PENAL

Una mayor exigencia de la presunción de inocencia: un recorrido a través de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de delitos sexuales

Tribuna
Presuncion de inocencia y delitos sexuales_img

Introducción

La presunción de inocencia es un derecho fundamental proclamado en el apartado 2 del art.24 CE -EDL 1978/379-. Es, evidentemente, un tema muy recurrente en muchos asuntos, particularmente en aquellos de contenido sexual, y aquí estudiaremos una interesante inflexión, creo yo, en la evolución de la jurisprudencia al respecto.

"Es preferible que cien personas culpables puedan escapar a que un solo inocente sufra”, escribió en 1785 Benjamin Franklin [1].

Desde hace muchos años, el Tribunal Supremo ha exigido, como es natural, una prueba plena, más allá de toda duda razonable, en todos los procesos penales, para enervar tal derecho presuntivo, cualquiera que fuera su objeto. Es más, en la novedosa interpretación por perspectiva de género, lo que, por cierto, no es una mera recomendación dirigida a los Tribunales, sino una obligada determinación legal que arranca en el art. 49 del Convenio de Estambul y se traspone a todas las novedades legislativas, como la reciente LO 10/2022, de 6 septiembre -EDL 2022/30032-, de garantía integral de la libertad sexual, tal perspectiva no rige, sin embargo, en materia probatoria relativa a la violencia de género [2], en cualquiera de sus variedades, pues el acusado se presenta ante el Tribunal sentenciador con la misma intensidad en cuanto a la presunción de inocencia como cualquier otro imputado, sin que en esto puedan establecerse diferencias. Otra cosa es, como decimos, el enjuiciamiento sustantivo de la referida materia, a los que es posible -y hoy día, obligado- su interpretación conforme a la aludida perspectiva.

Este derecho fundamental tiene un amplio reconocimiento entre los más significativos tratados y convenios internacionales [3], y hoy en día también contamos con un instrumento del Derecho europeo, como es la Dir (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 marzo 2016 -EDL 2016/15083-, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, que proclama su contenido y efectos en todos los Estados miembros [4].

Desde el punto de vista cuantitativo, los motivos por vulneración de la presunción de inocencia se integran en más del 90 por 100 de los asuntos que entran al Tribunal Supremo, e igualmente es un tema recurrente en los recursos de apelación.

Desde el punto de vista cualitativo, es una materia en evolución, pues, aunque sus principios son inmutables, la realidad demuestra que presenta vaivenes derivados del caso, de su planteamiento, e incluso de las diversas composiciones de los órganos judiciales.

Finalmente diremos que este derecho impregna todo el proceso penal, de tal manera que se traslada incluso después de que se dicte Sentencia firme y el preso se encuentre cumpliendo condena, a través del recurso de revisión.

Características de la declaración de la víctima

Pues, bien, en materia de delitos sexuales, es frecuente que la principal prueba de cargo sea la declaración de la víctima, razón por la cual el Tribunal Supremo, desde hace ya mucho tiempo, ha diseñado sus conocidos tres parámetros de apreciación judicial de dicha prueba: subjetivos, objetivos y temporales.

Subjetivamente, significa la ausencia de incredibilidad que pueda resultar de las circunstancias personales del testigo, que además es víctima de los hechos enjuiciados. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como de la concurrencia de un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad. Con todo, el Tribunal Supremo ya había señalado desde antiguo, que el resentimiento ante el delito y su autor que puede mostrar la víctima, no invalida sus declaraciones.

Objetivamente, es necesaria la concurrencia de lo que podemos denominar verosimilitud del testimonio, basada en la consistencia de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: uno interno y otro externo: a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

Y temporalmente, persistencia en la incriminación, cuya declaración debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones». b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

La labor del Tribunal Supremo en materia de presunción de inocencia

La reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la L 41/2015 -EDL 2015/169139-, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se regula un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos.

Bien es cierto que, en los asuntos procedentes de las Audiencias Provinciales, el único motivo que permite el planteamiento del recurso, lo es a través del art.849-1º LECr. -EDL 1882/1-, y en consecuencia, la estricta infracción de ley y no vulneraciones constitucionales, y ello siempre que se pueda comprender un interés casacional en la decisión del recurso.

Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción: la doble instancia. Ahora bien, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias requeridas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de su función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

Conviene precisar, como lo hace una jurisprudencia ya reiterada, que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, con respecto al ámbito fáctico- pueda consistir en la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en aquélla, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria, y nada se aporta sobre tal aspecto, o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae exclusivamente al examen de la racionalidad de la resolución a partir de la motivación de la sentencia de apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Y en lo tocante al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a los dos apartados del art.885 de la ley procesal penal -EDL 1882/1-.

En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la primera instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia (eventualmente, por la Audiencia Provincial), al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

Es por ello que, hasta la llegada de la segunda instancia generalizada, como ahora ocurre, el Tribunal Supremo estaba obligado a entrar de lleno en el estudio de la quaestio facti.

Controles en cuanto a la presunción de inocencia

De todos modos, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE -EDL 1978/3879-, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 152/2016, de 25 febrero -EDJ 2016/15686-, 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo -EDJ 2011/99675- y 25/2008, de 29 enero -EDJ 2008/25603-, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas: i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso [5].

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (SSTS 496/2016, de 9 junio -EDJ 2016/82163- y 227/2007, de 15 marzo -EDJ 2007/18011-, entre otras).

Fases de la valoración probatoria

En este punto es necesario exponer las fases de la valoración probatoria:

1. Inmediación. Esta fase de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba.

2. Valoración singular de tal rendimiento probatorio: significa trasladar lo expresado a conocimiento judicial, cristalizando en el contenido de su declaración. El Tribunal refleja aquello que resulta de utilidad para el enjuiciamiento de la causa; y se refuerza mediante otros elementos, como el grado de credibilidad en la prueba testifical o el índice de fiabilidad en la pericial.

3. Apreciación probatoria plural: las diversas fuentes probatorias, convergen en un ejercicio racional de convicción judicial. Pruebas directas e indirectas se entrelazan en esta misión, con objeto de dar por probado un relato de lo sucedido, que constituya paso previo para verificar una subsunción jurídica.

Todo este recorrido debe ser justificado mediante el ejercicio judicial de racionalidad, motivando cada uno de los pasos citados.

Yo creo que es necesaria la mayor de las exigencias en la acreditación probatoria, para la enervación de la presunción de inocencia. Así lo justifico en las líneas siguientes.

De todos modos, y con la STS 783/2022, de 22 septiembre -EDJ 2022/701228-, hemos de dejar claro que no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo.

Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- solo subsanado en fechas recientes, la casación nunca perdió su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación.

El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia (y, en la actualidad apelación) subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador (STS 340/2018, de 6 julio -EDJ 2018/522562-, entre muchas) y arrogándose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden.

La utilización del término «víctima»

Este problema que se va abriendo camino no es simplemente un término semántico. El problema surge porque la utilización de dicha locución (víctima), ya denota que existe precisamente eso, una persona agredida por el delito, una víctima, y no simplemente una persona que denuncia o declara unos hechos justiciables, lo que produce un deterioro del incólume grado de inocencia con el que debe aparecer el acusado al comienzo del juicio oral.

El Tribunal Supremo utiliza el término, como veremos más adelante, de la «afirmada víctima», o simplemente la mención del/la denunciante.

Evolución de la jurisprudencia

En materia de presunción de inocencia, voy a citar algunas sentencias muy recientes, que creo suponen una inflexión en esta materia.

Pero antes de ello, creo poder afirmar que la jurisprudencia ya se ha posicionado sobre el nulo valor de enervación de la presunción de inocencia, que tienen las inferencias muy abiertas, sobre todo en materia de prueba indiciaria. E incluso los informes psicológicos de credibilidad de los menores, a base del previo análisis de su construcción y valoración.

Otros temas recurrentes, son la manera de reconstrucción del hecho justiciable y las preguntas que debió hacerse el Tribunal y no se hizo. O el debatido apotegma de que, si el Tribunal no dudó, en realidad, debió haberlo hecho. Estos aspectos serán siempre controvertibles y sometidos al criterio judicial en punto a la presunción de inocencia. Y denotan un punto siempre de interés sobre el alcance de la apreciación probatoria que corresponde al Tribunal Casacional.

Junto a ello, la siempre reiterada cuestión del principio in dubio pro reo en casación. Este tema, suele indicarse, que carece de trascendencia casacional, pues a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo», puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 julio -EDJ 1981/31-, y 13/1982, de 1 abril -EDJ 1982/13-, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración en casación cuando el órgano judicial de instancia no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

Finalmente, la importancia que tiene en materia de presunción de inocencia el derecho a proponer los medios probatorios pertinentes, en cuanto derecho constitucional, como una garantía adicional a la presunción de inocencia. A este respecto citamos la interesante STS 736/2022, de 19 julio -EDJ 2022/642876- [6].

Diálogo entre la hipótesis acusatoria y defensiva

Ha declarado la jurisprudencia que el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Como dice la STS 762/2022, de 15 septiembre -EDJ 2022/680894-, este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen las referidas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, el sustento conclusivo de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta, dice la jurisprudencia citada, con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificadas razonablemente y no arbitrariamente tomadas.

Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia [7].

Función de la presunción de inocencia en casación

Por ello, sin perjuicio de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, el deber constitucional de protección de la presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van: i) desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; ii) y desde la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; iii) hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia.

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007 -EDJ 2007/18011-, 617/2013 -EDJ 2013/138221-, 310/2019 -EDJ 2019/619672-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000 -EDJ 2000/86-, 202/2000 -EDJ 2000/20482-, 340/2006 -EDJ 2006/330594-, 105/2016 -EDJ 2016/104504- y el Tribunal Supremo -vid. entre muchas, SSTS 822/2015 -EDJ 2015/244088-, 474/2016 -EDJ 2016/76681-, 948/2016 -EDJ 2016/228787-, 3110/2019, de la Sala Segunda-.

El razonamiento es sustancial para tener por enervada la presunción de inocencia

Como consecuencia de todo ello, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto.

Todos elementos van en línea de incrementar en la fundamentación jurídica de toda Sentencia condenatoria, la prueba tomada en consideración, hasta el menor de los detalles, de forma que sirva para alzaprimar el citado diálogo de hipótesis, de forma que no sea contrarrestada por la hipótesis defensiva.

Conviene dejar constancia, con la STS 464/2022, de 12 mayo -EDJ 2022/580016-, que, con respecto a las facultades de revisión en apelación por error en la valoración de la prueba, es inviable en casación sustentar un motivo en la existencia de prueba de cargo suficiente, a modo de presunción de inocencia invertida.

Únicamente, el derecho a la tutela judicial efectiva, puede ir por esos derroteros, devolviendo la Sentencia al Tribunal de instancia, para nueva motivación.

Por lo demás, el Tribunal Supremo está dejando claro que no hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. Así, la STS 648/2022, de 27 junio -EDJ 2022/638550-: «no pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales».

Últimas Sentencias del Tribunal Supremo sobre la presunción de inocencia

Analizamos las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo. Todas ellas revocan el fallo condenatorio de la instancia, por vulneración de la presunción de inocencia.

Antes de tal análisis, es necesario que nos detengamos en una consideración esencial: la apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Ésta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena dictada en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en su significativa STC 184/2013 -EDJ 2013/229599-, en nuestro ordenamiento se otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por dicho Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto.

Inmediación y segunda instancia

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria.

La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En suma, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

En consecuencia, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 noviembre -EDJ 2021/748487-.

Algunos supuestos estudiados

Estudiamos algunos supuestos relativos a delitos de contenido sexual. En la mayoría de los casos que vamos a estudiar, o bien no existían corroboraciones, o bien el Tribunal sentenciador contaba con un informe pericial que descartaba la credibilidad de la víctima. Nos encontramos con problemas probatorios derivados del tiempo transcurrido desde la supuesta ocurrencia de los hechos, lo que impide la defensa del acusado para poder sostener una estrategia defensiva, siendo así que las acusaciones suelen ser en ese caso muy genéricas.

Nos referimos primeramente a la STS 172/2022, de 24 febrero -EDJ 2022/514581-, supuesto abuso sexual a menor de 13 años, concretamente la denuncia de abusos por parte de un profesional de la salud, manteniéndose la necesidad de corroboraciones objetivas de carácter periférico, con intensa exigencia de controles en supuestos de delitos contra la libertad sexual. El desenlace del recurso de casación fue la absolución del acusado.

Destaca esta Sentencia la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se, que se genera cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa.

Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario.

La exigencia en estos casos se traduce en que el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso de decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria.

Similar contenido tiene la STS 367/2022, de 18 abril -EDJ 2022/549376-, en un supuesto de condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual.

En idéntico sentido, debe ser analizado el pronunciamiento que resulta de la STS 422/2022, de 28 abril -EDJ 2022/558107-, en donde se mantiene que la afirmada víctima puede disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva prima facie aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable. La información trasmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o lo genérico del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Mantiene esta resolución judicial que la narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho. Ésta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas como axiológicas.

La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino, también, por lo fiable que resulte aquélla. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado, mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

En suma, esta resolución judicial construye el parámetro subjetivo, como lo creíble, y el objetivo, como lo verosímil.

Sacamos a colación esta Sentencia porque es muy exigente con la prueba pericial psicológica, de la cual expresa que no constituye, por sí, una prueba de [ni sobre] la credibilidad del testigo. La prueba pericial solo puede servir para aportar máximas de experiencia relativas a la constatación, o no, de elementos o datos que, desde la ciencia psicológica, permitan identificar dificultades narrativas, tendencia a la fabulación o a la deformación de la realidad de la persona sometida a examen.

Pero no, añadimos nosotros, respecto a la veracidad de lo expuesto por el testigo.

Concluye esta resolución judicial que el mayor o menor grado de atendibilidad del relato de un testigo en el proceso penal es una conclusión que solo puede alcanzarse después de practicado y analizado todo el cuadro probatorio.

Reglas epistémicas y axiológicas

La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho. Esta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas -y, entre estas, las específicamente procesales que atienden a quién debe probar y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas -entre las que ocupa un lugar prioritario, la de presunción de inocencia-.

Tardanza en denunciar

Es obvio que la tardanza en denunciar los hechos, comporta una significativa disminución de posibilidades de obtener elementos corroborativos externos a la propia narración. Continúa razonando la citada STS 422/2022, de 28 abril -EDJ 2022/558107-, que si bien ello no resulta por sí suficiente para descartar la fiabilidad de la información aportada por un testigo. En ocasiones, la pérdida de potenciales informaciones corroborativas puede explicarse por factores causales muy diversos que nada tienen que ver con la voluntad de la persona que afirma haber sido victimizada o con su estrategia de persecución.

No es ni mucho menos infrecuente que la persona victimizada no pueda denunciar el hecho al tiempo de producción. Situaciones de incapacidad física, de coerción moral, de bloqueo emocional, de miedo, pueden explicarlo. Y pueden otorgar, de forma indirecta, incluso, mayor atendibilidad al relato primario.

Finalmente consignamos la STS 487/2022, de 18 mayo -EDJ 2022/586456-, que mantiene la misma doctrina acerca de las cualificadas exigencias de justificación probatoria en supuestos en los que la prueba principal del hecho acusado es el testimonio de la afirmada víctima, insistiendo en la credibilidad del testigo y la fiabilidad de la información testifical.

Un último apunte, la STS 80/2022, de 27 enero -EDJ 2022/503894-, en donde de nuevo se insiste en que la presunción de inocencia no exige que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria. Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación, gocen de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificadas razonablemente y no arbitrarias.

En esta resolución judicial, se trata de un defecto en la construcción del hecho probado. En supuestos de en los se acusa como coautores a varias personas no pueden utilizarse fórmulas descriptivas colectivas o por simple agregación innominada que impidan identificar la concreta acción desarrollada por cada uno.

Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal

Los derroteros de tal Anteproyecto, aún en fase consultiva, enuncia la presunción de inocencia bajo los siguientes principios: (i) la suficiencia de la prueba practicada y el estándar general de probabilidad cualificada, que exige una convicción más allá de toda duda razonable; (ii) la atribución a la acusación de la carga de la prueba en relación con todos los elementos de la infracción; (iii) la prohibición de valoraciones legales tasadas salvo que se refieran a la fijación de estándares de prueba mínimos -o, lo que es lo mismo, salvo que prohíban que ciertos medios de prueba, que carecen de suficiente fiabilidad objetiva, puedan ser considerados idóneos por sí solos para desvirtuar la presunción de inocencia-;(iv) la obligación de valorar la versión alternativa de la defensa cuando los medios de prueba desplegados por la acusación cumplen los requisitos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia; (v) el deber de absolver cuando, hecha esa valoración, persiste una duda razonable sobre la culpabilidad, y, finalmente, (vi) la obligación de resolver toda duda fáctica del modo más favorable para la persona acusada (in dubio pro reo).

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en noviembre de 2022.

 

Notas:

[1] El aforismo, parece que fue creado por el jurista inglés William Blackstone en el siglo XV, y es uno de los pilares en los que se asienta todo el derecho penal moderno.

[2] Salvo en algunos apartados relativos a la tardanza en denunciar, en donde el Tribunal Supremo ha aplicado tal perspectiva de género para configurar la credibilidad de la víctima.

[3] Los art.47 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313-, el art.6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) -EDL 1979/3822-, el art.14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -EDL 2011/143829- y el art.11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -EDL 1948/48- consagran la presunción de inocencia y el derecho a un juicio justo.

[4] Art.3. Presunción de inocencia. Los Estados miembros garantizarán que se presume la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

[5] STS 783/2022, de 22 septiembre -EDJ 2022/701228-.

[6] Nuestro modelo probatorio parte de un fuerte compromiso cognitivo en la construcción del hecho probado. Lo que debe traducirse en la necesidad de permitir producir toda la prueba que no resulte manifiestamente irrelevante o innecesaria o que extravase los límites iusconstitucionales de producción. Estándar que, en el caso de la defensa, debe aplicarse con particular deferencia. Lo que obliga a abandonar, en supuestos en los que la prueba del hecho se funda de manera sustancial en el testimonio de la persona que afirma haber sido víctima, estándares restrictivos de admisión de prueba basados en una suerte de «principio de credulidad» por el que el testigo debe ser en todo caso creído a salvo que haya razones para dudar. La defensa debe contar, como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de oportunidades efectivas para aportar informaciones probatorias no manifiestamente irrelevantes o innecesarias mediante las que, potencialmente, se pretenda cuestionar tanto su credibilidad como la fiabilidad de lo narrado.

[7] Vid. STC 105/2016 -EDJ 2016/104504-.