La Propuesta de directiva de la Comisión plantea un nuevo enfoque de la insolvencia empresarial en Europa, a fin de fomentar la reestructuración temprana de las empresas para evitar su eventual liquidación, protegiendo así el empleo y la viabilidad de las empresas.
Se entiende que un porcentaje significativo de las empresas y los puestos de trabajo podrían mantenerse si existieran procedimientos preventivos (procedimientos de “pre-insolvencia” y de sistemas de alerta temprana) en todos los Estados miembros, que se viesen proyectados en planes de reestructuración preventiva, fomentando que la acción se lleve a cabo cuando las empresas aun cuentan con crédito y credibilidad de proveedores, clientes, trabajadores, entidades financieras, etc.
En España existen escasos mecanismos de alerta temprana, y los que existen son ineficaces, para ayudar a las empresas a detectar posibles problemas en su situación financiera y garantizar su reestructuración en una fase temprana, según la evaluación de Bruselas, por ello, los procedimientos de insolvencia deben adaptarse a la realidad socio-económica actual y permitir a los deudores con dificultades financieras una reestructuración anticipada.
A día de hoy nuestra ley concursal diferencia entre dos tipos de insolvencia: la actual y la inminente. Se encuentra en insolvencia inminente la empresa que se ve amenazada por una situación muy próxima en la que prevé que le será imposible cumplir regularmente con sus obligaciones de pago, mientras que la insolvencia actual es aquella situación en que al deudor ya se le ha hecho imposible cumplir de modo regular sus obligaciones. La diferenciación no es baladí, pues solamente la insolvencia actual es generadora de la obligación legal de solicitar el concurso de acreedores en el plazo de dos meses, mientras que la insolvencia inminente otorga la facultad de hacerlo. El estado de insolvencia inminente era, hasta ahora, el desencadenante más propicio para adoptar medidas para el reflotamiento de la empresa.
Este concepto novedoso de “pre-insolvencia” implica que los Estados miembros se cerciorarán de que, cuando exista riesgo de insolvencia, los deudores con dificultades financieras tengan acceso a un marco de reestructuración preventiva eficaz que les permita reestructurar sus deudas o empresa, restablecer su viabilidad y evitar la insolvencia en una fase temprana con el fin de evitar su insolvencia, conforme a las siguientes directrices:
1-Los posibles mecanismos de alerta rápida deben incluir nuevas obligaciones, para el deudor o los administradores y directivos de la empresa deudora, en materia de seguimiento, contabilidad, y obligaciones de información.
2-En la directiva se ha plasmado el pensamiento que una parte de la doctrina venía defendiendo, que es el de que a los deudores en posesión se les debe dejar, en principio, el control sobre sus activos, la gestión cotidiana de su actividad comercial, y la suspensión de las ejecuciones por acreedores y entidades bancarias mientras se negocia la reestructuración voluntaria, dándoles un pequeño respiro de cuatro meses prorrogables hasta los doce.
3-Los accionistas minoritarios disconformes no podrán bloquear los planes de reestructuración.
4-La nueva financiación gozará de una protección específica para aumentar las posibilidades de éxito de la reestructuración.
5-El nombramiento de un administrador encargado de la reestructuración, sea un mediador que apoye las negociaciones de un plan de reestructuración o un administrador concursal que supervise las acciones del deudor, no será obligatorio, sino que se decidirá en cada caso concreto en función de las circunstancias o las necesidades específicas del deudor, haciendo todo el proceso más ligero y flexible.
No obstante, este aspecto está siendo conflictivo ya que la mayoría de los países de nuestro entorno abogan por una intervención obligatoria de un experto para dotar al proceso de mayor seguridad jurídica.
6-En relación con la flexibilidad, no tendrá que dictarse necesariamente una orden judicial para la incoación del proceso de reestructuración, que puede revestir un carácter meramente ‘informal’, siempre y cuando los derechos de los terceros no resulten injustificadamente afectados.
7-Los acreedores afectados por el plan de reestructuración y los tenedores de participaciones (cuando proceda con arreglo a la legislación nacional) deben tener un derecho de voto sobre la adopción del plan de reestructuración. El “interés superior de los acreedores” permite garantizar que ningún acreedor discrepante se vea perjudicado por el plan de reestructuración.
8-Esta directiva se posiciona a favor de una mayor protección del interés social en sentido amplio, entendido como tal, el interés común que prevalece entre todos los “stakeholders”.
Por ello se impone a los administradores y directivos de la sociedad una serie de obligaciones complementarias a las generales establecidas en la legislación española actual (lealtad, fidelidad, evitar conflictos de intereses etc.), a saber: a)adoptar medidas inmediatas para reducir al mínimo las pérdidas para los acreedores, los accionistas, los trabajadores y otras partes interesadas; b) tener debidamente en cuenta los intereses de los acreedores y otras partes interesadas; c) adoptar medidas razonables a fin de evitar la insolvencia; d) evitar una conducta deliberada o negligencia grave que ponga en peligro la viabilidad de la empresa.
9-Los mediadores, los administradores concursales así como los administradores sociales y directivos deberán recibir la formación necesaria para garantizar que sus servicios se prestan de forma eficaz, imparcial, independiente, diligente y competente en relación con las partes objeto de protección.
La concepción más amplia de interés social (más allá de la maximización del valor para el accionista) se materializa en la figura, “importada” de la ley de quiebras estadounidense “Cram down” (posibilidad de aprobación de un Plan por una clase de acreedores, imponiéndole el Plan a las restantes clases e incluso a los accionistas, cuando la valoración de la empresa sea inferior al importe de los créditos cuyos titulares resultan “arrastrados” por el Plan), prevista de manera novedosa en la mencionada directiva. Mediante esta figura, el Plan puede confirmarse judicialmente sin necesidad de aprobación por parte de la clase a la que pertenezcan el o los acreedores titulares de los créditos que resulten restructurados, siempre que se respete el denominado “best interest of creditors test” y la “absolute priority rule”, a las que nos referimos más adelante.
Todo esto, se ve reflejado ahora en el artículo 11 de la directiva, el cual establece que un plan de reestructuración no aprobado por cada categoría de partes afectadas pueda ser confirmado por un órgano jurisdiccional o una autoridad administrativa competente a propuesta del deudor o un acreedor con el consentimiento del deudor y convertirse en vinculante para una o más categorías discrepantes cuando el plan de reestructuración cumpla las condiciones establecidas en el artículo 10, apartado 2 del mismo, haya sido aprobado por al menos una categoría de acreedores afectados distintos de una categoría de tenedores de participaciones y cualquier otra categoría y cumpla la regla de la prioridad absoluta.
El plan de reestructuración debería aprobarse por la mayoría prevista en la legislación nacional según la cuantía de los créditos de los acreedores de cada categoría. Cuando existan más de dos categorías de acreedores, los Estados miembros deberían estar en condiciones de mantener o introducir disposiciones que autoricen a los órganos jurisdiccionales a confirmar los planes de reestructuración apoyados por la mayoría de tales categorías de acreedores (es decir, no por todas las categorías), teniendo especialmente en cuenta la importancia de los créditos de las respectivas categorías de acreedores.
Hasta ahora contábamos con el mecanismo actual previsto en el artículo 172 bis de la vigente ley concursal introducido en la reforma de 2014 consistente en que el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos.
Finalmente, como importante novedad se prevé la posibilidad de que los trabajadores de la empresa concursada puedan acceder al capital, de forma similar al movimiento cooperativista italiano. No es de extrañar que la figura norteamericana del “cram-down” del socio se refuerce en nuestro ordenamiento con la justificación de facilitar el acceso del trabajador al capital y de esta forma conseguir, junto con las demás medidas dispuestas en la directiva, alcanzar el objetivo principal, que es evitar la liquidación en un proceso concursal, respaldar el crecimiento y proteger el empleo.
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