del menor en relación con el sistema de guarda y custodia compartida. El TS recuerda la ya consolidada doctrina sobre las bondades de la custodia compartida y su condición de sistema normal y deseable en relación al interés del menor. Sin embargo, aprecia que en la elección de la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre ha imperado precisamente esta doctrina pues, para dilucidar el debate, se ha puesto el acento en el interés del menor, valorando correctamente y motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados a partir del informe psicosocial y las manifestaciones de las partes vertidas en el acto de la vista. Recuerda la Sala haber puesto de manifiesto en muchas ocasiones echar en falta un informe psicosocial como el que aquí si se ha realizado, con una entrevista individual semiestructurada con los menores que ha servido de auxilio al tribunal en su decisión. En la determinación del régimen adoptado no cabe reproche alguno a ninguno de los progenitores en el plano afectivo o de entrega a sus hijos. Simplemente es el interés de éstos el que aconseja el régimen elegido, en el que la comunicación y visitas con el padre son tan intensas que se acerca mucho al de guarda y custodia compartida.

 

15. Fijación de custodia compartida en caso de menor que abandona la «edad de los pañales» considerando que la consolidación de la custodia materna haría inviable un cambio posterior

TS 4-4-18, EDJ 37335

El Tribunal Supremo declara que mantener la guarda y custodia exclusiva de un menor de corta edad a favor de la madre con el único argumento de mantenerle en el entorno al que se encuentra adaptado, sin razonar sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar la guarda y custodia compartida ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la guarda y custodia exclusiva, petrifica la situación del menor hasta hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior, lo que resulta contrario al interés del niño.

Proceso de adopción de medidas paterno filiales a favor de menor que acaba de abandonar la primera etapa de la edad infantil (0 a 3 años, edad de los pañales o años tiernos). El juzgado de primera instancia estableció, entre otras medidas, el sistema de guarda y custodia compartida. La madre recurría en apelación esta determinación. La AP estimó el recurso, en base al informe pericial realizado por el equipo psicosocial adscrito a los juzgados, que recomendó la guarda materna, pues el menor se encuentra adaptado a dicho entorno. Además, se apreció cierta tensión entre los progenitores incompatible con la custodia compartida.

El padre interpone recurso de casación por vulneración sobre la normativa sobre la protección del menor en relación con su guarda y custodia y la jurisprudencia que la aplica, puesto que la sentencia recurrida entroniza la rutina, haciendo de la adaptación del menor a su ambiente actual causa de denegación de la guarda y custodia compartida. Tampoco hace una correcta valoración jurídica del interés del menor respecto de la existencia de tensión entre los progenitores.

El TS recuerda, en primer lugar, que las conclusiones de los informes psicosociales, sin perjuicio de su importancia y trascendencia en estos procesos, deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente por el tribunal. Considera que la sentencia recurrida va a consolidar una rutina que puede evitarse en interés del menor. El grado de enfrentamiento entre los progenitores tampoco alcanza un nivel incompatible con la guarda y custodia compartida, como prueba el amplio régimen de visitas establecido que se ha venido desarrollando con absoluta normalidad. Por todo ello, se estima el recurso.

 

16. Denegación de custodia compartida por la distancia a la que residen sus progenitores: necesidad de estabilidad del menor

TS 10-1-18, EDJ 734

El Tribunal Supremo deniega la custodia compartida de un menor dado la gran distancia geográfica entre las viviendas de sus progenitores.

Considera el TS que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, debido a la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria.

Entiende el TS que el concepto de interés del menor conlleva que se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten y que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En este supuesto, afirma el TS que el establecimiento de la custodia compartida opera en contra del interés del menor, ya que éste precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada. Por tanto, no procede el sistema de custodia compartida, dada la distancia entre las residencias de los progenitores.

 

17. Imposibilidad de custodia compartida en caso de progenitores residentes en ciudades distantes incluso aunque el menor no se encuentre aún en edad escolar

TS 18-1-18, EDJ 1503

El Tribunal Supremo ve inviable la custodia compartida cuando los progenitores residen en localidades muy distantes y ello aunque el menor no esté aún en edad escolar.

Proceso de divorcio con hijo de corta edad. Tras la crisis familiar la madre retorna con el niño desde el País Vasco a Andalucía, su tierra de origen, desde donde se desplazó al contraer matrimonio. Antes, la madre había presentado demanda de divorcio interesando la guarda y custodia del menor. El padre solicita la custodia compartida.

La guarda y custodia compartida es establecida en medidas provisionales y, posteriormente, de manera definitiva por el juzgado de instancia. La sentencia aprecia la idoneidad de ambos padres para ejercer la guarda y custodia y los apoyos familiares que cuentan uno y otro. Destaca el papel segundario al que quedaría relegado el progenitor en otro caso, destacando la capacidad de los niños para adaptarse a las circunstancias en esas edades y la posibilidad que ofrece el hecho de que el menor aún no esté en edad escolar. La AP, desestimando el recurso interpuesto por la madre, confirma la sentencia de primera instancia.

Interpone la madre recurso de casación, entendiendo que no se ha respetado el interés del menor, en relación con la distancia entre los domicilios de los progenitores, que considera incompatible con la custodia compartida. La Sala estima el recurso, recordando tener declarado que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, operando en contra de su interés al someter al menor a una existencia nómada, desprovista de un marco estable de referencia. Establece la guarda y custodia a favor de la madre, remitiendo al juzgado de instancia para que en ejecución de sentencia concrete el sistema de visitas, alimentos y medidas derivadas.

 

18. Fijación de custodia compartida pese al enfrentamiento personal entre los progenitores, intencionadamente buscado por uno de ellos

TS 17-1-18, EDJ 1504

El Tribunal Supremo declara que la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor, que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores.

Proceso de divorcio en el que la cuestión controvertida es la guarda y custodia del hijo menor, que tanto el juzgado de instancia como la sentencia de apelación la establecen de forma compartida. La madre, que interesa para sí la custodia monoparental, alega, también en casación, que no existen las condiciones adecuadas para la custodia compartida, al no existir la necesaria relación de mutuo respeto entre los progenitores, como muestra el proceso penal que hubo contra el padre.

El TS desestima el recurso puesto que, de acuerdo al necesario principio del interés superior del menor, la sentencia recurrida valora las circunstancias concretas que han dado lugar a la adopción de dicha medida y sus razonamientos no contradicen la doctrina de la Sala. Además, existe un informe que trae a colación el Ministerio Fiscal, con relación a las diligencias penales sobreseídas y archivadas por el juzgado por hechos a los que no se les dio ninguna credibilidad e insinúan la dirección materna en las afirmaciones del niño.

 

19. Improcedente fijación de custodia exclusiva mantenida de hecho por los progenitores tras la ruptura

TS 11-1-18, EDJ 1501

El Tribunal Supremo declara que, ante una situación idónea para establecer la custodia compartida, no cabe mantener al menor bajo la guarda y custodia exclusiva mantenida de hecho por las partes tras la quiebra familiar con el único argumento de la estabilidad que durante este tiempo dicha guarda exclusiva le ha proporcionado al ser el menor de muy corta edad.

Proceso de divorcio en el que la cuestión controvertida es la guarda y custodia del hijo común, que la madre interesa para sí y el padre pretende la modalidad compartida. El juzgado de primera instancia otorga la guarda y custodia a la madre, recurriendo el padre en apelación. La AP mantiene el pronunciamiento. Se reconoce que se dan las circunstancias idóneas para la guarda y custodia compartida en relación con las habilidades parentales del progenitor, implicación, disponibilidad, vinculación con el menor, residencia, etc. Pero la corta edad del menor, recién abandonada la edad de los pañales, exige una rutina y estabilidad que le proporciona la madre con quien ha estado desde la quiebra familiar, considerando por ahora prematuro introducir los grandes cambios que en su vida cotidiana conllevaría una custodia compartida.

Recurre el padre en casación, por conculcación de la normativa y jurisprudencia sobre la prevalencia del interés del menor en la determinación de la guarda y custodia compartida y en referencia a las ideales circunstancias concurrentes para ello y su actitud responsable hacia su hijo desde la quiebra familiar, siendo secundado el recurso por el Ministerio Fiscal. El TS lo estima pues reconoce que no existe un solo motivo que justifique la medida que priva al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores y, partiendo de los argumentos de la edad y estabilidad actual del menor, no razona cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen, ni pondera el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva.

 

20. Consideración de la custodia compartida como el régimen más razonable a adoptar siempre que sea compatible con el superior interés del menor

TS 13-12-17, EDJ 259274

El Tribunal Supremo declara que la custodia compartida es el sistema más razonable en interés del menor y rechaza cualquier declaración de principio que, en contra de esta afirmación, pueda venir de cualquier otro juzgado o tribunal.

El juzgado de primera instancia estimó en modificación de medidas la pretensión de un padre de establecer la custodia compartida de los hijos que ostentaba la madre desde el divorcio. Se dan las circunstancias adecuadas para ello: buen entendimiento entre los padres y de éstos con sus hijos, cercanías de los domicilios y mejora de la disponibilidad del padre en relación a su horario laboral. La Sentencia de apelación repone la situación anterior. Afirma que no sólo no aprecia un cambio de circunstancias, sino que además no ve ningún beneficio para los menores con la alternancia de domicilios que caracteriza a este sistema, añadiendo que el mayor beneficio para los menores de esta modalidad compartida está aún por demostrar. El padre demandante recurre en casación, tanto en relación a la no apreciación de un cambio de circunstancias como a la vulneración de la jurisprudencia sobre la guarda y custodia.

El TS estima ambos motivos. Respecto al primero, recuerda que el cambio de circunstancias en esta materia no debe ser necesariamente sustancial, sino cierto. El tiempo transcurrido desde el divorcio y los cambios en el trabajo del padre permiten calificarlos como cambios inequívocos y relevantes. Respecto al segundo de los motivos, el TS aprecia en la AP una clara oposición a la custodia compartida como sistema de guarda, sin analizar el caso concreto sometido a su enjuiciamiento. Recuerda el cambio notable experimentado por la realidad social en los últimos años, estimado por la jurisprudencia en base a estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor, a adoptar siempre que sea compatible con dicho interés.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de abril de 2019.