ERTE, vacaciones y pagas extras

1. La principal consecuencia de una suspensión contractual es la de ex...

1. La principal consecuencia de una suspensión contractual es la de exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. La suspensión del contrato de trabajo derivado de un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción -art.45.1 j y 47 ET -EDL 2015/182832- o por fuerza mayor temporal -art. 45.1 i y 47 ET-, y, también por los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 -EDL 2020/6795-, mantiene «vivo» el contrato. Sin entrar en las peculiaridades de esta situación -se mantiene la cotización -art. 273.2 LGSS -EDL 2015/188234-, y, da derecho, en su caso, al abono de la prestación de desempleo-, esta causa de suspensión contractual tamiza otros muchos temas. Entre ellos, las cuestiones que se nos plantea a la hora de proyectar sus efectos en la duración de las vacaciones y en el importe de las pagas extraordinarias.

2. En cuanto a la primera cuestión. El periodo de suspensión del contrato por expediente de regulación de empleo no genera días de vacaciones. Si se trata de un ERTE de reducción de jornada, el trabajador generará vacaciones en proporción a dicha reducción. El fundamento jurídico de esta respuesta lo hallamos tanto desde la perspectiva aplicativa del Derecho nacional y jurisprudencia que lo interpreta como desde el ámbito del Derecho de la Unión Europea y jurisprudencia del TJUE.

3. Las STS -Social 30-04-96, rec. 3084/1995 -EDJ 1996/2727-, y 13-02-97, rec. 3265/1996 -EDJ 1997/1015--, señalan que la finalidad del derecho a vacaciones anuales es procurar un período retribuido de descanso y tiempo libre que permita al trabajador recuperarse del desgaste fisiológico y psicológico del trabajo prolongado no se cumple, por tanto, el presupuesto del disfrute de las vacaciones en supuestos en que el trabajador ha permanecido en situación de licencia retribuida -terminología que empleaba la sentencia-, con apartamiento de la prestación de servicios, durante el tiempo de la relación de trabajo al que pretende imputar el período vacacional. La concesión de tan amplio permiso retribuido, pacíficamente disfrutado por los trabajadores, ciertamente procedió de decisión unilateral de la empresa, pero fue fundada en razones económicas -…-.Lo dispuesto por el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832 no desvirtúa la conclusión antes sentada, pues su mandato lo que garantiza es que la falta de prestación de servicios por causa imputable al empresario y no al trabajador, manteniendo este, por tanto, su puesta a disposición y voluntad de cumplirlos, no perjudica el derecho al salario pero de este derecho no se vieron privados los trabajadores durante el disfrute del permiso concedido, dado que fue retribuido, siendo de significar, además, que tampoco manifestaron voluntad en orden a la ocupación efectiva, dado que pacíficamente aceptaron el disfrute del permiso decidido por la empresa. En todo caso, el precepto citado no establece que la concesión de un permiso retribuido que alcanzara tan dilatada duración sea compatible con el posterior disfrute del periodo de vacaciones o con su compensación económica, de haberse extinguido el contrato. Por su parte, con gran precisión conceptual, la sentencia del Tribunal Supremo -Social de 14-7-1997 -EDJ 1997/5403 explica esta situación desde la vertiente del cálculo de la retribución, dando la razón a un sindicato que en un conflicto colectivo interesaba que la duración de sus vacaciones se ajustara cada año proporcionalmente al tiempo efectivo de prestación de servicios, y no se mantuviera forzosamente la duración de treinta días, expresión literal del Convenio colectivo. La empresa oponía a esta minoración proporcional de la duración de las vacaciones anuales la realidad de que la interrupción de la prestación de los servicios había tenido por causa una suspensión de los contratos de trabajo autorizada en expediente de regulación de empleo, lo que pudiera computarse como «tiempo de prestación de servicios», en el sentido de que si no han sido prestados ha sido contra la voluntad del trabajador, que no debe verse perjudicado por tal interrupción. Sin embargo, la sentencia rechaza esta tesis declarando que el período no trabajado por suspensión del contrato autorizada en expediente de regulación de empleo, daba lugar a la reducción proporcional de la duración de las vacaciones anuales. Y puntualizaba que el Convenio Colectivo en cuestión al regular la estructura retributiva enuncia las «retribuciones diferidas», entre las que incluye las pagas extraordinarias, las vacaciones anuales y la antigüedad. Ello evidencia que sólo el día que se devenga salario como contraprestación de la actividad laboral, se devenga vacación, y así como cada una de las dos pagas extraordinarias se devenga en atención al salario ganado en los seis meses anteriores a cada fecha de cómputo. A ello se añade la regla de proporcionalidad para el trabajador que origine ingreso o cese en el período calculado.

4. Esta solución encaja plenamente con la interpretación sobre devengo del derecho y reglas de cálculo que hace el TJUE del art.7 Dir 2003/88, de 4 noviembre -EDL 2003/198134 que configura el régimen jurídico básico del derecho a las vacaciones -art.7-. En lo que afecta al tema planteado, en el ámbito de la Directiva hallamos dos reglas básicas que articulan el régimen de devengo de las vacaciones: 1. Las vacaciones se devengan por la prestación efectiva de servicios y 2. Las vacaciones anuales retribuidas se concederán «de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. Con todo, es este margen de discrecionalidad diferida a las legislaciones y prácticas nacionales lo que propicia numerosas situaciones conflictivas, entre ellas cuando existen periodos de suspensión contractual pactados por razones empresariales, y en estos casos no se oponen a disposiciones o prácticas nacionales, como un plan social negociado entre una empresa y su comité de empresa, conforme a las cuales el derecho a vacaciones anuales retribuidas del trabajador con reducción del tiempo de trabajo se calcula conforme al principio de pro rata temporis -TJUE 8-11-12, Heimann y Toltschin C 229/11 y C 230/11 -EDJ 2012/232089--. En cuanto a la unidad de tiempo sobre la base de la cual el cálculo debe llevarse a cabo, ha de señalarse que la unidad por la que ha optado la Directiva 2003/88 en relación con la duración máxima de trabajo semanal es la «hora». Téngase en cuenta que el concepto de descanso utilizado en dicha Directiva, en particular, el de descanso anual, debe expresarse en días, horas o fracciones de éstos -Dir 2003/88 Considerando 5-. Por consiguiente, el cálculo del número mínimo de días de vacaciones retribuidas anuales a los que el trabajador tiene derecho debe realizarse, a efectos de la Dir 2003/88, en relación con los días laborables, horas laborables o fracciones de éstos, trabajados y previstos en el contrato de trabajo. Y la STJUE 22-4-10, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, C 486/08 -EDJ 2010/30709-, aplicó el principio pro rata temporis a la concesión de las vacaciones anuales por un período de trabajo a tiempo parcial. Este pronunciamiento: -a toma en consideración la cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, celebrado el 6 de junio de 1997, según la cual, cuando resulte adecuado, el principio pro rata temporis se aplicará a las condiciones laborales de los trabajadores a tiempo parcial -b aplica este principio a la concesión de las vacaciones anuales por un período de trabajo a tiempo parcial, ya que, para tal período, la disminución del derecho a las vacaciones anuales en relación con el concedido por un período de trabajo a tiempo completo está justificado por razones objetivas -c precisa que el citado principio no puede aplicarse ex post a un derecho a vacaciones anuales adquirido por un período de trabajo a jornada completa.

5. También incide la vicisitud de la suspensión del contrato de trabajo por un ERTE en el devengo de las pagas extraordinarias. Estas gratificaciones, en cuanto complementos retributivos se devengan día a día desde la fecha de pago de la del año anterior, identificándose con lo que suele denominarse salario diferido. La STS -Social 6-5-99 -EDJ 1999/17063 -siguiendo doctrina sentada en sentencia de 10-4-90 -EDJ 1990/4033-, la cual a su vez mantenía la ya consolidada consolidada del Tribunal Central de Trabajo -TCT 14-4-1988, 10-12-1988, 16-2-1989 entre otras-, explica esta posición diferenciando la naturaleza jurídica de la retribución de las vacaciones anuales que es un derecho accesorio al disfrute de las mismas, y, como dice el art.38 del ET -EDL 2015/182832 este derecho al disfrute de vacaciones tiene el carácter de no sustituible por compensación económica frente a la naturaleza del derecho a las gratificaciones extraordinarias, cuyo contenido es puramente económico o remuneratorio, y que, como indica el art.31 ET,  a diferencia del anterior, puede ser prorrateado y percibido en fechas diferentes a las de las fiestas u ocasiones previstas normalmente para su vencimiento. El importe de cada una de las dos pagas extraordinarias reguladas en el art.31 ET debe calcularse desde las fechas respectivas de percepción de la correspondiente del año anterior, y radica en la naturaleza de estos complementos retributivos, que son salario diferido devengado día a día cuyo vencimiento tiene lugar, salvo pacto en contrario, en festividades o épocas señaladas. Esta cualidad de salario diferido de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias se pone de manifiesto en la mencionada posibilidad de que sean prorrateadas. En consecuencia, la vicisitud precedente de la suspensión de contrato de trabajo a causa de un ERTE debe ponderarse a través del principio de proporcionalidad -o como gráficamente dice A.V. Sempere Navarro, en Comentario al Estatuto de los Trabajadores, Thomson Reuter-Aranzadi-, la conocida regla de tres de las viejas matemáticas-. Por tanto, la no prestación de trabajo, si lleva aparejada la pérdida de salario correspondiente, implica que tampoco se devengue la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

La cuestión a analizar se centra en determinar si, a la vista de los a...

La cuestión a analizar se centra en determinar si, a la vista de los art.31 y 38 ET -EDL 2015/182832-, en los que se regulan, respectivamente, las gratificaciones extraordinarias y las vacaciones anuales, el periodo de tiempo en que los trabajadores han tenido suspendidos sus contratos de trabajo a consecuencia de un ERTE y han estado en situación de desempleo se debe computar para calcular:

a El número de días de vacaciones que tienen derecho a disfrutar estos trabajadores.

b El importe de las pagas extraordinarias.

Para aproximarnos al debate que suscita esta temática conviene recordar que el RDL 8/2020, de 17 marzo -EDL 2020/6795-, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, incluye en su Capítulo II las denominadas medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos en el que se incluye diversas disposiciones en relación con los expedientes de regulación de empleo.

Distingue a tal efecto entre dos tipos de situaciones:

a Suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria.

b Suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19.

Por otra parte, a tenor de los art.47 y 51 ET -EDL 2015/182832 y el artículo 16 del Reglamento de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción aprobado por RD 1483/2012, de 29 octubre -EDL 2012/224880-, los expedientes de regulación temporal de empleo pueden ser de dos tipos:

a Suspensión de contratos: cuando el cese de la actividad que venía desarrollando el trabajador afecte a días completos, continuados o alternos, durante al menos una jornada ordinaria de trabajo.

b Reducción de jornada: se entiende por tal la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.

Con carácter general, en ambos casos, el trabajador se encuentra en situación legal de desempleo [art.267.1.b 1º LGSS -EDL 2015/188234 para los supuestos de suspensión y art.267.1. c LGSS -EDL 2015/188234-, para la reducción de jornada]. Durante la situación de suspensión el trabajador dejará de percibir su salario y percibirá la prestación de desempleo que le corresponda. En caso de reducción de jornada, el trabajador percibirá salario por la parte de la jornada trabajada y la prestación por desempleo por la parte de la jornada no trabajada.

El art.45.1.i ET -EDL 2015/182832 considera como una de las causas en cuya virtud se suspende el contrato de trabajo, con exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, a la fuerza mayor temporal.

A las gratificaciones extraordinarias se les reconoce unánimemente, doctrinal y judicialmente, naturaleza salarial, concibiéndose como una percepción económica que el trabajador va obteniendo día a día con la ejecución de su prestación laboral, encuadrándose con claridad en la categoría de salario diferido. Las pagas extraordinarias tienen una indudable naturaleza salarial, de ahí que su cuantía deba ser incluida en el cálculo de la indemnización por despido y los salarios de tramitación, además de incluirse en la base de cotización aunque se haga de forma prorrateada a lo largo de los doce meses del año -art.147.1 LGSS -EDL 2015/188234--.

En esta línea se inscribe la STS 21-4-10, rec. 479/2009 -EDJ 2010/122410-, que señala las gratificaciones extraordinarias constituyen una manifestación del llamado salario diferido, se devengan día a día, aunque su vencimiento tiene lugar en determinados meses del año, y su importe debe equipararse al salario regularmente percibido por el trabajador, salvo que por norma convencional de carácter prioritario se establezcan exclusiones, o bien, importes específicos. Como nos recuerda la STS 4ª 30-1-12, rec. 260/2011 -EDJ 2012/15965-, «el fundamento de este criterio, que calcula el importe de cada una de las dos pagas extraordinarias desde las fechas respectivas de percepción de la correspondiente del año anterior, radica en la naturaleza de estos complementos retributivos, que son salario diferido devengado día a día cuyo vencimiento tiene lugar, salvo pacto en contrario, en festividades o épocas señaladas».

Las gratificaciones extraordinarias que se han de abonar a todos los trabajadores anualmente son dos, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores, siendo la práctica normal la del abono de esta segunda paga en junio o julio. Por convenio colectivo se ha de fijar la cuantía de tales gratificaciones, pudiéndose, asimismo por convenio o pacto individual, establecer un mayor número de gratificaciones extraordinarias anuales o establecer su prorrateo.

De la cantidad bruta sólo se ha de descontar la retención a cuenta del IRPF, ya que la cuota de la Seguridad Social se descuenta prorrateada en las mensualidades. Con carácter general, las pagas extraordinarias han de liquidarse en proporción al tiempo de prestación de servicios, según sea su devengo, sin computar los días en que el trabajador no los ha prestado.

El devengo o formación del derecho a vacaciones va produciéndose con cada jornada trabajada y puede disfrutarse proporcionalmente al tiempo trabajado, sin esperar el transcurso del año. El cálculo del período devengado se hace, normalmente, considerando que si el período completo de vacaciones es de 30 días naturales por año de servicio, corresponde a cada mes o fracción 2,5 días de vacaciones.

Es preciso diferenciar entre el devengo y el disfrute de las vacaciones, siendo este último el que ha de realizarse, con carácter general, dentro del año natural correspondiente.

Cuando no se han prestado servicios todo el año las vacaciones deben tener una duración proporcional al tiempo de servicios prestados. Este principio de proporcionalidad tiene como excepción, entre otras, ciertas ausencias al trabajo por motivos ajenos a la voluntad del trabajador que deben ser contadas como parte del período de servicios por el que se devengan vacaciones. Así, el artículo 5.4 del Convenio nº 132 de la Organización Internacional del Trabajo -EDL 1970/2317 precisa que «En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios».

Aun cuando en un ERTE suspensivo, cualquiera que sea su causa, el trabajador deja de prestar servicios por motivos ajenos a su voluntad, no parece que en nuestro ordenamiento jurídico estas ausencias puedan computar como parte del periodo de servicios para el disfrute de las vacaciones, como sí acontece con la incapacidad temporal. No se trata del mismo supuesto en el que, a falta de regulación nacional expresa, y con base en esa normativa internacional, los tribunales han asimilado a tiempo de trabajo el que se esté en incapacidad temporal, independientemente de la causa que la origine. Así la STS 4ª 29 octubre 2012, rec. 4425/2011 -EDJ 2012/259306-, dilucidó sobre el derecho de un trabajador a disfrutar de las vacaciones anuales cuando, por haber caído en situación de incapacidad temporal, no había podido disfrutar de las mismas en el período programado, pretendiendo disfrutarlas en el año natural siguiente, al no haber sido posible disfrutarlas en el año natural al que corresponden. La Sala, tras recordar su jurisprudencia al respecto, advierte que ya en un primer momento reconoció el derecho a disfrutar del período de vacaciones en fechas distintas a las programadas cuando el trabajador iniciaba incapacidad una vez programadas las vacaciones, pero antes de iniciar su disfrute. Igualmente, recuerda cómo a raíz de esta doctrina jurisprudencial, procedió a plantear cuestión prejudicial ante el TJUE en el caso de que el trabajador iniciase la incapacidad temporal durante el período de vacaciones y pretendiera posteriormente a dicha incapacidad, disfrutar del período de vacaciones así solapado. Al respecto el TJUE y después el TS, ha declarado que hay derecho a disfrutar del período de vacaciones que se solapa con una incapacidad temporal en el año natural siguiente.

Durante el tiempo que al trabajador se le está aplicando un ERTE de carácter suspensivo no genera y, por tanto, no devenga, ni vacaciones ni la parte proporcional de las pagas extras. Sus vacaciones anuales se verán reducidas en función de los días de suspensión. Tanto las vacaciones como las pagas extras se perciben de manera proporcional al tiempo trabajado según sea su devengo, por lo que, en coherencia, si no hay prestación de trabajo porque el contrato está suspendido por circunstancias de fuerza mayor temporal, no se devenga ni uno ni otro concepto.

Sin embargo, en un ERTE de reducción de jornada, las pagas extras, al seguirse prestando servicios, hay que entender que sí se siguen devengando, pero de forma proporcional a la jornada que está realizando el trabajador. Por ello, en el momento del abono de estas pagas, se notará una minoración de su importe.

Y en un ERTE de reducción de jornada se siguen también devengando vacaciones. Eso sí, cuando éstas se disfruten, se deberán retribuir en proporción a la jornada trabajada durante el año, por lo que, salvo pacto en contrario, los días de vacaciones devengados durante el ERTE de reducción de jornada se han de abonar con el salario correspondiente a la jornada de trabajo realmente realizada. El número de días de vacaciones para los trabajadores con ERTE de reducción de jornada serán los mismos que si trabajara a jornada completa, pero se retribuirán computando un salario menor proporcional a la jornada trabajada durante el año. Ya que la persona trabajadora sigue prestando servicios se siguen devengando vacaciones. Los días de vacaciones a disfrutar no varían, mas, ello no obstante, se retribuirá computando un salario menor proporcional a la jornada trabajada durante el año.

Debemos comenzar inicialmente por la afectación a la relación laboral...

Debemos comenzar inicialmente por la afectación a la relación laboral que conlleva la suspensión del contrato de trabajo tanto si se trata de fuerza mayor, como de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, art.45.1.i y j ET -EDL 2015/182832-, que exoneran de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, art.45.2 ET, recordando que el art.26.1 ET, establece que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo, lo que nos ofrece un panorama inicial de la cuestión.

Se percibe un salario por la prestación profesional de servicios laborales, por ello cuando no se prestan los mismos, no existe obligación empresarial de retribución y lo precisa el art.45 ET -EDL 2015/182832-, cuando indica en su número dos que la suspensión del contrato de trabajo, exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, contemplando en su apartado 1.i y j-, como causas de suspensión, fuerza mayor temporal y causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Dentro de su capítulo II, el ET, en su Sección 4ª, dedicada a salarios y garantías salariales, contempla en el art. 31 -EDL 2015/182832-, las gratificaciones extraordinarias, señalando que el trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones y que no obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades. Así mismo en su art.38, sobre vacaciones anuales, dispone que el periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.

En el capítulo II del RDL 8/2020, de 17 marzo -EDL 2020/6795-, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, publicado en el BOE núm. 73, de 18/03/2020 y en vigor desde esa fecha, se establecen y así lo precisa el mismo, en su expositivo, las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, persiguiendo evitar que una situación coyuntural tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo, teniendo este tipo de medidas como objetivo la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, contribuir a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, dado que se priorizará el mantenimiento del empleo sobre la extinción de los contratos y así las suspensiones tienen la consideración de acordadas por fuerza mayor, con determinados beneficios para trabajadores y empresas, en cuanto a no computar los períodos de disfrute de la prestación, a los efectos de una nueva o los beneficios sobre la cotización obligatoria que puede llegar al 100%, en las empresas de menos de 50 trabajadores, pero ni en este ni en los posteriores Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo -EDL 2020/7728-, por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, en el que se prevé que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo -EDL 2020/6795-, no pueden entenderse como justificativas de la extinción de los contratos de trabajo y asimismo, se prevé la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales, entre otras aportaciones para contener la destrucción de empleo o el que da continuidad a los anteriores, RDL 18/2020, de 12 mayo, de medidas sociales en defensa del empleo -EDL 2020/11350-, con los mismos objetivos y además conjugar el necesario equilibrio entre recuperación de la actividad y sostenibilidad de la capacidad económica de las empresas, con el objetivo de permitir una transición adecuada que posibilite la recuperación gradual de la actividad empresarial y que se desarrolle de forma acompasada con la recuperación de la actividad económica general, contando, para ello, con el estímulo necesario.

En ninguna de estas disposiciones aparece precepto alguno que obligue a las empresas, de forma directa o indirecta, a mantener las retribuciones de los trabajadores incluidos en un acuerdo de suspensión de contratos temporal o adoptado por fuerza mayor, durante el tiempo de duración del mismo, dado que estos tienen derecho a las prestaciones de desempleo, añadiendo en este caso que en la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, art. 147 LGSS -EDL 2015/188234-, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, así como las percepciones de vencimiento superior al mensual que se prorratearán a lo largo de los doce meses del año, siendo la base reguladora de desempleo, art.25.3.a y b RDL 8/2020, de 17 marzo -EDL 2020/6795-, la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo, extendiéndose la duración de la prestación, hasta la finalización del período de suspensión del contrato o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.

La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto y así la STS 18-4-94, rec. 2555/1993 -EDJ 1994/3355-, en referencia a la suspensión por los días en que se ejercita el derecho de huelga, señalando que «el día de huelga implica que el contrato ha estado suspendido, cuya retribución no se devenga en dicho día y repercute en el salario diferido como las gratificaciones, participación en beneficios, y al descanso semanal del día en que la huelga ocurrió, que en el caso debatido, al no constar la existencia de otro festivo, afectará a dicho descanso semanal, es claro, que en la proporción correspondiente a tales descuentos. El art.44.2º RD 2001/1983, de 28 julio -EDL 1983/8405-, autoriza dicho descuento, pero no el del resto de los festivos, porque conforme se razona en la mencionada S de esta Sala, la de 24 enero 1994 -EDJ 1994/375-, el art.37.2º ET -EDL 2015/182832-, mencionando determinados festivos, éstos tienen como fundamento la celebración de festividades religiosas o civiles, sin relación con el descanso que es debido al trabajo».

En la STS 4ª 14-7-97, rec. 4394/1996 -EDJ 1997/5403-, extendiéndolo a vacaciones, al efecto de deducción de su período por el tiempo de la suspensión, indica que «la ordenación de las vacaciones como disfrute de los trabajadores tiene un único parámetro temporal genérico, que es el año. El art.38 ET -EDL 2015/182832 se titula -vacaciones anuales-, y dice textualmente -El período de vacaciones anuales...-. De los cuatro Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, ratificados por España y que se dedican al tema de la vacación, hay tres que son el 52 de 24 de junio de 1936, el 132 de 24 de junio de 1970, y el 146 de 29 de octubre de 1976, tienen en el título identificador de su contenido, junto a la palabra -vacaciones el calificativo -anuales-. -Así también la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 -EDL 2003/198134-, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo que dispone en su art. 7.1 y 2, respecto a las vacaciones anuales que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales y que el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral-. “Esta calificación o módulo señala la proporcionalidad entre el período de descanso, y el período de prestación de servicios. Así, el precitado Convenio núm. 132 dice en su artículo 3.3 -EDL 1970/2317 -Las vacaciones no serán en ningún caso inferiores a tres semanas laborales por un año de servicios y en el artículo 4.1 expresa la regla de la proporcionalidad de modo claro: -Toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año-. Otra muestra de tal proporcionalidad nos la ofrecía la Ley de Contrato de Trabajo, cuyo artículo 35 preveía que -Cuando el trabajador dejara de prestar sus servicios antes de haber disfrutado el permiso anual retribuido, percibirá la parte proporcional que le corresponda-... el Tribunal Central de Trabajo, desde su Sentencia de 5 de enero de 1980, declaró que el período no trabajado por suspensión del contrato autorizada en expediente de regulación de empleo, daba lugar a la reducción proporcional de la duración de las vacaciones anuales. El Convenio Colectivo arriba citado, en su artículo 36, al regular la estructura retributiva enuncia las -retribuciones diferidas-, entre las que incluye las pagas extraordinarias, las vacaciones anuales y la antigüedad. Ello evidencia que sólo el día que se devenga salario como contraprestación de la actividad laboral, se devenga vacación, y así el artículo 39 explícita como cada una de las dos pagas extraordinarias se devenga en atención al salario ganado en los seis meses anteriores a cada fecha de cómputo. A ello se añade la regla de proporcionalidad para el trabajador que origine ingreso o cese en el período calculado-».

No obstante a ello, de forma contraria a la anterior, en el caso de suspensión del contrato de trabajo por Huelga, la STS 4ª 13-3-01, rec. 3163/2000 -EDJ 2001/2953-, haciendo un recorrido por la jurisprudencia de los años noventa, señala que «sobre los problemas de cálculo que suscita el descuento salarial por huelga han incidido directa o indirectamente las sentencias de 26 de mayo de 1992 -EDJ 1992/5323-, 22 de enero de 1993 -EDJ 1993/365-, 24 de enero de 1994 -EDJ 1994/375-, 18 de abril de 1994 -EDJ 1994/3355-, 6 de mayo de 1994 -EDJ 1994/11250-, 11 de octubre de 1994 -EDJ 1994/8400-, 12 de marzo de 1996 -EDJ 1996/1407-, 18 de marzo de 1996 -EDJ 1996/1578 y 11 de febrero de 1997 -EDJ 1997/1219-. La doctrina contenida en las resoluciones citadas puede ser resumida en los términos en que lo hizo la citada sentencia de 11 de octubre de 1994 -EDJ 1994/8400-, que son los siguientes:

a La retribución a descontar por cada día de huelga comprende el salario de la jornada y determinados conceptos de -salario diferido -TS 24-1-94 -EDJ 1994/375--.

b Dentro de estos conceptos figuran la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga -TS 26-5-92 -EDJ 1992/5323-, 22-1-93 -EDJ 1993/365-, 24-1-94 -EDJ 1994/375-, 18-4-94 -EDJ 1994/3355--.

c El descuento salarial proporcional por huelga no repercute, en cambio, salvo que se comprendan dentro del período de huelga, en la retribución de los días festivos, que -no está conectada con un tiempo de trabajo precedente sino con la -celebración de acontecimientos de orden religioso o civil -TS 24-1-94 -EDJ 1994/375--.

d En relación con las pagas extraordinarias, el empresario no está autorizado para -anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se ha anticipado -TS 26-5-92 -EDJ 1992/5323--.

e Las pagas de participación en beneficios deben ser asimiladas a las gratificaciones extraordinarias a los efectos de descuento retributivo -TS 18-4-94 -EDJ 1994/3355--.

f En relación con la retribución de las vacaciones rige implícitamente en las sentencias citadas el criterio de la imposibilidad de descuento, por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo», lo que se reitera en la STS. 4ª, de 10 de febrero 2015, rec. 2436/2013 -EDJ 2015/21852-, precisando también que «En relación con la retribución de las vacaciones rige implícitamente en las sentencias citadas el criterio de la imposibilidad de descuento, por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo», a lo que se debe añadir que, «Las faltas de asistencia al trabajo tienen muy distinta índole para el empresario, según sean debidas a la huelga, o producidas por cualquier otra causa, gozando al tiempo para defenderse del perjuicio que le ocasionan, de medios legales y convencionales diferenciados, está distinción es mucho más nítida y acusada si se atiende al derecho con que los trabajadores pueden justificar unas y otras faltas, pues, mientras que las ausencias por enfermedad, permisos, etc., siempre responden a un derecho cuya titularidad y ejercicio tienen unidad subjetual, el derecho de huelga, amén de ser un derecho fundamental tiene una especial estructura, que casi unánimemente se conceptúa diferenciando su titularidad, de carácter individual, de su ejercicio de naturaleza colectiva», STS. 4ª, de 5 de mayo 1997, rec. 3310/1996 -EDJ 1997/5868-, argumento reiterado en la de 19 de abril 2004, rec. 36/2003 -EDJ 2004/31857-, ya que si tan solo fuera la primera de las razones, suficiente para excluir la limitación del devengo de vacaciones, respecto a la suspensión del contrato por Huelga, art.45.1.l ET -EDL 2015/182832-, aunque indique el 6.2, del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo -EDL 1977/792-, al regular el derecho a la Huelga, establece que durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario, sin más precisión, no se llegaría a entender esa supuesta diferenciación, ya que si como se ha señalado, la huelga no incide en las vacaciones porque es ausencia justificada al trabajo, también lo es la ausencia debida a la suspensión del contrato por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas por lo que tampoco debiera incidir en el disfrute de las vacaciones.

Por último, la STS Sala 4ª 11 noviembre 2013, rec. 2674/2012 -EDJ 2013/284603-, citando su doctrina, incide sobre el carácter salarial de la paga de vacaciones, concluyendo con estas palabras: «Esta Sala, aunque no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en unificación de doctrina, quizás porque no se ha planteado hasta ahora contradicción sobre aspecto tan básico como el que aquí nos ocupa, sí que ha conocido recientemente de recursos sobre responsabilidad de los contratistas en los que se hallaba incluido el concepto de vacaciones, y ha aceptado sin lugar a dudas su condición de salario -así en SSTS de 20-5-1998 -Rec.-3202/97 -EDJ 1998/4047 y 9-7-2002 -Rec.-2175/01 -EDJ 2002/37379-. Pero, con más propiedad en nuestra STS 23-12 2004 -Rec.-4525/03 -EDJ 2004/234963-, conociendo de su recurso igual al presente, siendo también demandada Telefónica de España S.A. y discutiéndose también la naturaleza jurídica de las vacaciones a los efectos del art. 42.2. ET -EDL 2015/182832 se llegó a concluir afirmando su naturaleza salarial de forma expresa y clara», por lo que si ello es así, la deducción respecto a las vacaciones, de los días pertinentes, en la situación de suspensión del contrato de trabajo, parece reafirmarse, con la excepción dicha y en los dos supuestos suspensivos examinados, parece procedente por el tiempo de la suspensión de los contratos de trabajo, la deducción de la parte proporcional de gratificación extraordinaria y la deducción de vacaciones, cuando también el Tribunal de Justicia -UE -Gran Sala-, Sentencia de 4 de octubre 2018, nº C-12/2017 -EDJ 2018/121344-, declara que el art.7 Dir 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo -EDL 2003/198134-, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, a efectos de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas que dicho artículo garantiza a un trabajador respecto de un período de referencia, no considera período de trabajo efectivo la duración de un permiso parental disfrutado por ese trabajador durante el citado período y solo lo hace en los casos de incapacidad temporal, STJUE -Quinta-, de 21 de junio 2012, nº C-78/2011 -EDJ 2012/114491 sin que en este caso la legislación nacional, respecto a estas situaciones, así lo considere.