Resumen
En primer lugar, el presente trabajo aborda el contexto de la Directiva 2008/115 (EDL 2008/232774) y la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la dicotomía entre la expulsión o multa al interpretar el art. 53 de la Ley de Extranjería. En segundo lugar, enumera y analiza la distinta casuística que ha tenido que ser objeto de análisis por parte del Tribunal Supremo al evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión.
Extract
Firstly, this document explains the context of Directive 2008/115 and the evolution of the Supreme Court's case law in relation to the dichotomy between expulsion and fines when interpreting Article 53 of the Immigration Law. Secondly, it lists and analyzes the different cases that have had to be examined by the Supreme Court, taking into account the proportionality of the expulsion measure.
Palabras claves
Expulsión, multa, no retorno, proporcionalidad, circunstancias agravantes, principio de no devolución.
Key words
Expulsion, fine, non-return, proportionality, aggravating circumstances, principle of non-refoulement.
1. Introducción
Quizás, no resulte familiar el nombre de Farock Bulsara nacido en 1946 en Stone Town (actual Tanzania), pero este niño de origen hindú se vio obligado a huir de la revolución de Zanzíbar en 1964, momento en el que su padre abandonó su puesto administrativo en el Tribunal Superior del gobierno británico de la ciudad y aprovechó para instalarse junto con su familia en los suburbios de Londres. Entonces, nadie podría sospechar que Farock se convertiría en una de las más carismáticas estrellas del rock británico, mundialmente conocido como Freddie Mercury. Efectivamente, el líder de la banda Queen fue un inmigrante más, algunos lo califican como refugiado, pero técnicamente resulta discutible el uso de esta terminología.
En cualquier caso, no cabe duda de que el sello que le imprimió en su carácter el hecho de ser inmigrante a los 17 años en el Reino Unido influyó de forma determinante en su música, aunque realmente ninguna de sus canciones abordó directamente esta temática. Hay quien se atreve a opinar que esta mezcolanza de culturas se refleja en el eclecticismo de su obra y en la búsqueda continua de su propia identidad, lo cual consiguió trasladar a sus melodías través de la complejidad y profundidad de sus canciones.
Pues bien, Freddie Mercury nos sirve como excusa para adentrarnos en el fenómeno de la migración. Es cierto que se puede abordar desde múltiples perspectivas estos movimientos trasnacionales, si bien en esta ocasión vamos a centrarnos exclusivamente en un aspecto muy concreto de la normativa que atañe a los extranjeros y que se refleja en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) (EDL 2000/77473). Esto es, el hecho de encontrarse ilegalmente en territorio español careciendo de toda autorización de residencia.
De forma preliminar, debemos tener en cuenta que ya la STC 107/1984 (EDJ 1984/107) que resuelve el Caso Leyes Rosano, nos dice que los derechos fundamentales de los extranjeros irregulares son «aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, y si se rehúye esta terminología, ciertamente equívoca, aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al artículo 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español».
Debemos tener en cuenta que ni la Constitución en el precepto relativo a los derechos de los extranjeros (el art. 13), ni las leyes de desarrollo hasta época muy reciente, ni la jurisprudencia constitucional, han enumerado taxativamente estos derechos. Desde esta óptica, ha resultado esencial la aprobación de la normativa de extranjería, cuyo máximo exponente es la LOEX, si bien esta norma ni ha resuelto toda la problemática que se plantea, ni consigue adaptarse a los retos que sobre la materia migratoria se producen.
A través de las siguientes líneas, se tratará de ofrecer una exégesis completa de la interpretación que el Tribunal Supremo ha venido efectuando del art. 53.1.a) LOEX (EDL 2000/77473) y que muestra la concienciación de la problemática que plantea la situación irregular de extranjeros, obligando incluso a efectuar cambios de doctrina bajo la influencia de los distintos pronunciamientos del TJUE.
2. Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008. Objeto y límites
La jurisprudencia que se ha venido dictando en esta materia por el Tribunal Supremo y el desarrollo en nuestro Estado de la Ley de Extranjería, se enmarca en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (EDL 2008/232774), relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
El objeto declarado de esta Directiva, llamada de retorno, era establecer un conjunto horizontal de normas aplicable a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro. En definitiva, se trata de establecer una estrategia eficaz de expulsión y repatriación con el objetivo de conseguir una política migratoria bien gestionada.
Ahora bien, debemos aclarar que dicha Directiva no pretende armonizar totalmente las normas de los Estados miembros en materia de residencia de extranjeros. Es más, dicha Directiva no se opone a que los Estados miembros califiquen como delito o como infracción administrativa la situación irregular, así como que establezcan sanciones para disuadir de la comisión de dicha infracción o incluso para reprimirla.
Tales sanciones no pueden, sin embargo, menoscabar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por esta Directiva como tampoco pueden privar a ésta de su efecto útil (STJUE 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, Rec. p. I-3015 (EDJ 2011/36462), apartado 55, la sentencia Achughbabian, C-329/11, apartado 39 y STJUE 6 de diciembre de 2012, Sagor, C-430/11 (EDJ 2012/262738), apartado 32).
En el caso concreto de la sanción de multa, el Tribunal de Justicia ha declarado que tal sanción no puede, por sí misma, obstaculizar el procedimiento de retorno establecido en la Directiva 2008/115, pues tal pena no impide que se adopte y se ejecute una decisión de retorno con pleno cumplimiento de los requisitos contemplados en los arts. 6 y 8 de dicha Directiva (STJUE 6 de diciembre de 2012, Sagor, C-430/11 (EDJ 2012/262738), apartado 36).
Como sabemos los principios que rigen la aplicación de la Directiva se centran en las siguientes exigencias:
1.- Procedimiento justo y transparente. Las decisiones se adoptan de forma individualizada y en base a criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular.
2.- Respeto al principio de no devolución. Es legítimo que los Estados miembros hagan retornar a los nacionales de terceros países en situación irregular, siempre y cuando existan sistemas de asilo justos y eficientes que respeten plenamente el principio de no devolución.
3.- Preferencia por el retorno voluntario frente al forzoso y concesión de un plazo razonable para la salida voluntaria. De este modo, la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso (STJUE 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría, C-808/18 (EDJ 2020/737975), apartado 252).
4.- El uso de medidas coercitivas está supeditado a los principios de proporcionalidad y eficacia en relación con los medios utilizados y a los objetivos perseguidos.
3. Conceptos que originan confusión: decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria
Entre las distintas definiciones terminológicas, la Directiva (art. 3) distingue entre la decisión de retorno (decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declara irregular la situación de un nacional de un tercer país y se impone o declare una obligación de retorno); la expulsión (ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro); y la salida voluntaria (cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno).
Esta distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria es de especial interés, pues es relativamente sencillo confundir, como si fuesen lo mismo, la decisión de retorno con la expulsión, cuando la decisión de retorno que obliga a salir del país puede ejecutarse forzosamente (expulsión) o de forma voluntaria (salida voluntaria).
La decisión de retorno constituye una obligación de los Estados miembros (art. 6, apartado 1, de la Directiva). Solo para aquellos casos en los que esa decisión de retorno, una vez adoptada, no haya sido respetada por el nacional del tercer Estado se impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, el transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate (STJUE Achughbabian, C-329/11 (EDJ 2011/279429), apartado 35).
Esa obligación, tanto en virtud del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia debe cumplirse lo antes posible (STJUE 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 (EDJ 2015/53477), apartado 34 y jurisprudencia citada).
En lo que respecta a la salida voluntaria, se dispone que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 de este precepto, la decisión de retorno ha de establecer, en principio, en un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria.
Según ha declarado la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 (EDJ 2022/514353), apartado 58, un Estado miembro pueda prorrogar el plazo para la salida voluntaria del nacional de un tercer país hasta que concluya un procedimiento de regularización de la situación de éste. Sin embargo, esta prórroga debe limitarse a un tiempo prudencial y necesario en atención a las circunstancias específicas del caso concreto, pues de otra forma se le privaría de su efecto útil.
De todas formas, la obligación de dictar una decisión de retorno se exceptúa en una serie de supuestos:
- Nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro.
- Otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes.
- Concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.
- Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.
La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se encuentre comprometido.
4. El dilema entre expulsión o multa
La Directiva 2008/115 (EDL 2008/232774) ha protagonizado un importante desarrollo jurisprudencial que ha obligado incluso al Tribunal Supremo a matizar sus sentencias a raíz de diversos pronunciamientos del TJUE en lo que se refiere a la imposición de la sanción de multa o de expulsión a los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular.
a) En un primer momento, el Tribunal Supremo venía manteniendo -por todas STS de 28 de noviembre de 2008, dictada en el recurso de casación n.º 9581/2003 - que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, la sanción principal en casos de estancia irregular era la de multa, mientras que la sanción de expulsión era secundaria y requería una motivación específica, distinta o complementaria de la mera permanencia ilegal.
b) Ahora bien, la regulación sobre retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular contenida en el Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo (EDL 2008/232774) y el fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) dictada el 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14 incidieron en la necesidad de un cambio, como así se reconoció en ATS de 13 de octubre de 2017, rec. 2958/2017.
La STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14 (EDJ 2015/53477) , (asunto Zaizoune) afirmó que efectivamente se oponía a la Directiva de retorno, aquella normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, imponía, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
Tras esta sentencia quedó claro que, ante la situación de estancia irregular, la imposición de una multa no podía ser una alternativa a la expulsión, como parecía deducirse hasta ese momento de nuestra jurisprudencia. Previamente, como se ha indicado anteriormente, se entendía que la sanción de expulsión se impondría solamente en el caso de que concurrieran circunstancias de agravación sin que fuese suficiente la mera estancia irregular.
De este modo, el Tribunal Supremo rectificó la jurisprudencia anterior y dictó la sentencia de 12 de junio de 2018, recurso de casación 2958/2017 (y otras posteriores) en la que consideró aplicable al caso la expulsión de extranjero sin concurrencia de circunstancias de agravación, siguiendo la LOEX y la Directiva de retorno tal y como había sido interpretada por el Tribunal de Justicia. Se concluyó, entonces, que «lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.»
c) Posteriormente, se dictó la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 (EDJ 2020/667615) (MO contra Subdelegación del Gobierno en Toledo) que decía lo siguiente: «La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».
Por este motivo, el Tribunal Supremo vuelve a pronunciarse en su sentencia de 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020 (EDJ 2021/520965) realizando diversas precisiones en relación con la aplicación de principio de proporcionalidad.
Realmente, se vino a recuperar en parte la jurisprudencia tradicional que afirmaba que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de las circunstancias que agravaran dicha conducta no podía servir para justificar la expulsión. Pero, sin embargo, a diferencia de aquella jurisprudencia, en ésta se excluye la posibilidad de imponer una sanción de multa a la situación de estancia irregular cuando no concurran circunstancias agravantes considerándola irrelevante desde el punto de vista punitivo.
Dicha sentencia, dando respuesta a la cuestión casacional, en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 (EDJ 2020/667615), fijó las siguientes conclusiones:
«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación con la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»
Esta jurisprudencia fue confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022 (sic), entre otras.
d)) En este contexto, se dicta la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.
Entonces, el TJUE consideró conforme con el Derecho Europeo la imposición de una multa siempre que ésta no excluya la obligación de retorno del extranjero, lo que obliga al TS como luego veremos, a reconsiderar lo afirmado en la sentencia de 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, y las siguientes.
En este marco, se dicta una nueva sentencia de fecha 18 de septiembre de 2023, rec. 2251/2021 dado que en el auto de admisión se interpela directamente acerca de si la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LO 4/2000, de 11 de enero (EDL 2000/77473) o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular interpretando la jurisprudencia del TJUE.
Se razona que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.
Se llega a afirmar lo siguiente: «Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria (sentencia de 22 de febrero de 2007).»
Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20-, fue la siguiente:
«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (EDL 2000/77473) , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (EDL 2008/232774) , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación con la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».
En suma, se vuelve a establecer que la multa es la sanción preferente para imponer a los extranjeros en situación irregular. Esta doctrina se ha venido reiterando en los múltiples pronunciamientos que se han dictado y actualmente es la postura a seguir o decisión definitiva. Podemos destacar entre otras STS 22 de noviembre de 2024, rec. 8120/2019 (EDJ 2024/749951); STS 3 de abril de 2025, rec. 1756/2023 (EDJ 2025/548873); STS 3 de abril de 2025, rec. 5240/2023 (EDJ 2025/546831); STS 3 de abril de 2025, rec. 4694/2023 (EDJ 2025/546832); STS 9 de abril de 2025, rec. 6705/2023 (EDJ 2025/548874); STS 28 de abril de 2025, rec. 3630/2023 (EDJ 2025/565896); STS 30 de abril de 2025, rec. 454/2023 (EDJ 2025/565893); STS 5 de mayo de 2025, rec. 2883/2023 (EDJ 2025/565919); STS 2 de junio de 2025, rec. 2003/2023 (EDJ 2025/597343); STS 30 de abril de 2025, rec. 7994/2022 (EDJ 2025/565894); STS 28 de mayo de 2025, rec. 4878/2023 (EDJ 2025/597397); STS 4 de junio de 2025, rec. 4510/2023 (EDJ 2025/597353); STS 6 de junio de 2025, rec. 1979/2022 (EDJ 2025/608612); STS 9 de junio de 2025, rec. 3248/2023 (EDJ 2025/608613); STS 12 de junio de 2025, rec. 5558/2023 (EDJ 2025/608614); STS 12 de junio de 2025, rec. 3792/2023 (EDJ 2025/608611) o STS 11 de noviembre de 2025, rec. 6687/2023 (EDJ 2025/765211).
5. La casuística actual en torno a la proporcionalidad de la medida de expulsión
A partir de la consolidación de esta doctrina general, el Tribunal Supremo ha tenido que dar respuesta a una casuística muy específica que podemos sintetizar en lo siguiente:
A. Número y entidad de circunstancias agravantes. Concurrencia de una única circunstancia agravante
Primero, en relación con el número y entidad de las circunstancias agravantes que puedan justificar la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular y más singularmente sobre si la concurrencia de una única agravante puede justificar la expulsión han existido múltiples pronunciamientos recientemente.
Como sabemos la expulsión exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, a través de la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Pero ¿es necesario la concurrencia de más de una circunstancia agravante?
Pues bien, si identificamos las circunstancias agravantes en relación con la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo se ha concluido que la expulsión ha de acordarse necesariamente de forma motivada e individualizada, admitiendo que una sola circunstancia de agravación puede ser bastante para justificarla, pero siempre que no resulte compensada por otras circunstancias particulares concurrentes que, en todo caso, deben ser ponderadas a la luz del principio de proporcionalidad (STS 13 de diciembre de 2023, rec. 3757/2022 (EDJ 2023/771639)).
Así, se fijó doctrina en el siguiente sentido «aunque habitualmente se alude a "circunstancias agravantes", en plural, lo determinante a los efectos de estimar justificada la expulsión no es que concurran varias circunstancias agravantes, sino que lo verdaderamente importante a estos efectos es que las que concurran, sea una o sean varias, tengan la suficiente entidad y relevancia como para que, razonablemente, se pueda afirmar que la expulsión constituye una respuesta proporcionada a la gravedad de esa o esas circunstancias negativas» (STS 16 de abril de 2024, rec. 6302/2022 (EDJ 2024/539372); STS 14 de febrero de 2025, rec. 8268/2022 (EDJ 2025/512288); STS 6 de marzo de 2025, rec. 8151/2019 (EDJ 2025/519674); STS 3 de abril de 2025, rec. 4694/2023 (EDJ 2025/546832); STS 25 de marzo de 2025, rec. 1561/2023 (EDJ 2025/531228); STS 24 de febrero de 2025, rec. 1168/2023 (EDJ 2025/515421); STS 24 de marzo de 2025, rec. 667/2023 (EDJ 2025/531229); STS 17 de febrero de 2025, rec. 8639/2022 (EDJ 2025/512289); STS 7 de mayo de 2025, rec. 111/2023 (EDJ 2025/565918)).
B. Carga de la prueba
La concreción de las circunstancias agravantes está relacionada directamente con la carga de prueba por lo que debemos tener en cuenta a efectos preliminares que la carga de la prueba corresponde a la Administración y además debe efectuarla en el seno del procedimiento administrativo sancionador. No cabe, en consecuencia, ni atribuir la carga al interesado/presunto infractor ni que tal prueba de cargo se verifique ex novo por la Administración en sede judicial.
«En los procedimientos sancionadores corresponde a la Administración sancionadora la carga de probar los hechos determinantes de la existencia de la infracción y los que justifican la imposición de una determinada sanción (todos los elementos incriminatorios). No altera la anterior conclusión la mayor o menor facilidad de prueba que pudiera tener el denunciado para acreditar esos mismos hechos, pues tal facilidad no invierte la carga de la prueba incriminatoria (en nuestro caso sobre el resultado de las diligencias policiales que hubieran podido realizarse ni sobre la posible incoación de un procedimiento judicial y aún menos el resultado del mismo, como luego se concretará).
Y todo ello deriva de la aplicación, mutatis mutandis, al procedimiento administrativo sancionador de los principios esenciales que rigen el proceso penal y en particular aquí el principio acusatorio y la presunción de inocencia. Así lo viene señalando esta Sala en Sentencia nº 188/2025 de 24 de febrero (RC 1168/2023), para el ámbito sancionador que ahora nos ocupa pero que no es sino reflejo de nuestra inveterada doctrina jurisprudencial al respecto y de la propia doctrina del Tribunal Constitucional» (STS 9 de abril de 2025, rec. 6705/2023 (EDJ 2025/548874)).
Conviene insistir que las circunstancias de agravación tenidas en cuenta para justificar la opción por la sanción de expulsión deben estar reflejadas en la resolución administrativa sancionadora, sin que sea posible justificar la expulsión por circunstancias distintas, aunque puedan estar acreditadas en el expediente administrativo o haberse alegado y justificado en el ulterior proceso judicial (STS 4 de junio de 2025, rec. 4510/2023 (EDJ 2025/597353)).
Por otro lado, no se puede ignorar que la posibilidad de subsanar los errores cometidos por parte del solicitante legitima la ulterior aportación documental en orden por ejemplo a acreditar la correcta identificación del individuo (STS 14 de noviembre de 2023, rec. 1008/2022 (EDJ 2023/752445); STS 13 de diciembre de 2023, rec. 3757/2022 (EDJ 2023/771639); STS 14 de febrero de 2025, rec. 8268/2025 y sentencia de 3 de abril de 2025, rec. 5240/2023, entre otras).
Sobre extremo, conviene resaltar que algunos pronunciamientos han analizado la procedencia de la aportación de copias en vez de originales de los documentos de identificación (STS 25 de marzo de 2025, rec. 1561/2023 (EDJ 2025/531228), o la de 30 de abril de 2025, rec. 454/2023, y STS de 7 de mayo de 2025, rec. 111/2023). En este sentido, se han llegado a admitir, incluso, las meras copias siempre que sean fehacientes y no meras fotocopias, siempre y cuando se proceda a la compulsa o protocolización de la copia del documento identificativo. De cualquier forma, se exige la valoración de esta circunstancia en la instancia dado que el recurso de casación no puede entrar a analizar cuestiones meramente valorativas (STS 12 de junio de 2025, rec. 5558/2023 (EDJ 2025/608614)).
C. Constatación de la circunstancia agravante en la resolución administrativa
Una cuestión diferente es aquella en la que la circunstancia agravante ha sido apreciada por el Juzgador o por la Sala al advertir su constancia en el expediente, si bien la Administración no la ha tenido en cuenta para acordar la expulsión.
Como se ha expuesto con anterioridad, las circunstancias de agravación deben constar en la resolución de expulsión, y han de ser valoradas necesariamente por la Administración.
Así, el Tribunal Supremo enfatizó que « la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente» (STS 5 de junio de 2023, rec. 3424/2022 (EDJ 2023/597078)).
Esto es, los Tribunales podrán enjuiciar la ponderación realizada por la Administración, pero no sustituirla, introduciendo un factor de agravación de la mera estancia irregular que no ha sido tenida en cuenta por la Administración (STS 3 de abril de 2025, rec. 1756/2023 (EDJ 2025/548873)).
No es suficiente con que sea el órgano jurisdiccional el que aprecie la concurrencia de alguna de las circunstancias de agravación definidas jurisprudencialmente para considerar suficientemente justificada la proporcionalidad de la sanción de expulsión, sino que para ello será preciso ineludiblemente que la circunstancia o las circunstancias referidas consten en la propia resolución sancionadora (STS 6 de junio de 2025, rec. 1979/2022 (EDJ 2025/608612)).
Se desecha expresamente que en vía judicial puedan integrarse las causas de agravación de la mera estancia irregular, aunque tales causas agravantes consten o se desprendan del expediente administrativo o se conozcan durante la tramitación en primera instancia o apelación (STS 9 de abril de 2025, rec. 1390/2023 (EDJ 2025/548875), específicamente referida al conocimiento de una agravante en vía judicial).
Esta conclusión se concilia con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 (EDJ 2023/641288) en la que dictaminó que la resolución sancionadora es la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (STS 12 de junio de 2025, rec. 5558/2023 (EDJ 2025/608614), fj3).
D. Posibilidad de modular la apreciación inicial de circunstancias agravantes que pueden justificar la proporcionalidad de la expulsión en un momento posterior de la tramitación del expediente o en la fase jurisdiccional
Continuando con el razonamiento anterior, el Tribunal Supremo se preguntó expresamente si la apreciación de circunstancias agravantes añadidas a la situación irregular del extranjero (concretamente, la falta de presentación de documentación identificativa) en un momento inicial de la tramitación del expediente administrativo sancionador, puede ser modulada con posterioridad (bien en fase administrativa -alegaciones/recurso de reposición-, bien en fase jurisdiccional), de acreditarse un cambio en relación con dichas circunstancias (como la aportación de fotocopia del pasaporte), a efectos de valorar nuevamente la proporcionalidad o no de la sanción de expulsión (ATS 5 de octubre de 2022, rec. 3424/2022 (EDJ 2022/701265); ATS 8 de junio de 2023, rec. 667/2023 (EDJ 2023/597011); ATS 1 de marzo de 2023, rec. 1008/2022 (EDJ 2023/524159)).
Respondiendo a esta pregunta, el Tribunal Supremo advirtió que, «la apreciación de circunstancias agravantes añadidas a la situación irregular del extranjero (concretamente, la falta de presentación de documentación identificativa) realizada en un momento inicial de la tramitación del expediente administrativo sancionador puede ser modulada con posterioridad, bien en fase administrativa -alegaciones/recurso de reposición o bien en fase jurisdiccional, si se produjere un cambio en aquellas circunstancias (como la aportación de documentación que acredite la referida identidad)» (STS 24 de marzo de 2025, rec. 667/2023 (EDJ 2025/531229)).
Por tanto, tal como afirmó la STS de 5 de junio de 2023, rec. 3424/2022 (EDJ 2023/597078), nada impide que el interesado pueda aportar en vía administrativa y/o judicial cuantos elementos de prueba considere convenientes para desvirtuar el contenido y fundamentos de la resolución que acuerda la expulsión (En los mismos términos, STS 14 de noviembre de 2023, rec. 1008/2022 (EDJ 2023/752445)).
E. Incidencia de la pendencia de un recurso contencioso-administrativo presentado contra la decisión denegatoria de la concesión de protección internacional respecto a la expulsión del territorio nacional
Sentada la doctrina anterior, se planteó a continuación el dilema que suponía la pendencia de un recurso contencioso-administrativo presentado contra la decisión denegatoria de la concesión de protección internacional respecto a la expulsión del territorio nacional por razón de la infracción prevista en el art. 53.1.a) LOEX (EDL 2000/77473) e incluso, la incidencia del auto denegatorio de las medidas cautelares solicitadas en el recurso relativo a la impugnación de la denegación de la solicitud de protección internacional respecto de la tramitación y resolución del procedimiento de expulsión antes citado (ATS 26 de abril de 2023, rec. 9097/2022 (EDJ 2023/559133)).
El Tribunal Supremo respondió que «conforme a la Ley de Asilo, interpretada conforme a la Directiva de 2013, mientras no haya adquirida firmeza la revisión jurisdiccional de una resolución denegatoria de asilo o de protección internacional subsidiaria, no podrá incoarse un procedimiento sancionador en materia de extranjería por la estancia irregular en España, salvo los supuestos en los que fuera apreciable algunas de las resoluciones a que se refiere el artículo 46.6º de la Directiva 2013/32» (STS 26 de octubre de 2023, rec. 9097/2022 (EDJ 2023/729449)).
F. Numerus apertus de circunstancias de agravación
El Tribunal Supremo ha reconocido en su STS 12 de junio de 2025, rec. 5558/2023 (EDJ 2025/608614) que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes dada la enorme casuística, de modo que será la motivación y el examen de cada caso concreto el que permita dilucidar si efectivamente se ha justificado su concurrencia desde la perspectiva del principio de proporcionalidad.
Es importante subrayar en línea con lo ya expuesto anteriormente y advertido por la STS de 5 de junio de 2023, rec. 3424/2022 (EDJ 2023/597078) que al revisar la resolución de expulsión, se podrá analizar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
Podemos enunciar como concretas circunstancias agravantes que viene apreciando nuestra jurisprudencia para decretar la expulsión, por ejemplo, el hecho de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (STS de 27 de mayo de 2008, rec. 5853/2004 (EDJ 2008/73245)).
Asimismo, a la situación de carecer de documentación, se añade la circunstancia de ignorar la forma de entrada en territorio nacional (STS de 26 de diciembre de 2007, rec. 3573/2004 (EDJ 2007/243225); 14 de junio de 2007, rec. 8969/2003) o no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria (STS de 22 de febrero de 2007, rec. 10355/2003 (EDJ 2007/13500)). Evidentemente, disponer de la documentación identificativa falsa es una circunstancia agravante (SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 (EDJ 2007/194984), y STS 27 de mayo de 2008, rec. 5853/2004 (EDJ 2008/73245)). La misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa (STS de 8 de noviembre de 2007 rec. 2448/2004 (EDJ 2007/206159)) o la constatación de una prohibición de entrada (STS de 4 de octubre de 2007, rec. 2244/2004 (EDJ 2007/189049)).
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, si bien luego incidiremos en esta causa.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS de 27 de mayo, rec. 1739/2020 (EDJ 2021/596736), STS de 12 de enero, rec. 7746/2020 o STS de 26 de enero, rec. 5003/2020 (EDJ 2022/503823). No obstante, se ha advertido en distintos pronunciamientos de la Sala Tercera que la ausencia de domicilio conocido como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión no ha sido realmente objeto de un estudio en profundidad.
De hecho, a modo de apunte, podemos enunciar la STS de 28 de febrero de 2022, rec. 7671/2020 (EDJ 2022/518225) pues en su fundamento séptimo parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «[...] se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenida prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido [...]».
G. Circunstancias que no son de agravación
En sentido contrario, también existen distintos pronunciamientos jurisprudenciales que descartan la existencia de circunstancias agravantes en supuestos como el hecho de no constatarse una solicitud de prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español.
Asimismo, no es circunstancia agravante la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. (STS de 22 de noviembre de 2024, rec. 8120/2019 (EDJ 2024/749951) y STS de 7 de mayo, rec. 2408/2023 (EDJ 2025/571813)).
Por otro lado, la falta de concurrencia de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE como excepciones a la decisión de retorno, no determina imperativamente la apreciación de la existencia de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifique la sanción de expulsión (STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 (EDJ 2022/708555)), ello sin perjuicio de que la existencia de dichas circunstancias o su ausencia puedan ser objeto de ponderación, junto con otras que concurran, en el juicio de proporcionalidad que debe justificar la elección entre la sanción de multa y la de expulsión del territorio nacional.
En todo caso, se debe tener en cuenta que dichas excepciones han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente (SSTS n.º 492/2022, de 27 de abril, rec. 2958/2021 (EDJ 2022/558112)), n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, rec. 7218/2021, y n.º 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022).
H. Incidencia de la existencia de antecedentes policiales, detención policial o prisión provisional
Asimismo, el Tribunal Supremo ha tenido que precisar si la existencia de antecedentes policiales puede servir de fundamento como circunstancia agravante, para cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular (ATS 18 de mayo de 2023, rec. 8639/2022 (EDJ 2023/575964)) e incluso, la incidencia de la detención policial o el ingreso mediante prisión provisional.
En relación con los antecedentes policiales, la jurisprudencia ha experimentado una evolución relevante, pues si en un primer momento algunas sentencias de la Sala Tercera consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, a partir de la STS de 29 de septiembre de 2006 (rec. 5450/2003) (EDJ 2006/275526) se produce un cambio de criterio que se ha mantenido uniforme hasta el momento.
De este modo, hoy en día ya se ha consolidado que «la mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional».
Esto implica que «si la Administración pretende fundar en unos concretos antecedentes policiales la sanción de expulsión, tendrá que averiguar y dejar constancia del resultado de aquellas actuaciones policiales en el expediente administrativo (y, singularmente, en la resolución sancionadora) pues, en otro caso, la elección de la sanción de expulsión con preferencia sobre la multa no podrá considerarse debidamente justificada.» (entre otras muchas, STS de 13 de diciembre de 2023, rec. 3886/2021 (EDJ 2023/771665), STS de 22 de noviembre de 2024, rec. 8120/2019 (EDJ 2024/749951) que reiteran la STS de 5 de octubre de 2022, rec. 270/2022 (EDJ 2022/708555); STS de 13 de febrero de 2025, rec. 8324/22 (EDJ 2025/508347) y STS de 25 de marzo de 2025, rec. 1561/2023 (EDJ 2025/531228)).
«Ello no obsta a que en el marco de la apreciación global de la conducta personal del interesado y, por tanto, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano sancionador a la hora de valorar la proporcionalidad de la medida sancionadora a adoptar, dicho órgano pueda determinar, motivándolo suficientemente, que el comportamiento de una persona que ha sido detenida representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad -orden público, seguridad pública o salud pública- si existen elementos concordantes, objetivos y precisos que permitan fundamentar la fiabilidad de las sospechas que pesan sobre esa persona a causa de esa detención. Tal es la interpretación que ha realizado la STJUE (Sala Décima) de 13 de junio de 2024 (asunto C-62/23) (EDJ 2024/576611) respecto de la proporcionalidad de las medidas limitativas de la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, previstas en el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 (EDL 2004/44575) , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuya aplicación, a los efectos de ponderar la proporcionalidad de la sanción de expulsión de nacionales de terceros países en situación irregular, puede resultar, igualmente, adecuada a los efectos reseñados.» STS 17 de febrero de 2025, rec. 8639/2022 (EDJ 2025/512289); STS 25 de marzo de 2025, rec. 1561/2023 (EDJ 2025/531228); STS 30 de abril de 2025, rec. 7994/2022 (EDJ 2025/565894).
A sensu contrario no puede ser tenidos en cuenta aquellos antecedentes penales cuando «no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.»
Por tanto, reiterando lo ya manifestado anteriormente, debemos tener en cuenta que sólo pueden valorarse aquellas circunstancias agravantes determinantes de la sanción de expulsión (en nuestro caso la existencia de unos concretos antecedentes policiales) que aparezcan reflejadas en la resolución administrativa sancionadora.
Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, si bien no era el objeto principal en STS de 2 de febrero, rec. 8324/2022, STS de 17 de febrero, rec. 8639/2022 (EDJ 2025/512289) y STS de 3 de abril, rec. 4694/2023 (EDJ 2025/546832).
Se ha aclarado en STS de 5 de mayo de 2025, rec. 2883/2023 (EDJ 2025/565919) que si en la resolución sancionadora no se hace referencia a un antecedente penal, sino policial, no podrá ser tenido en cuenta como circunstancia de agravación de la conducta el que, posteriormente, en vía judicial, se refleje un antecedente penal que tampoco se identifica con referencia al número del procedimiento, y del que únicamente informa sobre el delito y tiempo de condena.
El TJUE ha analizado, asimismo, la incidencia de los antecedentes policiales en relación con la proporcionalidad de una medida de expulsión en la STJUE de 13 de junio de 2024, asunto C-62/23 (EDJ 2024/576611), Pedro Francisco/ Subdelegación del Gobierno de Barcelona.
Así lo ha explicado la STS 4 de marzo de 2025, rec. 392/2023 (EDJ 2025/519675) cuando dispone «que, si bien se refiere a esta cuestión desde la perspectiva de la proporcionalidad de las medidas limitativas de la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, previstas en el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 (EDL 2004/44575) , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, su aplicación, a los efectos de ponderar la proporcionalidad de la sanción de expulsión de nacionales de terceros países en situación irregular, puede resultar, igualmente, adecuada a los efectos que aquí se analizan.
En esta STJUE se concluye, en sentido similar al que viene sosteniendo esta Sala, la posibilidad de tener en cuenta una detención de la que ha sido objeto el interesado a fin de apreciar si el comportamiento de esa persona constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, siempre que, en el marco de la apreciación global de ese comportamiento, se tomen en consideración, expresa y detalladamente, los hechos en los que se basa dicha detención y las eventuales consecuencias judiciales de ésta.» Doctrina reiterada en STS 12 de junio de 2025, rec. 3792/2023 (EDJ 2025/608611).
Incluso el TC se ha pronunciado sobre este aspecto en la STC 87/2023 (EDJ 2023/641288), como así refleja la STS de 4 de junio de 2025, rec. 4510/2023 (EDJ 2025/597353) «[...] Además, y como bien argumenta el teniente fiscal en su escrito de alegaciones, se ignora cuál ha podido ser el recorrido judicial de los hechos por los que la recurrente habría sido detenida dos veces, ni desde luego consta que haya sido condenada penalmente por los mismos, por lo que mal puede la simple noticia de esas detenciones (con valor equivalente a una denuncia, dice el fiscal) erigirse en causa proporcional de su expulsión de España, por la única comisión del ilícito del art. 53.1 a) LOEx [...].»
A partir de las premisas anteriores, el Tribunal Supremo se preguntó igualmente sobre la incidencia de una detención policial a la que sigue un posterior ingreso en prisión provisional por decisión judicial. Se trataba, entonces, de un delito de agresión sexual. En este caso, el tribunal Supremo reiteró la doctrina anterior y aclaró que no basta como circunstancia de agravación determinante de una sanción de expulsión, la mera mención a una situación de prisión provisional cuyas circunstancias se desconocen por no haberse justificado tal extremo por la Administración (STS 9 de abril de 2025, rec. 1390/2023 (EDJ 2025/548875)).
Asimismo, en la STS de 11 de noviembre de 2025, rec. 3792/2023 llegó a la misma conclusión, en relación a un asunto en el que se cuestionaba de nuevo la proporcionalidad de la medida de expulsión teniendo en cuenta que el recurrente había sido detenido por quebrantamiento de medida cautelar, malos tratos en el ámbito familiar, reclamación judicial, robo con violencia/intimidación, lesiones y delitos contra la salud pública, si bien ni las actuaciones policiales ni las penales hacían concreción alguna y la sentencia se refería simplemente a cinco condenas por malos tratos en el ámbito familiar que llevaban aparejadas ordenes de alojamiento.
I. Cita genérica de la existencia de condena penal o antecedentes policiales como circunstancia agravante que permite cumplir con el principio de proporcionalidad
Relacionado con lo anterior, debemos tener en cuenta que el Tribunal Supremo se preguntó expresamente sobre la constatación o la cita genérica de la existencia de una condena penal o de antecedentes policiales (ATS 23 de marzo de 2022, rec. 270/2022 (EDJ 2022/526075)), llegando a abordar incluso si era necesario acreditar la falta de antecedentes en el fichero correspondiente que en el caso del ATS 25 de mayo de 2023, rec. 1168/2023 (EDJ 2023/582536) hacía referencia al fichero de la Dirección General de la Guardia Civil.
La doctrina que se fijó contestando directamente a esta observación es la misma a la que hemos hecho referencia en el anterior epígrafe, pues reitera lo expuesto sobre la imposibilidad de que la mera cita genérica pueda servir de fundamento como circunstancia agravante, todo ello sin perjuicio de la valoración de la conducta global (STS 5 de octubre de 2022, rec. 270/2022 (EDJ 2022/708555), STS 24 de febrero de 2025, rec. 1168/2023 (EDJ 2025/515421), STS 13 de febrero de 2025, rec. 8324/2022 (EDJ 2025/508347)).
J. Ausencia de documentación acreditativa
Cambiando de tercio, el Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de preguntarse si la ausencia de documentación acreditativa de la filiación, identidad y domicilio conocido, y la no justificación del tiempo de estancia en España, puede servir de fundamento como circunstancia agravante para entender cumplido el exigible presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular (ATS 18 de enero de 2024, rec. 1756/2023 (EDJ 2024/501891); ATS 7 de febrero de 2024, rec. 5240/2023 (EDJ 2024/506269); ATS 7 de febrero de 2024, rec. 4694/2023 (EDJ 2024/504385); ATS 21 de febrero de 2024, rec. 3630/2023 (EDJ 2024/508400); ATS 23 de noviembre de 2023, rec. 2883/2023 (EDJ 2023/750861); ATS 18 de enero de 2024, rec. 2003/2023 (EDJ 2024/501970)).
Igualmente, cuestionó la ausencia de pasaporte o documentación identificativa ligada al desconocimiento de la forma y modo de entrada en el territorio nacional como fundamento de la circunstancia agravante (ATS 3 de noviembre de 2023, rec. 454/2023 (EDJ 2023/743866)) o la falta de acreditación de un domicilio fijo y estable, junto con el hecho de no constarse en tiempo y forma la entrada en el territorio nacional (ATS 18 de enero de 2024, rec. 1979/2022 (EDJ 2024/502397)).
Es decir, el Tribunal Supremo ha examinado qué ocurre en aquellos supuestos en los que el recurrente se encuentre indocumentado, es decir, cuando no acredita su identificación y filiación, unido al incumplimiento de una orden de salida obligatoria derivada de la imposición de una multa por encontrarse el extranjero en situación irregular que no aparece reflejada en la resolución administrativa (ATS 7 de febrero de 2024, rec. 5558/2023 (EDJ 2024/504386)).
Sobre este aspecto el Tribunal Supremo ha contestado en sentido afirmativo en STS de 24 de marzo de 2025 rec. 667/2023 (EDJ 2025/531229) o STS 2 de junio de 2025, rec. 2003/2023 (EDJ 2025/597343) pues ha señalado que «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento».
En el mismo sentido se ha afirmado que: «En efecto, ha de señalarse que la circunstancia de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado viene siendo considerada por nuestra doctrina como una circunstancia de agravación que justifica, en base al principio de proporcionalidad, que procede decretar la expulsión»(STS 3 de abril de 2025, rec. 5240/2023 (EDJ 2025/546831) o STS 30 de abril de 2025, rec. 454/2023 (EDJ 2025/565893)).
Desde un puesto de vista meramente procedimental, se puede mencionar que la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación y desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión (STS de 27de abril de 2022, rec. 2958/21 (EDJ 2022/558112)).
A la situación de carecer de documentación, se añade también la circunstancia de ignorar la forma de entrada en territorio nacional. En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante el hecho de ignorar cuándo y por dónde se efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007, rec. 10263/2003 (EDJ 2007/13524) o STS de 12 de enero de 2022, rec. 7746/2020 (EDJ 2022/501100)).
K. No expulsión de un extranjero casado con ciudadana española del que no consta que haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos
La interpretación del art. 53 LOEX (EDL 2000/77473) exige la valoración de otros supuestos más peculiares a los que haremos referencia a continuación. En primer lugar, a propósito de preguntarse la Sala del Tribunal Supremo sobre la situación de un extranjero casado con una ciudadana española, del que no consta haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos en ATS 9 de febrero de 2018, rec. 5211/2017 (EDJ 2018/6121), se respondió que «no cabe la expulsión en aplicación de la Ley Orgánica 4/2000 de un extranjero casado con una ciudadana española, del que no consta haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos, en cuanto le es de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 y 28.1de la directiva 2004/38/CE , traspuesta a nuestro ordenamiento pro el Real Decreto 240/2007» (STS de 11 de febrero de 2019, rec. 5211/2017 (EDJ 2019/509181)).
L. No exclusión de la sanción de expulsión en supuestos de situación de vida familiar y convivencia en España
Por otro lado, el Tribunal Supremo tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de aplicar la sanción de expulsión, cuando no resulte discutida la existencia de vida familiar con esposa e hijos menores, y, más concretamente, si la respuesta a lo anterior ofrece algún matiz en el caso de que la unidad familiar no se haya formado en territorio español (ATS 8 de julio de 2019, rec. 1350/2019 (EDJ 2019/637768)).
Entonces, se contestó que « lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (EDL 2008/232774) -especialmente en sus apartados a) y b)- no permite excluir, en este caso, la sanción de expulsión por el supuesto del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473) , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, atendidas las circunstancias del caso en relación con la situación familiar y de convivencia en España.» ( STS 5 de octubre de 2020, rec. 1350/2019 (EDJ 2020/685555)).
M. Incumplimiento de la orden de salida del territorio nacional dimanante de la desestimación de la solicitud de asilo y protección subsidiaria como circunstancia agravante añadida a la situación irregular que justifica la expulsión
A propósito del incumplimiento de la orden de salida del territorio nacional, dimanante de la desestimación de la solicitud de asilo y protección subsidiaria y su consideración como una circunstancia agravante que, añadida a la situación irregular del extranjero en España, justifique su expulsión del territorio nacional acordada al amparo de lo dispuesto en el art. 53.1.a) de la LO 4/2000, de 11 de enero (EDL 2000/77473), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social se han planteado diversas preguntas en ATS 22 de marzo de 2023, rec. 5765/2021 (EDJ 2023/530949); ATS 15 de junio de 2023, rec. 5178/2022 (EDJ 2023/602550) o ATS 11 de mayo de 2023, rec. 6302/2022 (EDJ 2023/575988).
El Tribunal Supremo precisó que «El incumplimiento de la orden de salida obligatoria del territorio nacional decretada en la resolución denegatoria de asilo, no habiéndose impugnado y adquirida firmeza dicha denegación ni solicitado el permiso de residencia por concurrir las condiciones para ello, constituye un supuesto de agravación de la conducta de estancia irregular que justifica la orden de expulsión, previa la incoación del oportuno procedimiento, de conformidad con los artículos 57.1º, en relación con el 53.1º.a) de la Le Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.» STS 14 de noviembre de 2023, rec. 5765/2021 (EDJ 2023/771642); STS 28 de febrero de 2023, rec. 5178/2022; STS 16 de abril de 2024, rec. 6302/2022 (EDJ 2024/539372).
A sensu contrario, la previa orden de salida no constituirá agravante cuando el solicitante de asilo no se aquieta a la resolución denegatoria y hace uso del recurso efectivo, (STS 16 de abril de 2024, rec. 6302/2022 (EDJ 2024/539372)).
Por otro lado, y aunque en distinto ámbito al del asilo o protección subsidiaria, la Sala rechazó como agravante tal como se ha indicado anteriormente el incumplimiento de una previa orden de salida, y consideró desproporcionada la sanción de expulsión, en aquellos supuestos en los que la resolución administrativa no justificó suficientemente tal agravación. Ahora bien, también es cierto que en este caso se exigía un plus de motivación dado que el extranjero era menor de edad cuando se dictó la orden de salida incumplida y su madre, con la que convivía, residía en España (STS de 13 de diciembre de 2023, rec. 3886/2021 (EDJ 2023/771665)).
6. El futuro de la política de inmigración
La Directiva 2008/115/CE (EDL 2008/232774) se ha dictado en el marco de las competencias que el arts. 79 y 80 TFUE otorgan a la Unión para gestionar la inmigración, lo que incluye adoptar medidas para hacer frente a la inmigración ilegal.
Ahora bien, no se puede negar que se trata de una normativa que es objeto de una evaluación constantemente para adaptarla a la realidad. Sin perjuicio de otras evaluaciones previas, se debe destacar que, en septiembre de 2018, la Comisión propuso una revisión específica de la Directiva sobre retorno para acelerar los procedimientos, lo que incluía un nuevo procedimiento fronterizo para los solicitantes de asilo, procedimientos y normas más claros para impedir los abusos, la creación de programas de retorno voluntario eficientes en los Estados miembros y normas más claras sobre la detención.
No obstante, una evolución del impacto concluyó que la propuesta conllevaría costes considerables para los Estados miembros debido a la necesidad de un mayor número de recursos humanos y medios económicos para financiar los internamientos. Asimismo, no se aseguraba que la propuesta pudiese aumentar la efectividad de los retornos, pero era probable que diese lugar a violaciones de los derechos fundamentales de los migrantes en situación irregular.
En los mismos términos, la Resolución del Parlamento, de 17 de diciembre de 2020, sobre la aplicación de la Directiva sobre retorno subraya que la eficacia de la política de retorno de la Unión no sólo debe medirse en términos de tasas de retorno, sino que también debe tener en cuenta el respeto de los derechos fundamentales y las garantías procesales.
Actualmente, los colegisladores están trabajando en una nueva normativa, aunque aún no existe un consenso. La Comisión avanza hacia un sistema común de la Unión para la gestión de los retornos, con un mayor apoyo operativo a los Estados miembros, y con Frontex como brazo operativo de la política de retorno de la Unión. En el futuro, se pretende designar a un coordinador de retornos.
En enero de 2023, se publicó por la Comisión un documento estratégico que abordaba fórmulas para lograr unos retornos más eficaces y una recomendación sobre el reconocimiento mutuo de las decisiones de retorno.
El diseño de la nueva normativa propone el patrocinio del retorno como medida de solidaridad mediante la que los Estados miembros pueden asistir a otros Estados miembros en situación de presión migratoria.
Estos trabajos han finalizado con la propuesta de Reglamento sobre retornos presentada el 11 de marzo de 2025, una vez que la UE se ha concienciado de que las tasas de retornos solo alcanzan el 20% y existe una fragmentación relevante entre los países que demanda un marco jurídico más moderno, sencillo y eficaz. Se trata de un complemento del Pacto sobre Migración y Asilo de 2023 que persigue un enfoque más global de la materia de migración como ya se ha señalado en el documento Orientaciones políticas para la próxima Comisión Europea 2024-2029.
La novedad más acuciante que introduciría el nuevo Reglamento se centra en la existencia de una orden europea de retorno, que armonizaría las decisiones de esta modalidad en todos los Estados miembros garantizando que la orden de abandonar un país se aplique en toda la Unión. De este modo, se acabaría con la fragmentación que supone 27 sistemas diferentes y permitiría el reconocimiento mutuo de las decisiones de retorno. Asimismo, se incluyen normas claras sobre el retorno forzoso, se incentiva el retorno voluntario y se introducen obligaciones explícitas de cooperaciones con las autoridades entre otras.
Por otro lado, no se puede obviar que la Unión está celebrando acuerdos de readmisión con los países de origen y de tránsito para el retorno de los migrantes irregulares y coopera con estos países en la lucha contra la trata de seres humanos.
Hasta aquí, una breve puesta al día sobre el dilema entre expulsión y multa, la múltiple casuística que plantea la valoración de la proporcionalidad de la sanción y la búsqueda continua de una adaptación de la normativa de extranjería a la realidad del momento.
No cabe duda de que estamos ante un escenario en el que la experiencia ha demostrado que es imposible diseñar una respuesta global, pues siempre se plantea de una u otra forma con el paso del tiempo la necesidad de efectuar alguna precisión que permita corregir, matizar o comprobar la solución que en su momento se decidió otorgar.
Desde esta perspectiva, el muy loable empeño de la Sala Tercera en abordar las distintas particularidades en torno al art. 53 LOEX (EDL 2000/77473) en aras a la claridad de la jurisprudencia y en beneficio de todos los aplicadores del derecho corre el riesgo de convertirse en un auténtico Digesto, lo que le puede condenar como Prometeo a un eterno y doloroso tormento.
No obstante, para aquellos que prefieran un castigo mucho más armónico que desentrañar la casuística que propone la materia de extranjería siempre pueden dedicarse a descifrar el verdadero significado de la canción Bohemian Rhapsody, un gran éxito comercial que todavía no ha conseguido poner de acuerdo a los fans y críticos de Freddie Mercury y en la que pudo influir, quizás, su condición de extranjero.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en enero de 2026.
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