Problemática sobre las cantidades entregadas a cuenta por la compra de viviendas y el estado de alarma

Creo que l...

Creo que la resolución contractual a que se refiere el art. 36.1 del Real Decreto-Ley 11/2020 -EDL 2020/8052 y la “rescisión” de la que habla la Disposición Adicional Primera de la LOE -EDL 1999/63355 – modificada por la Disposición Final Tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras -EDL 2015/119139-, que, a su vez, derogó por su Disposición Derogatoria Tercera la citada Ley 57/68 -EDL 1968/1807- obedecen a supuestos y situaciones totalmente diferentes e independientes las unas de las otras. Es más, desde este momento digo que, a mi juicio, la citada Disposición Adicional no resulta de aplicación a los incumplimientos contractuales motivados por la situación generada por el estado de Alarma declarado por el Decreto 463/2020, de 14 de marzo -EDL 2020/6230-.

Me explico. Con base en la Disposición Adicional mencionada -EDL 1999/63355 el comprador de una vivienda que hubiere efectuado entrega de dinero a cuenta del precio de la misma podrá recuperar las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, con más el interés legal del dinero devengado desde la entrega efectiva del anticipo, para el supuesto de que la construcción no se hubiere iniciado o no llegase a buen fin en el plazo convenido. Ése y no otro es el escenario contemplado por la citada norma.

Así pues, dicha rescisión y devolución de las sumas entregadas pasarían primero porque la construcción no se hubiere iniciado o bien, de haberse iniciado, no se hubiera finalizado en el plazo convenido en el contrato, debiendo entenderse que siempre ha de mediar cierto grado de imputabilidad o responsabilidad en la demora por parte del promotor, lo que no podría apreciarse en el supuesto de que, con motivo de las medidas limitativas establecidas por la declaración del estado de Alarma, las obras no hubieran podido comenzarse en la fecha prevista o no hubieran podido finalizarse en la data inicialmente acordada. No obstante, si se hubiera especificado en el propio contrato que el mero incumplimiento del plazo, objetivamente contemplado, conllevase la frustración del mismo, incluso en supuestos de fuerza mayor lo que sería viable conforme a la libertad de pactos prevista en el art. 1255 CC, EDL 1889/1 -, entiendo que la citada resolución sí sería factible.

De no haber estipulado esta última posibilidad, se estaría ante un claro supuesto en que podría resultar de aplicación la cláusula “rebus sic stantibus”, ya que como consecuencia de dicha declaración del estado de Alarma – algo sobrevenido e imprevisible se habría producido una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato, generando una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes si se optara por la resolución contractual por parte del comprador, lo que se antojaría como una solución desmedida, teniendo en cuenta, además, que se trataría de una situación temporal que no justificaría recurrir a la citada resolución -la LOE -EDL 1999/63355 habla de “rescisión” como “remedio equitativo” -STS. 15 de enero de 2008 -EDJ 2008/25591- de la situación generada. Por el contrario, parece que lo lógico, equitativo y justo sería prorrogar los plazos previstos para la iniciación o finalización de la obra por el tiempo que duró tal estado de Alarma. Al respecto debe tenerse en cuenta que la concurrencia de dicha cláusula “rebús” no solo puede abocar a la resolución del contrato, opción a aplicar en último término, sino también la modificación de aquél -SSTS. 6 de marzo de 2020 -EDJ 2020/516605 y 18 de julio de 2019 -EDJ 2019/651240 y EDJ 2019/692889--.

Por otra parte, la situación sobrevenida constituiría un supuesto de fuerza mayor que justificaría el incumplimiento por el promotor de los plazos señalados -art. 1105 CC -EDL 1889/1--, lo que impediría instar la resolución contractual con base en dicho incumplimiento. Los plazos contractuales habrían quedado suspendidos por el tiempo que duró la Alarma y deberán reanudarse al finalizar ésta por el tiempo que reste, sin que sea factible exigir al promotor una indemnización por daños y perjuicios derivados del retraso, al no mediar dolo o negligencia del mismo -art. 1101 CC-, ni la resolución del contrato -art. 1124 Cc pues, en realidad, no medió incumplimiento.

De igual forma, y por las mismas razones que se acaban de exponer, estimo que tampoco resultaría de aplicación el art. 36.1 del Real Decreto-Ley 11/2020 -EDL 2020/8052 en cuanto a la resolución, ya que el incumplimiento por parte del promotor traería causa directa e inmediata de las medidas adoptadas en el Decreto que declaró la alarma.

En este sentido debe aclararse que la resolución prevista en dicho precepto encontraría su justificación cuando el cumplimiento del contrato – en nuestro caso el inicio de las obras o su finalización se hubiera visto frustrado causalmente por la adopción de las medidas limitativas de movilidad, actividad social y económica contempladas en el art. 7 del referido Decreto 463/2020 -EDL 2020/8052 y posterior Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo -EDL 2020/7737 , pero no como consecuencia de situaciones que indirectamente pudieran derivar de aquéllas, como pudiera ser, por ejemplo, la pérdida adquisitiva del comprador.

Pues bien, en el supuesto que se somete a consideración, la resolución del contrato del contrato no sería una medida acorde ni proporcionada a las circunstancias ya que la imposibilidad de dar cumplimiento a la obligación de inicio o entrega de la vivienda en el plazo estipulado tendría un marcado carácter transitorio y temporal, además de forzoso, y difícilmente por ello pudiera entenderse que se habría frustrado el fin del contrato de compraventa.

Además, esa solución se compadecería mejor con el principio de conservación del negocio jurídico y al respecto se ha venido decantando el Tribunal Supremo en supuestos de retraso en el plazo de la entrega de la vivienda comprada -STS 19 de diciembre de 2014 -EDJ 2014/225847--, señalando que el mero retraso en el pago o en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011 -EDJ 2011/34619 la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1101 , 1096 y 1182 del Código civil -EDL 1889/1-, pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución cuando se funda en las obligaciones que le correspondían, que se aprecie en quien insta la resolución un «Interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la pretensión de resolución cuando se funda en un incumplimiento más aparente que real por no afectar al interés del acreedor en términos sustanciales o encubrir la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

No obstante, esta interpretación jurisprudencial la matizó el propio Tribunal Supremo -Pleno 20 de enero de 2015 -EDJ 2015/11445- en sede de aplicación del art. 3 de la ya derogada Ley 57/68 -EDL 1968/1807 en el sentido de que procedía declarar que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justificaría la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resultó de la sentencia del pleno de esa misma Sala de 5 de mayo de 2014 -EDJ 2014/80795-, el derecho a resolver se ejercitase por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega.

Lo anterior significa que el art. 3 de la Ley 57/68 -EDL 1968/1807 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC -EDL 1889/1-, considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.

En cualquier caso, entiendo que esta última conclusión no sería extrapolable a supuestos como el que se plantea en la pregunta, en que concurriría como causa de incumplimiento la fuerza mayor.

Es necesar...

Es necesario hacer una consideración de carácter previo de las normas que se citan, por un lado art. 36.1 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 -EDL 2020/8052-, que prevé la resolución de los contratos celebrados por consumidores y usuarios, en un plazo de 14 días desde la imposibilidad de ejecución del contrato, de la obligación que puede tener las entidades avalistas o fiadores de restituir las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de viviendas en base a la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999 -EDL 1999/63355-.

El art. 36.1 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo -EDL 2020/8052-, parte de la imposibilidad del cumplimiento del contrato, un viaje que no puede llevarse a cabo, una boda que no puede celebrarse, la entrega de un bien porque está paralizada su fabricación, etc.

La regulación que se estable en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999 -EDL 1999/63355-, como sucesora de la ley 57/1968 -EDL 1968/1807-, a parte del contenido material y de la obligación de afianzar o avalar las cantidades entregadas a cuenta en la compraventa de viviendas en construcción, se refiere a un supuesto distinto, que no es de imposibilidad del cumplimiento del contrato, sino del incumplimiento del contrato imputable a una de las partes, el promotor.

La Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999 -EDL 1999/63355-, como sucesora de la ley 57/1968 -EDL 1968/1807-, estable la obligatoriedad de contratar un aval o fianza por parte del promotor para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda por lo tanto es presupuesto previo para reclamar a la entidad aseguradora o avalista, en su caso, que haya existido ese previo incumplimiento del promotor, y haya existido un requerimiento fehaciente al promotor para la devolución de las cantidades, salvo que no pueda realizarse ese requerimiento.

Debe pues partirse del distinto ámbito de aplicación de una y otra norma, pero aunque se entienda que esta norma del artículo 36.1 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo -EDL 2020/8052-, también es aplicable, a los contratos de compraventa de viviendas en construcción, en las que se entregue cantidades a cuenta del precio, aunque es cierto que este precepto pretende establecer un régimen general, el propio precepto también establece que la resolución del contrato, tiene un carácter subsidiario, para el supuesto de que en base a la propuesta o propuestas de las partes, no sea posible una solución que restaure la reciprocidad de los intereses del contrato, que en este tipo de contratos de compraventa de la vivienda será la ampliación del plazo, durante el tiempo en que se ha producido el supuesto de fuerza mayor como consecuencia del Covid-19.

En cuanto a la responsabilidad de los fiadores y de los avalistas de proceder a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, de la regulación de esta materia en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999 -EDL 1999/63355-, en cuanto norma especial, solo será aplicable cuando se incumpla la obligación por parte del promotor, es decir, la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda, y consecuentemente hasta que no se produzca ese incumplimiento no surge la responsabilidad legal del fiador o avalista.

Otra cuestión distinta pero relacionada con la anterior es la incidencia que esta situación tan extraordinaria de pandemia originada como consecuencia del COVID-19, tiene o puede tener en las relaciones jurídicas en general, y en especial en las obligaciones derivadas de estos contratos de compraventa de viviendas en construcción, en las que se abonan cantidades a cuenta del precio debe examinarse diversos supuestos:

1º Que la construcción de las viviendas y por lo tanto el plazo de entrega de la vivienda al comprador se retrase, como consecuencia de la paralización y ralentización de la actividad económica, y aunque la vivienda se termine, no se inicie la construcción o no se pueda entregar en el plazo pactado en cuanto al retraso en la entrega de la vivienda es doctrina legal recocida entre otras en la STS N º 423/2016 de 24/06/2016 -EDJ 2016/98903-, al señalar: “cabe atribuir trascendencia resolutoria a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación art. 1258 CC -EDL 1889/1 -, la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible la contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado”.

En este mismo sentido se pronuncia la STS N º 247/2018 de 25/04/2018 -EDJ 2018/54806-, que viene a reconocer que el que fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente, pero establece un matiz importante que si bien debe en el ámbito de la construcción, preverse plazos prudenciales de tiempo para la realización de las obras, tenga poca cabida la existencia de alguna causa de fuerza mayor que pueda justificar un retraso en la entrega de la vivienda, si reconoce que puede haber estos supuestos de fuerza mayor y por lo tanto habiendo existido un retraso por fuerza mayor, si se acredita en el proceso que el retraso en la ejecución y entrega de la vivienda se corresponde al tiempo en que ha estado presente en estado o la situación de fuerza mayor no cabe hablar de incumplimiento.

A modo de conclusión si el retraso en el inicio de las obras, o de entrega de la vivienda, solo se ha producido como consecuencia de la declaración del estado de alarma, y durante un periodo equivalente, en el que ha concurrido esta situación de fuerza mayor, por la vigencia del estado de alarma, no cabe entender que haya existido incumplimiento del promotor y el fiador o avalista no puede venir obligado al pago de las cantidades garantizadas, si bien en este supuesto existiría un problema de prueba, debiendo valorarse en relación al caso concreto, respecto si el retraso en la entrega de la vivienda se debe de forma exclusiva a ese retraso por la situación de fuerza mayor, o si a la vez también existe o concurre el incumplimiento del promotor, pues en este segundo caso si surge la obligación de restitución por parte del avalista o fiador.

2º Que la construcción de la vivienda se paralice y no se puedan terminar, pues como consecuencia de la crisis económica, y la situación en que se encuentre el constructor o el promotor, le impida no solo el terminar las viviendas, sino incluso reanudar la construcción, en estos casos si transcurrido el plazo de paralización de las obras, debido al estado de fuerza mayor , y una vez superado este, no se iniciara la ejecución de las obras o estas no se ejecutarán y se procediera a la entrega de las viviendas en el plazo correspondiente, teniendo en cuenta el plazo durante el que ha existido la situación de fuerza mayor, ha de entenderse que ha existido el incumplimiento previsto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999 -EDL 1999/63355-, y por lo tanto el comprador tendrá derecho a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, acción solidaria que tendrá tanto frente al vendedor como del avalista o fiador.

3º Que la imposibilidad de cumplimiento del contrato no sea atribuible al vendedor, sino que la imposibilidad de cumplimiento sea atribuible al comprador, en este tercer supuesto, es el que quizá tenga una mayor gravedad, e incluso difícil solución tiene, puesto que una vez que superado el estado de alarma, y desaparecido el estado de fuerza mayor, sea el comprador el que aunque se terminen las viviendas se vea imposibilitado de hacer frente al pago del resto del precio, de firmar la escritura pública y por lo tanto de consumar el contrato de compraventa, como consecuencia de haber perdido su trabajo, su negocio, etc. Este tercer supuesto no está contemplado en ninguna de las normas que se examinan, puesto que en tal caso lo que existe por parte del comprador es una imposibilidad económica, pero no existirá ese imposible cumplimiento, a que se refiere el artículo 36.1 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo -EDL 2020/8052-, salvo que se interprete que la imposibilidad de cumplimiento se refiere no solo a la imposibilidad de ejecutar el contrato, sino a la imposibilidad económica, en este caso del comprador consumidor que no puede hacer frente al precio, y por lo tanto no proceder a la consumación del contrato, no tendría acción frente al avalista o fiador, dado que no entra en juego la responsabilidad del avalista o fiador, pues la responsabilidad legal y solidaria con el vendedor, a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, solo se produce en caso de incumplimiento del promotor, bien porque no se hayan iniciado las obras, la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda, pero no es un seguro que cubra esa imposibilidad del comprador de consumar el contrato.

Se plantea...

Se plantea la problemática relativa a los posibles efectos de la legislación especial aprobada durante la vigencia del estado de alarma derivada de la pandemia del COVID-19 en relación a las cantidades entregadas a cuenta por la compra de viviendas.

Hay que partir de la base de que las previsiones del artículo 36.1 del RD Ley 11/2020, de 31 de marzo -EDL 2020/8052-, no son aplicables, a mi juicio, a los contratos de compraventa de viviendas con cantidades entregadas a cuenta. El ámbito objetivo del citado artículo 36.1 viene referido a contratos suscritos por consumidores que hayan devenido de imposible cumplimiento como consecuencia de las medidas adoptadas durante el estado de alarma, lo que es difícil de predicar en relación a contratos de compraventa de viviendas sometidos al régimen de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación.

En primer lugar, tal como señala el apartado 1 de la citada DA 1ª de la LOE -EDL 1999/63355-, sólo es aplicable dicho régimen a viviendas en construcción con entrega de cantidades a cuenta, lo que nos lleva a un contrato de ejecución prolongada en el tiempo y no a un contrato de cumplimiento inmediato como es el previsto en artículo 36.1 del RD Ley 11/2020 -EDL 2020/8052-.

En segundo lugar, lo que el citado artículo 36.1 -EDL 2020/8052 establece no es otra que un derecho de desistimiento especial a favor del consumidor en contratos de imposible ejecución como consecuencia de las medidas adoptadas durante el estado de alarma. Resulta evidente que dicha imposibilidad no corresponde al consumidor sino al vendedor o al prestador del servicio contratado y que tal imposibilidad deriva directamente de las medidas adoptadas durante el estado de alarma y no por otros motivos diferentes, lo que no encaja bien con la ejecución de la construcción de una vivienda a la que se refiere la LOE -EDL 1999/63355-.

En tercer lugar, y ya dentro del ámbito más estricto de la LOE -EDL 1999/63355-, es indiscutible que en relación al plazo de ejecución de obras, cuyo incumplimiento autoriza la reclamación del aval o seguro de caución sobre las cantidades anticipadas a cuenta, el comprador no podrá tomarlo en su literalidad sino que deberá de descontarse, al menos, los periodos de tiempo en los que se haya producido la paralización de la actividad empresarial de la construcción o aquellos otros que deriven de forma directa de las decisiones adoptadas por el Gobierno durante el estado de alarma. Estaríamos ante una situación que podría calificarse como fuerza mayor, dado que la paralización de la construcción del edificio no deriva de la voluntad de la promotora, sino de medidas gubernamentales de obligado cumplimiento, con la consiguiente repercusión sobre los plazos de ejecución inicialmente pactados.

En definitiva, la aplicación del artículo 36.1 del RD 11/2020 -EDL 2020/8052-, queda fuera del ámbito estricto de la Disposición Adicional Primera de la LOE -EDL 1999/63355 y no se podrá reclamar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ni al avalista ni a la aseguradora, en los casos en los que el incumplimiento del plazo de ejecución de la obra guarde directa relación con las obligadas medidas gubernamentales derivadas del estado de alarma. En los casos en los que el incumplimiento sea anterior o no guarde relación con las medidas adoptadas -por ejemplo en una obra cuya construcción ya estuviese paralizada o fuese imposible, en atención al grado de ejecución, que se hubiese terminado en el plazo pactado-, sí se aplicaría la previsión de la Disposición Adicional Primera LOE.