LABORAL

Primeros pronunciamientos jurisdiccionales sobre despidos colectivos tras la reforma laboral de 2012

Tribuna 01-02-2013

Cuatro son los aspectos esenciales que la reforma laboral bifásica (Sempere Navarro) Real Decreto Ley de 2012 –EDL 2012/6702-, incorpora en materia de despidos colectivos.

a) La eliminación de la autorización administrativa previa para articular los despidos colectivos.

b) La concreción de una definición de qué debe entenderse por causa económica, técnica, organizativa y de producción.

c) El ensayo de reglas de contenido social en el despido colectivo, dependiendo de la edad de los trabajadores y el volumen de despedidos, y

d) La posibilidad de que las Administraciones Públicas empleen este expediente extintivo.

Y pronto se han evacuado los primeros pronunciamientos jurisdiccionales sobre los mismos, que pasan a exponerse de manera sucinta, agrupando los problemas sobre los que las resoluciones se han detenido en forma de preguntas y respuestas.

I. ¿Es lícito que un expediente de regulación de empleo comenzado con el anterior régimen se suspenda para, sin solución de continuidad, intimarlo de nuevo, prácticamente en los mismos términos, tras la entrada en vigor de la nueva norma?

No. La SAN de 25 junio 2012 (núm. 75/2012) -EDJ 2012/130788- se enfrenta con el problema de una empresa que había impetrado un expediente de regulación de empleo, desistió del ERE para presentar a continuación ya vigente el RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- "el mismo despido colectivo con la finalidad de beneficiarse de una regulación laboral más permisiva que la precedente".

Entiende la sentencia -EDJ 2012/130788-, después de analizar y resumir cuáles con los criterios generales del fraude ley, que en la referida actuación hay claramente animus fraudandi que concreta singularmente en la interpretación que se deduce de la Disp. Trans. 10ª del RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- que dispone, sin ambages, que: "Los expedientes de regulación de empleo para la extinción o suspensión de los contratos de trabajo, o para la reducción de jornada que estuvieran en tramitación a la entrada en vigor de este real decreto-ley se regirán por la normativa vigente en el momento de su inicio".

Entiende acreditado, a estos efectos, que el despido colectivo del que desistió "tenía los mismos objetivos" que el presentado con posterioridad, tras la entrada en vigor de la norma. Y el Tribunal concluye que el propósito de este desistimiento "era huir del procedimiento administrativo, que estaba obligada a seguir, que comportaba, en última instancia, su autorización administrativa, para decidir autónomamente sobre la extinción de contratos, caso de concluir sin acuerdo el período de consultas".

Entiende, en definitiva que este modo de actuar es fraudulento y contrario a la Disp. Trans. 10ª del RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-, "cuya lectura acredita de modo inequívoco que la intención del legislador fue siempre que el nuevo procedimiento se aplicara únicamente a los despidos colectivos iniciados tras la entrada en vigor de la norma", en la medida en que de la actuación de la partes se deduce "una manifiesta voluntad de sustraerse del procedimiento legal, para beneficiarse de un procedimiento más flexible que el precedente, que exigía autorización administrativa del despido colectivo, mientras que la nueva regulación deja en manos del empresario la decisión de extinguir colectivamente puestos de trabajo, lo que equivale a cambiar de árbitro y también de reglas del juego en pleno partido, apartándose frontalmente del procedimiento exigido por la ley".

Es claro que esta doctrina se puede seguir manteniendo en la transición: despidos colectivos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 -EDL 2012/6702- y con posterioridad a ella, aunque en este caso el tratamiento no es tan distintivo como con anterioridad, por lo que a efectos prácticos no se alcanza a vislumbrar qué interés puede tenerse en aplicar uno u otro régimen.

La SAN de 28 septiembre 2012 (núm. 106/2012) -EDJ 2012/210333- ahonda en esta doctrina, que repite y reitera, pero añade un matiz interesante, que es el de su enjuiciamiento concreto. En su caso se había producido un expediente de regulación de empleo en una empresa del grupo de empresa con anterioridad a la entrada en vigor del RDL de 2012 -EDL 2012/6702- que elimina la autorización administrativa previa para proceder a la extinción colectiva. La autoridad administrativa denegó la posibilidad y la empresa no recurrió dicha decisión a la jurisdicción social. Meses después, tras la entrada en vigor del RDL vuelve a plantear de nuevo un ERE pero, a diferencia del anterior, no sólo para una empresa del grupo, sino para todo el grupo. Entiende el Tribunal que "La implementación del despido colectivo para el grupo tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 no aporta datos que apunten a una intención defraudadora, [porque] la opción de la demandada por no seguir la vía de la impugnación de la resolución de la autoridad canaria, no permite presumir la presencia de un ánimo defraudador, ya que, evidentemente, su ejercicio era potestativo. Distinto sería si hubiera desistido de la solicitud a efectos de encauzar el despido conforme a la nueva regulación".

II. ¿El Expediente de Regulación de empleo debe formalizarse frente al grupo de empresa o bastaría intimarlo en una empresa del grupo?

La SAN de 28 septiembre 2012 (núm. 106/2012) -EDJ 2012/210333- entiende que ni la Directiva 98/59 sobre despidos colectivos -EDL 1998/47604-, ni expresamente el art. 51 ET -EDL 1995/13475- aluden a los grupos de empresa como entidad legitimada para poner en marcha un despido colectivo, sino a la empresa o al empresario, de lo que podría colegirse, en un interpretación literal radical, "que los grupos empresariales sólo pueden acudir a esta vía extintiva articulándola de modo independiente en cada una de las sociedades que los componen". Sin embargo, es razonable presumir del "sentido común del legislador comunitario y del nacional.../...como la apuesta por un proceso único, con resultado homogéneo para la totalidad de los trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial, y que, por tanto, no quede al albur del específico desarrollo de la negociación y contenido del eventual acuerdo que se consiga según el centro de trabajo de que se trate".

Se apoya para concluir en este sentido en varias consideraciones. En primer lugar, en que lo esencial para legitimar empresarialmente a quien intima el despido colectivo es la concreción específica de quién sea el empresario real, "y tratándose de un grupo de los denominados patológicos" es razonable pensar como unidad de empresa, ya que se organiza y articula desde un único centro director. En segundo lugar, en que "es más garantista que la negociación se lleve a cabo a nivel global y no parcelado empresa por empresa.../...Y ello porque permite tanto el análisis individualizado de cada empresa como el examen de la situación en su conjunto, evitando, en su caso, posibles situaciones dispares injustificadas". Téngase presente, en tercer lugar, que "en la negociación grupal se produce un claro incremento de la información de que se dispone en el período de consultas, ya que se examinan las cuentas de cada una de las sociedades en todo caso". En cuarto lugar, en que la experiencia de enjuiciamiento de estas cuestiones en el orden contencioso administrativo "no ha cerrado la puerta a extinciones tramitadas globalmente para todo un grupo". Y, en quinto lugar, que las propias reglas que disciplinan la negociación colectiva (art. 87 ET -EDL 1995/13475-) "contempla expresamente a los grupos de empresa como ámbito para la negociación colectiva, y teniendo en cuenta el silencio del legislador en el art. 51 ET sobre los mismos y que el procedimiento alberga un período de consultas, cabría plantearse la posibilidad de aplicar aquel precepto por analogía".

En definitiva la negociación se entiende como un proceso único y globalizador en el que se discutan, en el período de consultas, todos los aspectos relativos a la extinción de los contratos, teniendo como objetivo la minimización de los mismos y su impacto, con la totalidad de empresas del grupo, o quien tenga su capacidad de decisión y organizativa, pero considerando la negociación como un todo que afecta a la totalidad de las empresas del grupo.

Se continúa, en definitiva, con el criterio mantenido con anterioridad por la misma AN. Así, por ejemplo, en la SAN de 26 julio 2012 (núm. 91/2012) -EDJ 2012/182119- se precisa que dividir artificiosamente el despido colectivo del grupo de empresas en tres partes sin cumplir las obligaciones reglamentarias de información que se exige cuando se trata de un grupo de empresas conlleva la nulidad del despido, en la medida en que la "fragmentación del despido colectivo, dividido artificiosamente en tres partes, pese a que las empresas constituyen un grupo de empresas a efectos laborales, quiebra el principio de buena fe, que les era exigible de conformidad con lo dispuesto en el art. 51,2 -EDL 1995/13475-, puesto que impedía, como reflejan los informes de la Inspección de Trabajo, comprobar cuál era la auténtica realidad empresarial, siendo absolutamente revelador, a nuestro juicio, que se negociara conjuntamente durante el período de consultas, aunque se intentara ocultar dicha negociación mediante la suscripción de actas diferenciadas".

La declaración de nulidad del despido colectivo en estos casos es la lógica consecuencia querida por el legislador, pues en estos casos puede presumirse, como repara la STSJ Cataluña, de 23 mayo 2012 (núm. 13/2012) -EDJ 2012/100578- que existe un fraude en la decisión extintiva, "por cuanto el empresario real, el grupo de empresas.../...ha escondido fraudulentamente su auténtica dimensión empresarial, viciando con ello irremisiblemente todo el proceso de despido colectivo desde su momento inicial, al desenvolverse el mismo en un marco mucho más reducido que aquel que correspondía, con la clara y obvia intención de poder acreditar en tal marco la concurrencia de la causa objetiva invocada" lo que conlleva, particularmente, que ni la información aportada en el período de consultas ni el objetivo al que se dirige éste cumplen su cometido legal.

III. El período de consultas debe formalizarse ¿con el centro de trabajo, o con la totalidad de la empresa?

La SAN de 25 junio 2012 (núm. 90/2012) -EDJ 2012/162745- entiende que la norma parte de un concepto global de negociación, y que, por tanto, cualquier intento empresarial de parchear la negociación buscando interlocución con centros de trabajo en vez de con la representación de todos los trabajadores de la empresa no es acorde a los designios normativos. En definitiva, que la negociación paralela "con los trabajadores afectados por el despido" quiebra "el principio de buena fe, por lo que debe entenderse que el período de consultas fue fraudulento", en la medida en que un proceder en este sentido "vacía de contenido el proceso negociador del período de consultas, impidiendo, por consiguiente, que dicho período alcance ninguno de sus objetivos, ya que si la empresa extingue los contratos de los trabajadores afectados, ni es posible evitar, ni reducir los despidos colectivos, ni es posible tampoco atenuar sus consecuencias, ya que los acuerdos individuales liquidan la fuerza de la negociación colectiva". Añadiendo, de manera muy interesante de cara al futuro, que "Dicha conclusión no puede enervarse, porque las extinciones antes dichas se realizaran de común acuerdo, ni tampoco si se hubiera acreditado, que no es el caso, que fueran los trabajadores afectados quienes solicitaron la extinción, ya que durante el período de consultas no cabe más negociación legítima que la que se mantiene con los representantes de los trabajadores.../...sin perjuicio del derecho de la empresa y los trabajadores, una vez concluido sin acuerdo el período de consultas, de alcanzar los pactos que estimen convenientes".

La perspectiva con la que la resolución observa esta nueva legalidad es contraria a la práctica, perfectamente legal en su momento de autorizar extinciones parciales por centros de trabajo. El reglamento de despido colectivo derogado por el RD 1483/2012 -EDL 2012/224880- actualmente vigente permitía esta práctica. El art. 1 del nuevo Reglamento, parece impedir dicha práctica, pero de manera un tanto sorprendente, en algunos artículos del mismo: 6,2, y 27,2 permite una negociación parcheada, al permitir elegir si "la negociación se realiza a nivel global o diferenciada por centros de trabajo" (art. 6,2), "si la negociación se realiza globalmente para la totalidad de los centros de trabajo de la empresa o de manera diferenciada por centros de trabajo".

De todas formas puede darse una bondadosa interpretación integradora: es posible la negociación centro por centro de trabajo de una misma empresa, pero, y este es el matiz esencial, la acreditación de las circunstancias económicas negativas de la empresa debe ser apreciada en su conjunto, de manera global, afectando a todas las estructuras que componen la empresa.

Así, la negociación puede llegar a acuerdos parciales con la representación de los trabajadores en cada centro pero exigiéndose, en todo caso, apoyarse en cifras relativas a la totalidad de la empresa, no a cada centro.

IV. El periodo de consultas ¿debe intimarse con la representación sindical, o puede articularse directamente con los trabajadores prescindiendo de ésta?

Es clara la preferencia de la norma por la composición sindical de los interlocutores por el lado de los representantes de los trabajadores. Pero no es irrazonable, como aconteció en el caso debatido por la SAN de 28 septiembre 2012 (núm. 106/2012) -EDJ 2012/210333- "la remisión a los trabajadores de los centros de trabajo que carecían de representantes, de una comunicación en la que se les informaba exclusivamente de la posibilidad de conformar la comisión ad hoc por trabajadores del propio centro, omitiendo toda referencia a una eventual composición sindical o a la delegación en representantes de otros centros de trabajo", siempre que, y este es el matiz esencial en la cuestión debatida, se asegure una "presencia sindical, que podría haber asumido la representación si así lo hubiera decidido, por sí misma o impulsando a los trabajadores sin representantes a hacer valer su opción por una comisión de composición sindical", y, sobre todo, queda acreditado y esto es lo que más validez tiene que efectivamente sí hubo "negociación efectiva, en la que los representantes sindicales, junto con el Comité Intercentros, lideraron los debates. Y no se alcanzó acuerdo, lo que apunta a que la eventual falta de costumbre negociadora de los representantes ad hoc no sirvió a los intereses de la empresa", por lo que aunque "la conducta de la empresa, aún siendo reprochable, no tuvo, en este caso concreto, la suficiente entidad como para desvirtuar el objetivo del período de consultas".

En definitiva, que lo esencial es que se celebre realmente el período de consultas y que en éste se produzcan los debates y cuestiones característicos del mismo, siempre que, además, se haya tenido la oportunidad de constituir la comisión de manera sindical, como prefiere la norma que se haga. Porque, en todo caso, el art. 51 ET -EDL 1995/13475- no impone en todo caso que la comisión tiene que ser sindical, sino que lo permite, prefiriéndolo legalmente, pero pudiendo, igualmente, configurar la comisión negociadora con otra composición.

V. La crisis económica debe afectar a una empresa del grupo, o a todo el grupo en su conjunto

La SAN de 28 septiembre 2012 (núm. 106/2012) -EDJ 2012/210333- precisa, en este sentido que "si el grupo de empresas que funciona con caja única, [y] tiene pérdidas en las condiciones exigidas en el convenio, la empresa real las tiene en esas condiciones, pues si toda la construcción del grupo de empresas tiene por objeto adecuar a los términos reales, económicos y organizativos la efectividad del empresario, levantando el velo de la ficción jurídica, es obligado seguir el mismo criterio a la hora de calificar la marcha económica de la empresa".

En definitiva, para la apreciación de la concurrencia de crisis económica es razonable pensar en unidad de grupo, tratando al grupo de empresas en su conjunto.

Desde luego es bastante razonable el criterio sustento por la resolución, y aunque puede resultar difícil concluir en idéntico sentido en todos los supuestos de grupos complejos de empresas (v. gr. empresa radicada en diferentes países), ésta es una línea de tendencia interpretativa clara: apreciar la concurrencia de la causa económica como una circunstancia que afecta a la totalidad de empresas del grupo, al grupo en su conjunto.

El art. 4,5 del RD 1483/2012, de 29 octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada -EDL 2012/224880- dispone al efecto: "Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa que inicia el procedimiento a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento".

Es decir, exige que la apreciación de las circunstancias económicas del grupo de empresas se realice de manera conjunta, tanto en aquellos grupos de empresas formalmente constituidos como tal, como en aquellos que no se articulan formalmente así.

Desde luego no es difícil aplicar este criterio en vez de a las empresas del mismo grupo de empresa, o a los centros de trabajo de la misma empresa. Lo esencial, en definitiva, a efectos de apreciar la circunstancia económica de crisis empresarial es que la totalidad de la unidad productiva, grupo o empresas en supuestos de grupos de empresas o varios centros de la misma empresa, respectivamente, tengan dificultades económicas.

Se continúa, en definitiva, en la misma dinámica que ya había establecido el Tribunal Supremo con anterioridad, por ejemplo, en la STS de 14 mayo 1998 -EDJ 1998/4902- en donde sin ambages se afirma que "para que opere la causa de extinción de que tratamos es preciso que la situación económica negativa, suficiente o trascendente, afecte a la empresa en su conjunto o globalidad", especialmente si los trabajadores han prestado indistintamente servicios para varias empresas del mismo (STS de 23 enero 2007 -EDJ 2007/18812-), porque en realidad nos encontramos ante una única relación laboral (STS de 31 diciembre 1991).

VI. ¿Es obligado suministrar, en la información empresarial en el período de consultas, la clasificación profesionales de los trabajadores afectados por el despido colectivo?

Sí. Y su ausencia es causa de nulidad del despido colectivo. La STSJ Cataluña, de 23 mayo 2012 (núm. 13/2012) -EDJ 2012/100578- precisa al respecto que la ausencia de comunicación de esta circunstancia impide la consecución de "objetivos básicos del período de consultas.../...como es alcanzar un acuerdo, pero también el objetivo mínimo del período de consultas, que es, según el propio artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-, el de buscar y encontrar las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y la de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, bien sean recolocación, formación o reciclaje profesional. Resulta imposible negociar y avanzar en las medidas sociales si los representantes desconocen la clasificación profesional de aquellos trabajadores que pueden ser afectados y los criterios de su afectación, imposibilitando con ello proponer medidas que eviten o atenúen las consecuencias del despido colectivo".

VII. ¿Debe suministrarse en el período de consultas toda la información referida a la situación económica de la empresa que se relacione con la acreditación de la causa económica argüida?

Si. La versión 2012 de la reforma laboral no altera la tradicional interpretación de esta cuestión, por lo que a la tradicional memoria explicativa de las circunstancias concurrentes debe aportarse además "la documentación acreditativa de las pérdidas y de la situación económica negativa" porque en caso contrario, el despido sería nulo, esencialmente como recuerda la STSJ Madrid, de 22 junio 2012 (núm. 584/2012) -EDJ 2012/152951- porque ello priva al período de consultas de su auténtica finalidad, y porque sin esta acreditación es inviable concretar la efectividad real de la causa alegada.

VIII. ¿Tiene que especificarse en el escrito por el que se da comienzo al período de consultas los criterios para designar al personal afectado por el despido colectivo?

Sí. En nada varía el actual régimen del anterior en este punto. Como bien dice la STSJ Madrid, de 25 junio 2012 (núm. 601/2012) -EDJ 2012/152884- "Una cosa es que el legislador haya flexibilizado las medidas tendentes a conseguir que las empresas adapten más fácilmente su plantilla a la situación económica por la que atraviesan si ésta se vuelve negativa, o bien a las necesidades sobrevenidas debido a determinadas causas técnicas, organizativas o de producción, y otra, bien dispar, que para ello no tenga que someterse a unos requisitos mínimos, entre los que, en clave procedimental, se encuentra el de especificar debidamente los criterios para la designación del personal afectado, lo que en este caso no se hizo". Porque, además, "la omisión de la relación nominativa del personal afectado o, al menos, la concreción de los criterios para su designación, provoca otra grave disfunción, cual es impedir la aplicación en sus propios términos de las previsiones del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-" en relación con la inclusión de trabajadores de más de cincuenta y cinco o más años de edad.

IX. ¿Debe contribuir la medida extintiva a superar la crisis económica, o este análisis queda opaco al enjuiciamiento jurisdiccional?

La nueva norma al diseñar y precisar más concretamente que antes qué debe entenderse por causa económica ha descargado a los tribunales de la necesidad de apreciar la razonabilidad de la medida extintiva propuesta y de cómo ésta tiende a mejorar la situación económica de la empresa.

La SAN de 28 septiembre 2012 (núm. 106/2012) -EDJ 2012/210333- es clarísima en este aspecto. Afirma, además sin titubear ni un segundo, que las alegaciones de los impugnantes del despido por falta -a su juicio- de relación directa entre el despido colectivo y la viabilidad de la empresa que permitiría deducir la nulidad del mismo, queda fuera con el nuevo régimen del enjuiciamiento jurisdiccional, esencialmente porque el enjuiciamiento de la situación ha pasado de ser futurible a actual. En sus palabras: "La parte demandante cuestiona la viabilidad futura de la demandada por la merma de trabajadores a consecuencia de la medida extintiva. Hay que advertir que el legislador ha suprimido en el art. 51 ET -EDL 1995/13475- semejante proyección de futuro, y ha desvinculado la causalidad del mantenimiento de la empresa y del empleo. Ya "no se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa"; "la justificación del despido ahora es actual" (A. Desdentado Bonete). El cómo afecten las extinciones al devenir de la organización productiva a partir de las mismas es una cuestión de estrategia empresarial que exigiría un juicio de oportunidad relativo a la gestión de la empresa que el legislador expresamente desea erradicar de la labor de supervisión judicial (Exposición de Motivos Real Decreto-Ley 3/2012 -EDL 2012/6702-). En realidad, late en la demanda del Comité Intercentros.../... una crítica a la estrategia empresarial como causante de la situación actual, que parece perseguir una suerte de declaración de nulidad o de desajuste a derecho del despido por "mala gestión", lo que desborda nuestro ámbito de actuación".

La STSJ Madrid, de 11 julio 2012 (núm. 475/2012) -EDJ 2012/203533- dispone, en idéntico sentido que: "Ha desaparecido de la redacción legal la referencia a que los resultados desfavorables puedan afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo, y asimismo se ha suprimido la necesidad de justificar que de esos resultados se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado". Lo que conlleva que con la acreditación formal de la primera de las premisas enunciadas, la existencia de resultados desfavorables, puede articularse la extinción objetiva.

X. ¿No tiene que existir una cierta relación entre la medida propuesta y la superación de la crisis?

La modificación más profunda de la reforma en cuanto a las causas de despido colectivo se relaciona con la necesidad anterior de tener que articular un relato de cómo los despidos contribuirían a la supervivencia de la empresa, o a la superación de la crisis económica que aconsejaba los despidos.

Esta exigencia, tal cual, ha quedado expulsada del ordenamiento jurídico. Ya no hay, en principio, necesidad de articular prueba alguna en este sentido. Simplemente hay que exponer cuántos despidos se pretende realizar y justificar documentalmente la marcha de la empresa, su funcionamiento no idóneo.

Ahora, como dice la STSJ Galicia, de 6 julio 2012 (núm. 3967/2012) -EDJ 2012/166487-, "la norma únicamente exige que de los resultados de la empresa se desprenda (y desprender, como sinónimo de inferir, significa sacar una consecuencia o deducir algo de otra cosa, o bien, ocasionar, conducir a un resultado) una situación económica negativa, debiendo el empresario acreditar los resultados alegados para despedir y justificar que de ellos se deduce "mínimamente" la razonabilidad de la medida. De este modo, la norma, aunque se refiere expresamente a los resultados de la empresa (como medio de acreditación), y aunque sigue utilizando la expresión "situación económica negativa", ha sustituido el verbo "contribuir" por la expresión "se desprenda", permitiendo así extinguir los contratos cuando existan tanto pérdidas actuales (que no tienen que ser necesariamente continuadas ni cuantiosas, bastando con una situación económica negativa meramente coyuntural) como una disminución persistente del nivel de ingresos, que afecte a su viabilidad o al mantenimiento del volumen de empleo".

Es decir, no es que haya desaparecido totalmente la exigencia de vincular los despidos con la superación de la crisis económica, es que ha cambiado la intensidad probatoria que se requiere.

Porque, la nueva redacción de la causa lo que hace en realidad es asumir hasta sus últimas consecuencias la doctrina que al respecto establece el TS en relación con que la existencia de pérdidas económicas presume la razonabilidad de la medida extintiva. Es decir, si existen pérdidas económicas el TS libera a quien pretende los despidos de articular un relato cierto y detallado con respecto a cómo el expediente colectivo contribuye a superar la crisis. Lo da por sabido.

Y lo que hace la norma actual es, simplemente, asumir dicha doctrina hasta sus últimas consecuencias. Como lo explica la resolución comentada, la nueva redacción del precepto no: "impide mantener la doctrina sobre el particular que venía sosteniendo el Tribunal Supremo, al concluir que "basta con acreditar la existencia de pérdidas continuadas y cuantiosas para estimar que la amortización de puestos de trabajo contribuye a superar la situación de crisis económica. Y no corresponde a la empresa la carga de probar que la medida adoptada era suficiente para superar la crisis, ni que se adoptaban otras medidas que garantizaban la superación de la crisis" [STS de 11 junio 2008 (rec. núm. 730/2007 -EDJ 2008/111405-)]; es decir, que sigue bastando con acreditar la existencia de pérdidas continuadas (y no necesariamente cuantiosas), quedando la empresa excusada de probar que la extinción del contrato de trabajo contribuye a la superación de situaciones económicas negativas, ya que esa presencia de pérdidas continuadas ocasiona una situación económica negativa, lo que a su vez permite deducir "mínimamente" la razonabilidad de la decisión extintiva (reducir plantilla para ajustarla a las necesidades actuales de mano de obra de la empresa, con la consiguiente reducción de gastos)".

XI. ¿Qué valor probatorio de las dificultades económicas de la empresa tiene el informe de la inspección de Trabajo?

En coherencia con la respuesta a la anterior pregunta, puede responderse a esta actual precisando que parece obligado prescindir de los juicios de intenciones anteriormente efectuados, y, que, por tanto, como hace la SAN de 28 septiembre 2012 (núm. 106/2012) -EDJ 2012/210333- el punto de partida de la apreciación de la concurrencia de la causa "ha de ser, necesariamente, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el que se plasma de modo minucioso, a lo largo de nueve páginas, la información económica y productiva global del grupo y desagregada por empresas, cargando los demandantes con la prueba de refutarla. El resultado es un innegable panorama de pérdidas y caída del mercado, que el Perito confirmó en el acto del juicio sin que sus afirmaciones fueran desvirtuadas en absoluto por los demandantes".

XII. La comisión ad hoc de los trabajadores del art. 51,2,6 ET -EDL 1995/13475- que ha negociado en el período de consultas ¿tiene legitimación para impugnar el despido colectivo?

Aunque la dicción literal de los art. 51,2,6 ET -EDL 1995/13475- y el 124 LRJS -EDL 2011/222121- difieren en los legitimados para negociar en el período de consultas y para impugnar el despido colectivo, en el sentido de que el precepto adjetivo no permite, al menos en un interpretación literal estricta, esta legitimación a la comisión ad hoc creada por los trabajadores para negociar el convenio como alternativa a la representación sindical, no es irrazonable pensar que quienes sí pueden negociar un acuerdo en el período de consultas tengan también concedida legitimación procesal para impugnar el acuerdo.

La STSJ Cataluña, de 23 mayo 2012 (núm. 13/2012) -EDJ 2012/100578- se muestra favorable a esta interpretación favorecedora de conceder la legitimación a esta comisión ad hoc. Esencialmente porque "La referencia literal "representantes legales de los trabajadores" no permite inferir, por sí misma, la voluntad excluyente del legislador respecto a la comisión a la que, precisamente, ha querido conferir dicha representación legal -ni que sea ad hoc- en el proceso de despido colectivo regulado por el art. 51 ET -EDL 1995/13475-. Este carácter de representantes de los trabajadores del despido colectivo, al que también hace referencia el propio artículo 124.11 apartado b) -EDL 2011/222121- no permite excluir, sino que por el contrario debe incluir necesariamente a la comisión de representantes, por cuanto forman parte de lo que genéricamente dicho precepto legal enumera como representación de los trabajadores, careciendo de sentido que se tuviera capacidad para extinguir los contratos y no para impugnar de forma colectiva la decisión extintiva empresarial, lo cual llevaría a una diferenciación no querida por el legislador entre las distintas representaciones para poder accionar bajo esta modalidad procesal".

Es decir, entiende que la referencia procesal a los representantes de los trabajadores engloba a todos los que materialmente estén legitimados sustantivamente para actuar, unitarios, sindicales o ad hoc, si las normas les conceden legitimación para actuar en el ámbito laboral.

Sobre todo, en esta caso, porque "estamos ante un proceso cuyo objeto es la impugnación del despido colectivo llevado a cabo por la empresa, despido éste en cuya negociación del período de consultas han formado parte activa la comisión de representantes elegida por la plantilla conforme lo previsto expresamente por el propio Estatuto de los Trabajadores, para los supuestos en que no exista representación legal o sindical de los trabajadores. Entender que el procedimiento del artículo 124 de la LJS -EDL 2011/222121- excluye la legitimación de la comisión de representantes no sólo sería contrario al principio de tutela judicial efectiva, sino carente de toda lógica, al privar a quien se ha conferido la representación del conjunto de los trabajadores en la fase de la negociación previa a la decisión extintiva, la posibilidad de impugnar la misma". En definitiva, como afirma: "excluir a estos representantes de los trabajadores de la posibilidad de impugnar la decisión colectiva empresarial significa limitar sus atribuciones y vaciarlas de contenido".

Notas

1.- La SAN de 28 septiembre 2012 (núm. 106/2012) reitera el mismo criterio -EDJ 2012/210333-.

2.- El atentísimo observador de la realidad laboral Eduardo Rojo Torrecilla ya había apreciado esta circunstancia cuando el actual reglamento de despidos colectivos era sólo un borrador. En su blog, en la siguiente página: 8/expedientes-de-regulacion-de-empleo-una.html

3.- Las características esenciales de cuándo debe entenderse que existe un grupo de empresa viene muy bien resumidas en la STSJ Extremadura, de 26 julio 2012 (núm. 418/2012) -EDJ 2012/170361-, que dispone esencialmente que el grupo de empresas se caracteriza por la concurrencia consecutiva de cuatro características: "1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo (SS. de 6 mayo 1981 -EDJ 1981/8204- y 8 octubre 1987 -EDJ 1987/7169-). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo (SS. de 4 marzo 1985 -EDJ 1985/1367- y 7 diciembre 1987 -EDJ 1987/9095-). 3.-Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales (SS. de 11 diciembre 1985 -EDJ 1985/6519-, 3 marzo 1987, 8 junio 1988, 12 julio 1988 y 24 julio 1989). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección (SS. de 19 noviembre 1990 y 30 junio 1993 -EDJ 1993/6495-)".

Porque debe tenerse presente que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales (Sentencias de 30 enero, 9 mayo 1990 -EDJ 1990/835- y 30 junio 1993 -EDJ 1993/6495-). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 junio 1993, los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos".

4.- En el mismo sentido se ha interpretado por los Tribunales Superiores de Justicia. V. Gr. SSTSJ Cataluña, de 13 noviembre 1997 -EDJ 1997/14852- y del País Vasco, de 13 enero 1998 -EDJ 1998/10641-.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de febrero de 2013.

Primeros pronunciamientos jurisdiccionales sobre despidos colectivos tras la reforma laboral de 2012
Valora este artículo