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Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario

¿El principio del fin de las cláusulas abusivas?

Tribuna
Marcas

1. Introducción
La Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en adelante, LCCI) tiene como finalidad transponer al ordenamiento jurídico español, la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

En el ámbito de la contratación bancaria uno de los males endémicos se ha plasmado en la inclusión en los contratos de préstamo hipotecario de determinadas cláusulas que han sido calificadas de abusivas por nuestros órganos judiciales o por la doctrina del TJUE como consecuencia del planteamiento de cuestiones prejudiciales.

2. Cláusula suelo
Las cláusulas suelo se configuran como estipulaciones consignadas en los contratos de préstamo hipotecarios, sometidos a un tipo de interés variable, que tienen como finalidad limitar la disminución del interés, estableciéndose un mínimo por debajo del cual no pagará el deudor, asegurándose, así el banco, la aplicación al dinero prestado de un interés mínimo, con independencia de que el interés variable pactado, en general el Euribor, sea inferior. La inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo originaba un perjuicio económico al deudor, pues con independencia de que los índices que se aplicaban a los intereses de sus préstamos sufriesen una bajada, el deudor no podría beneficiarse de la misma, debido al límite de porcentaje por debajo del cual la entidad financiera no aceptaba su aplicación.
2.1.Tratamiento judicial de la cláusula

La máxima quod nullum nullum est nullum nullum producit effectum, no conduce a duda alguna, lo que es nulo no produce ningún efecto. Máxima que encuentra cobertura legal en el precepto 1303 del Código Civil, en el que se sentencia que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

Este precepto, en definitiva, regula la denominada restitutio in integrum (1), es decir, aquello que es nulo no produce efecto alguno y su normalización obliga a retornar a la situación originaria(2), cualquier otra opción, por intermedia que fuese, conlleva una falta de retorno al estado inicial. Pero, en el caso de las cláusulas suelo, el problema de la retroactividad de la abusividad de las cláusulas suelo no es solo un problema de carácter jurídico, en el sentido de cumplir las consecuencias legales ligadas a la nulidad de una estipulación, sino también constituye un problema macroeconómico. Ante esta realidad, el TS dictó una sentencia en la que se defendía la nulidad de la cláusula suelo, pero limitando las consecuencias de su nulidad, pudiéndose reclamar las cantidades pagadas solo a partir de la fecha de esta sentencia, en concreto la resolución de 9 de mayo de 2013 (3).

La respuesta del Tribunal comunitario es contundente y clarificadora. Así, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (4), sostiene que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. La resolución del TJUE se fundamenta en las siguientes premisas:

a.- La nulidad de una cláusula equivale a inexistencia, y algo no existente no puede producir efectos y menos de carácter perjudicial al contratante de buena fe, debiéndose proceder al restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula (5), y b.- La falta de legitimación del Tribunal Supremo para limitar temporalmente, los derechos reconocidos en Directivas europeas. El Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (6), y el derecho de la unión garantiza la retroactividad absoluta de las consecuencias derivadas de la nulidad. En tales circunstancias, los órganos jurisdiccionales patrios deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (7).

Aceptando la corrección del TJUE, la STS de 24 de febrero de 2017, supuso el reconocimiento de las reglas contenidas en la Directiva 93/13 en favor de los consumidores. Así, la literalidad de la STS de 24 de febrero de 2017 (8), no alberga duda alguna, al manifestar que procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, haciéndose efectiva la primera de las modificaciones en la tutela judicial en contratación bancaria, y reconociéndose la retroactividad absoluta.

2.2. Resumen del tratamiento judicial
1. Tesis sostenida inicialmente por el TS:
- STS 9 de mayo de 2013
- Retroactividad limitada de las consecuencias de la nulidad de las cláusulas suelo.

2. Resolución correctora del TJUE:
- STJUE 21 de diciembre de 2016
- Contraria a las directivas europeas, la jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de una cláusula.
3. Tesis sostenida finalmente por el TS:
- STS de 24 de febrero de 2017
- Modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo.
4. Tesis cosa juzgada TS:
- ATS de 4 de abril de 2017
- Lo discutido, discutido está.

2.3. Entrada en vigor de la LCCI
Respecto de la posibilidad de consignar una cláusula suelo en los contratos de préstamo, la LCCI adopta una postura drástica que se concreta en su total eliminación, al afirmar en su artículo 21.3 que en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés.

De esta forma, cualquier estipulación de este tipo resulta nula y por no puesta. No obstante, la propia LCCI establece una salvaguarda en favor de las entidades prestamistas, en el artículo 21, al manifestar que el interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo, esto es, por mucho que baje el interés de referencia del interés variable no podrá conllevar una obligación de pago al deudor, por parte de la entidad prestamista.

3.-Cláusula de vencimiento anticipado
La cláusula de vencimiento anticipado es la estipulación consignada en un contrato de préstamo hipotecario que concede el poder unilateral al prestamista, de resolver el contrato, con anterioridad a su finalización, una vez se acredite el impago, por parte del deudor, de una parte, del capital o interés ligado a la cantidad concedida(9).

La incorporación de una cláusula de vencimiento anticipado a un contrato de préstamo hipotecario era una de las muestras más claras de desequilibrio existente entre las partes contratantes. Así, como consecuencia del impago de un número determinado de cuotas, el deudor se podía ver abocado a pagar la totalidad del préstamo concedido, como consecuencia de la incoación de la facultad resolutoria que ostenta el acreedor. La problemática principal se concretaba en el hecho de que el número de cuotas impagadas, exigido para que el acreedor ostentase la facultad de resolver el contrato, no guardaba proporción ni respecto de la cuantía ni en cuanto a la duración del contrato valorado en su globalidad (10).

3.1. Tratamiento judicial de la cláusula
Inicialmente, la Ley procesal permitía el vencimiento anticipado del contrato ante el impago de una sola cuota. El TS admitía tal calificación considerando que el impago de una cuota era el incumplimiento de una obligación esencial del consumidor, y, por tanto, concurría justa causa para proceder a su vencimiento (11).

Esta facilidad resolutoria del contrato fue rápidamente criticada por el TJUE, en concreto en la sentencia de 14 de marzo de 2013, al afirmar que corresponde al juez comprobar si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

La solución del legislador español se concretó en la modificación del precepto 693 de la Ley procesal. Así, la Ley 1/2013 modifica el artículo 693 LEC, exigiendo, para proceder a la validez del vencimiento anticipado, la concurrencia del impago de tres cuotas en vez de una. Ante la nueva redacción del precepto 693 LEC, y a efectos de evitar no aplicar la cláusula de vencimiento anticipado, que tenía una redacción diferente, por ejemplo estipulaciones que permitían el impago de una sola cuota, se inició una actuación correctora de las entidades financieras o de los órganos judiciales, que salvaguardaban la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, esperando el impago de tres cuotas, y no ejercitando la misma ante el incumplimiento de una sola, tal y como establecía la redacción contenida en el contrato. Así, esta actuación subsanadora, resultó vetada por el ATJUE de 11 de junio de 2015, el cuál diferenciaba la descripción literal de la cláusula de la actuación de las partes interesadas, declarando que la abusividad lo es si su consignación en el contrato así la permite declarar, con independencia de cómo se ejercite (12).

El TS, tras la doctrina judicial establecida por el TJUE en el auto de 11 de junio de 2015, abandona el criterio numérico para determinar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado. El TS reconoce que la ampliación, en el sentido de exigir el incumplimiento de tres cuotas, y no una como establecía inicialmente la Ley procesal, puede seguir siendo igual de injusta y desproporcional, si el incumplimiento lo correlacionamos con la globalidad del contrato de préstamo hipotecario. Partiendo de ello, la STS de 23 de diciembre de 2015, enuncia los nuevos criterios que determinarán la posible calificación de una estipulación como de abusiva. Así, entiende esta sentencia, que el Juez debe comprobar, a efectos de decretar su validez o nulidad, tres aspectos: a.- la esencialidad de la obligación incumplida, b.- a gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y c.- la posibilidad real del deudor de evitar esa consecuencia (13).

3.2. Resumen del tratamiento judicial
1. -Tesis sostenida inicialmente por el TS:
- STS de 4 de junio de 2008
- Validez impago una sola cuota
2. -Primera resolución correctora del TJUE:
- STJUE 14 de marzo de 2013
- Incumplimiento esencial. No una cuota

3. -Consecuencias procesales:
- Modificación art. 693 LEC, de 1 a 3 cuotas.
- Actuaciones subsanadoras.

4. -Segunda resolución correctora del TJUE:
- ATJUE 11 de junio de 2015
- Diferencia actuación partes-. redacción cláusula

5.-Tesis sostenida por el TS:
STS 23 de diciembre de 2015/18 de febrero de 2016
- Incumplimiento esencial
- Pero no sobresee ejecución

6. -Tercera resolución correctora del TJUE:
- STJUE 26 de enero de 2017
No moderación consecuencias abusividad

7.-Tozudez TS:
- ATS de 8 de febrero 2017
- Pregunta si es necesario sobreseimiento

8.-Resolución TJUE:
- 26 de marzo de 2019
- Depende del órgano judicial
- Depende del deudor

3.3. Entrada en vigor de la LCCI
Con la entrada en vigor de la LCCI se establecen dos escenarios. Así, la entrada en vigor de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario condiciona la norma a utilizar para declarar el vencimiento anticipado, en especial, por su disposición transitoria primera, la cual en su apartado cuarto establece que para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no. De lo establecido en esta norma, podemos afirmar, que una vez entre en vigor la LCCI, esto es, el 16 de junio, existirán dos marcos legales.

En primer lugar, se aplicará el artículo 693 LEC, que permite el vencimiento anticipado por el impago de tres cuotas, en dos supuestos: a.- En los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido, y b.- Cuando el contrato no esté vencido o judicializado, pero el deudor manifieste su preferencia por la aplicación del artículo 693 LEC, frente a la regulación de la LCCI.

En segundo lugar, se aplicará la norma 24 de la LCCI, a todos aquellos contratos de préstamo hipotecario que no estuviesen vencidos o judicializados, y respecto de los cuáles el deudor no haya manifestado su preferencia en cuanto a la aplicación de la norma 693 de la Ley procesal. Los nuevos requisitos para la validez del vencimiento anticipado serán los siguientes: Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: al 3% o doce cuotas impagadas de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo o el 7% o el impago de quince cuotas mensuales, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad.

4.- Cláusula de interés de demora
La entrega de una cantidad de dinero en concepto de préstamo no resulta ser gratuita, sino que el prestamista no sólo se asegura la recuperación del dinero entregado, sino que, asimismo, pretende obtener una contraprestación por el dinero prestado. Esta contraprestación se obtiene con la aplicación de un doble interés. Por un lado, por el cobro de los intereses remuneratorios, aplicando un porcentaje a la cantidad prestada, y, por otro lado, por el devengo de los intereses de demora, de aplicación a aquellos supuestos en que el prestatario deje de cumplir en plazo sus obligaciones pecuniarias, adquiriendo, su devengo, un carácter penalizador, ante el incumplimiento del deudor (14).

El artículo 1108 CC, permitía, para los casos de mora, la aplicación de los intereses convenidos por las partes contratantes, y, solo ante la falta de acuerdo, la aplicación del interés legal, de modo subsidiario. Esta norma, conjuntamente con la autonomía contractual de las partes, permitida en el precepto 1125 del mismo cuerpo legal, concedía visos de legalidad a la fijación de los intereses desproporcionados. Sin embargo, esta presunta libertad resultó ser excesiva.

4.1.- Tratamiento judicial de la cláusula
La aplicación de los intereses de demora no ha sido una cuestión pacifica, y ello se ha trasladado a la práctica judicial, siendo cambiantes las resoluciones de nuestros órganos judiciales. Inicialmente, el Tribunal Supremo aceptaba la libertad contractual de las partes como criterio determinante para la fijación de los intereses de demora, sin que se estableciese un límite concreto a los mismos. Ante esta libertad, los intereses de demora eran desmesurados (15).

Los altos intereses porcentuales aplicables a los intereses de demora, generaron la voz de alarma entre perjudicados y órganos judiciales. Esta denuncia social y jurídica, fructificó en el planteamiento de una cuestión de prejudicialidad ante el TJUE, por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, mediante auto de 19 de julio de 2011, en relación a la interpretación de las cláusulas abusivas conforme a las directrices de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en los contratos celebrados con consumidores. Ante esta cuestión prejudicial, el TJUE determina que la libertad contractual debe presentar una serie de limitaciones, que eviten la desproporcionalidad y el abuso sobre el consumidor, en definitiva, viene a decir que es necesario reglamentar una serie de limitaciones a la autonomía contractual. Así, la STJUE de 14 de marzo de 2013, en relación a los intereses de demora, concede al órgano jurisdiccional, elementos de valoración, a efectos de determinar si son abusivos o no, elementos que se concretan en los siguientes extremos. En primer lugar, exige comprobar si el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate, y, en segundo lugar, considera necesario comprobar a tal efecto, si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Tras la publicación de esta resolución, el legislador español y el TS entienden que no puede mantenerse la libertad contractual existente hasta el momento respecto de la concreción de los intereses de demora, debiéndose proceder a la modificación tanto de la legislación hipotecaria sustantiva como procesal, a efectos de establecer una serie de límites. La primera de las iniciativas del legislador se concretó en reformar mediante el artículo tres, apartado dos, de la Ley 1/2013, la norma 114 de la Ley Hipotecaria, en el sentido de prohibir que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, pudieran ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, pudiéndose devengar, asimismo, sólo sobre el principal pendiente de pago. Algunas entidades financieras renunciaban a exigir el interés pactado en el contrato, por ser superior al permitido normativamente, y se limitaban en la demanda a pedir la cantidad permitida en base a las directrices del artículo 114 LH. Esta postura adoptada por alguno de los órganos judiciales españoles es rechazada por el TJUE. En este sentido, el Auto de 11 de junio de 2015, defiende que teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se opone a una norma de Derecho nacional que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva (16).

El TS busca adoptar una solución “asumible” y pacificadora. Cuestión que realiza en su sentencia de 22 de abril de 2015. En esta resolución, en primer lugar, define el status quo de la cuestión, al afirmar que, en España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores. Ello obliga a este tribunal a realizar una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios y en los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (17).

Definido el problema, el TS considera, en su sentencia de 22 de abril de 2015, la decisión más equitativa el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal (18). Sin embargo, es preciso destacar que esta solución, inicialmente, sólo es aplicada por el TS, a los préstamos personales sin garantía real. No obstante, es en la resolución de 23 de diciembre de 2015 y de 3 de junio de 2016, en las que se equipara la limitación de los intereses de demora aplicada a los préstamos personales, a los préstamos hipotecarios.

4.2.-Resumen del tratamiento judicial
1.-Tesis sostenida inicialmente por el TS:
- STS de 22 de febrero de 2013
- Autonomía contractual de las partes en determinación tipo de interés

2.- Primera resolución correctora del TJUE:
- STJUE de 14 de marzo de 2013
- Art. 114.3 LH no superiores a tres veces el interés legal del dinero

3.- Primera tesis sostenida por el TS:
- STS 22 de abril de 2015.
- Adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero
- Limitación solo aplicable créditos personales
- Sigue sin existir límite en los préstamos con garantía real

4.- Segunda tesis sostenida por el TS:
- STS 23 de diciembre de 2015
- Adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero, también a los préstamos con garantía real

5.-Segunda tesis correctora TJUE:
- ATJUE de 17 de marzo de 2016
- La determinación de la abusividad no debe hacerse sólo en base a un criterio numérico

6.-Tesis sostenida finalmente por el TS:
- STS de 3 de junio de 2016
- Limite número no garantiza no sea abusivo

7.-Tozudez TS:
- ATS de 22 de febrero 2017
- Pregunta cuál debe ser el porcentaje correcto para el interés de demora

8.-En espera resolución TJUE. Posible contradicción LCCI.

4.3. -Entrada en vigor de la LCCI
Esta incertidumbre judicial debería finalizarse con la LCCI, pues la misma, en su norma 25, establece, de forma concisa, cuál deberá ser a partir de su entrada en vigor los límites de aplicación a los intereses de demora, al afirmar que en el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. Resulta preciso matizar que este interés no se aplica de manera absoluta respecto de la totalidad del préstamo, sino que solo se aplicará al principal vencido y pendiente de pago, excluyéndose de su aplicación, al capital pendiente de vencimiento y pago.

5.-Cláusula de gastos del contrato de préstamo
La cláusula de gastos del contrato de préstamo es aquella que pretende atribuir al consumidor el pago de cualquier coste derivado de la preparación, formalización, tramitación e inscripción del contrato de préstamo hipotecario y su escritura pública (19).

5.1.-Tratamiento judicial de la cláusula
Se encuentra fuera de toda duda, que la actuación unilateral del profesional, de consignar en el contrato, una cláusula que imponga el pago de cualquier dispendio económico, relacionado con el perfeccionamiento y/o formalización del contrato de préstamo hipotecario al prestatario, transgrede los dos requisitos de conducta exigidos en los textos normativos internos y comunitarios, a la entidad financiera para actuar de forma correcta, esto es, la buena fe y la proporcionalidad.
Esta desproporción fue corregida por el Tribunal Supremo dictando cinco sentencias con fecha de 23 de enero de 2019, en las que se determinaba a quien correspondía el gasto de cada uno de los conceptos derivados de la formalización de la hipoteca.
Gastos notariales: El TS en su sentencia de 23 de enero de 2019, sostenía que los gastos derivados del Notario debían repartirse, pues tanto prestamista como prestatario tenían diferentes intereses, el prestamista, la creación de un título ejecutivo inscribible en el Registro de la propiedad y el prestatario, obtener un préstamo a un interés inferior, al estar garantizado por la hipoteca. Las copias de las escrituras públicas si son por el prestamista solicitadas, recogiendo la doctrina del TS, que manifiesta que deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés -STS de 23 de enero de 2019-.

Gastos registrales: El TS sostiene que, a diferencia del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. -STS de 23 de enero de 2019-.

Gastos gestoría: La STS 23 de enero de 2019, en la que se sostiene que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

5.2.-Resumen del tratamiento judicial
1.-Tesis sostenida inicialmente por el TS:
- STS de 23 de diciembre de 2015
- Nula por imposición total al consumidor

2.-Reparto de gastos determinado por el TS:
- STS 23 de enero de 2019 (5 sentencias).

5.3.-Entrada en vigor de la LCCI
La LCCI pretende poner fin a esta heterogeneidad de soluciones mediante la inclusión en su artículo 14, de la letra e), en la que de forma clara determina y reparte qué gastos corresponden a cada una de las partes contratantes. De forma previa, exige para la corrección de la imposición de los gastos que la información sea clara y veraz. El reparto de los gastos queda atribuido de la siguiente forma:

A.- El prestamista deberá asumir los siguientes gastos: a.- El coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario; b.- Las copias de las escrituras públicas si son por el prestamista solicitadas; c.- Los gastos de inscripción de las garantías en el Registro de la propiedad; d.- Los gastos de la gestoría.

B.- El prestatario deberá asumir los siguientes gastos: a.-Las copias de las escrituras públicas si son por el prestatario solicitadas; y b.-Los gastos de tasación del inmueble (20).

C.- Supuesto especial: El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable. La normativa aplicable ha sido objeto de modificación mediante la entrada en vigor del Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre. Este último texto normativo establece dos reglas en su artículo 29:

Primera: Será sujeto pasivo, el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Segunda: Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista.

6. Las hipotecas multidivisa. Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera
La hipoteca multidivisa se configura como un préstamo con garantía hipotecaria, con interés variable, pero con una peculiaridad que constituye la esencia de la misma. La moneda en la que se concreta el capital pendiente es una moneda diferente al euro, es, en concreto, una moneda o divisa extranjera. Así, el consumidor debe proceder al pago de las cuotas de amortización por capital e intereses en su divisa nacional, mientras que el cálculo de la cantidad prestada se ha fijado en una divisa extranjera. Esta modalidad de contratación bancaria, presenta en su formalización, un doble riesgo para el consumidor, por un lado, el de la variabilidad del tipo de interés, y, por otro lado, el derivado de la fluctuación de la moneda extranjera.
Es cierto que esta modalidad de contratación no es nula per se, encontrando cobertura legal en el artículo 1170 CC, el cual establece que el pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España. Literalidad que concede validez a la posible contratación en moneda dispar a la nacional, si esa es la moneda pactada.

El principal problema que se plantea para el consumidor se concreta en asumir un mayor riesgo en relación al pago del contrato de préstamo. Así, las pretendidas ventajas del producto se concretaban en la utilización de una moneda de un país que se caracterizaba por presentar los tipos de interés más bajos que los correspondientes al euro. Pero la realidad, en muchas ocasiones era otra, pues no sólo, en ocasiones, no era ventajoso para el consumidor, sino que, además, a su vez, asumía un doble riesgo (21). El primero de ellos resulta ser común a cualquier contrato de préstamo sujeto a interés variable, y se concreta en la variación del tipo de interés. El segundo de ellos, y característico de las hipotecas multidivisa, se concretaba en los peligros de fluctuación de la divisa extranjera.

De esta forma, el diferente valor de la moneda extranjera frente al euro, exige un recálculo constante de la cantidad debida, pues el valor de la moneda extranjera se tiene en cuenta tanto para la determinación de la cuota de amortización, como para la concreción del capital total aun por devolver. Así, como sostiene el TS, en la sentencia de 30 de junio de 2015, puede ocurrir que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. En definitiva, la deuda es más alta que el capital prestado -STS de 30 de junio de 2015-.

6.1.Resumen del tratamiento judicial
1.-Tesis sostenida inicialmente por el TS:
- STS de 30 de mayo de 2015
- Consideración de instrumento financiero
- Error en el consentimiento
- No control de abusividad
- Cláusula anulable

2.-Primera resolución correctora del TJUE:
- STJUE de 3 de diciembre de 2015
- No debe considerarse instrumento financiero

3.- Segunda resolución correctora del TJUE:
- STJUE 20 setiembre 2017
- Elemento esencial contrato
- Sometida control de abusividad.

4.-Tesis sostenida finalmente por el TS:
- STS 15 de noviembre de 2017
- No debe ser considerado instrumento financiero
- Sometida al control de abusividad
- Cláusula nula

6.2.- Entrada en vigor de la LCCI
A efectos de paliar los riesgos comentados en el apartado anterior, la LCCI, en su artículo 20, concede el prestatario la facultad de convertir el préstamo a una moneda alternativa, en concreto a:

a) la moneda en que el prestatario perciba la mayor parte de los ingresos o tenga la mayoría de los activos con los que ha de reembolsar el préstamo, según lo indicado en el momento en que se realizó la evaluación de la solvencia más reciente relativa al contrato de préstamo, o

b) la moneda del Estado miembro en el que el prestatario fuera residente en la fecha de celebración del contrato de préstamo o sea residente en el momento en que se solicita la conversión.

Si la información es un elemento básico, en defensa del prestatario en la contratación bancaria, adquiere una mayor trascendencia en las hipotecas multidivisa, por la complejidad del producto. De esta forma, como sostiene la STJUE de 20 de setiembre de 2017, en el caso de los contratos de divisa extranjera no solo debe ceñirse la información al mecanismo del cambio de divisa, sino que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero.

Partiendo de la doctrina judicial del Tribunal comunitario, la LCCI, en su precepto 20, obliga a los prestamistas a informar periódicamente al prestatario, en los términos y plazos que se establezcan por orden de la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa, del importe adeudado con el desglose del incremento que, en su caso, se haya producido y del derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ejercer tal conversión. También se informará, en su caso, de los mecanismos contractualmente aplicables para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el prestatario. (...) La información a que se refiere el apartado anterior se facilitará en todo caso cuando el valor del importe adeudado por el prestatario o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 por ciento del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de préstamo y el euro vigente en la fecha de celebración del contrato de préstamo.

Las medidas de protección del prestatario en la contratación de los préstamos inmobiliarios en moneda extranjera, se complementan con las siguientes medidas: a.-Entrega al prestatario de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN); b.-Consignación en el contrato o bien de medidas limitativas del riesgo al tipo de cambio o un ejemplo ilustrativo de los efectos que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20%. La falta de estas medidas de protección del prestatario es sancionada con la nulidad de la cláusula multidivisa, considerando que el préstamo se efectuó desde un primer momento en moneda nacional.

Nota
Esta tribuna pertenece al primer número de 2019 de la revista La Notaría. Disponible para nuestros clientes en la base de datos de Lefebvre.

(1) STS de 13 de marzo de 2012, Nº de Resolución: 118/2012.
(2) STS de 2 de julio 2012, Nº de Resolución: 413/2012.
(3) STS 9 de mayo de 2013, Nº de Resolución: 241/2013.
(4) STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15.
(5) STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15.
(6) STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15.
(7) STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15.
(8) STS de 24 de febrero de 2017, Nº de Resolución: 123/2017.
(9) La posibilidad de la inclusión de esta cláusula en los contratos de préstamo ha sido reconocida por la STS de 23 de diciembre de 2015, al manifestar que en términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil (Sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras). STS de 23 de diciembre de 2015, Nº de Resolución: 705/2015.
(10) Constituirá cláusula abusiva cuando teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios del contrato, en este caso un préstamo personal (…) resultase excesivo y desproporcional poder declarar el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un número de cuotas que no guarda proporción con la duración y cuantía contrato -SAP Álava, Sección 1ª, de 10 de mayo de 2016, Nº de Resolución: 160/2016-.
(11) En palabras contenidas en la STS de 4 de junio de 2008, se permite el vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, entendiendo la misma según esta misma resolución que nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Nº de Resolución: 506/2008.
(12) En palabras del ATJUE de 11 de junio de 2015, el Juez debe manifestar la nulidad de una cláusula si lo es tal y como resulta configurada en la formalización del contrato, con independencia tanto de que se pretenda ejecutar o no, como de la forma en que se incoa, asunto C 602/13.
(13) STS de 23 de diciembre de 2015, Nº de Resolución: 705/2015. Esta postura fue ratificada por una ulterior resolución del TS, en concreto, la dictada con fecha de 18 de febrero de 2016, Nº de Resolución: 79/2016.
(14) El TS en su sentencia de 22 de abril de 2015, reconoce que el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones, Nº de Resolución: 265/2015.
(15) Un ejemplo de esta postura aparece reflejado en la STS de 22 de febrero de 2013, al considerar que la prestación de intereses es la obligación accesoria que acompaña a la obligación pecuniaria principal y que viene determinada en relación al tiempo de cumplimiento y a la cuantía de ésta. Aparte de los intereses legales (así, artículo 1108 del Código civil), los convencionales se establecen por los sujetos de la obligación principal, como remuneratorios previstos para el cumplimiento normal o a término y como moratorios, para la demora en el cumplimiento de la obligación principal. Unos y otros tienen la cuantía libremente pactada por las partes (artículo 1108, “intereses convenidos” y 1255 del Código civil, principio de la autonomía de la voluntad), Nº de Resolución: 113/2013.
(16) ATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13.
(17) STS 22 de abril de 2015, Nº de Resolución: 113/2013.
(18) STS 22 de abril de 2015, Nº de Resolución: 113/2013.
(19) Esta estipulación será abusiva cuando la cláusula consignada en el contrato pretenda atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales -STS de 23 de diciembre de 2015, Nº de Resolución: 705/2015-.
(20) Es cierto que la mayoría de los órganos judiciales consideraban correcta la imposición de su pago al interesado en obtener un préstamo. Valga como ejemplo, la SAP Pontevedra, Sección 1º, de 14 de mayo de 2014, en la que se afirma que la imputación al comprador hipotecante de los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral no suscita dudas de legalidad. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el que comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca, Nº de Resolución: 175/2014.
(21) Constituirá abusiva cuando exista una deficiente información al consumidor, sin reunir los requisitos de claridad y sencillez exigidos por la jurisprudencia, a efectos de que el prestatario conociese de antemano a la formalización de la hipoteca, las reales cargas económicas que asumía, como consecuencia de la operatividad de estas estipulaciones -SAP Toledo, Sección 2ª, de 27 de septiembre de 2017, Nº de Resolución: 123/2017-.