¿Puede mantenerse, tras la Ley 5/2019, la doctrina jurisprudencial que sostiene que no cabe efectuar el control de transparencia material cuando el prestatario no es consumidor?

Ya es sabido que resulta inaplicable el sis...

Ya es sabido que resulta inaplicable el sistema de protección previsto en la legislación de Consumidores y Usuarios a supuestos donde, en el contrato celebrado, no ha participado ninguna persona o entidad que pudiera ostentar tal condición de consumidor.

Si ninguno de los contratantes la ostenta no resulta de aplicación dicha legislación, aunque hay que dejar claro que las condiciones generales de la contratación se encuentran sometidas al denominado control de incorporación y de contenido, con independencia de que el contrato se hubiera suscrito únicamente entre empresarios o profesionales. Por supuesto sí también intervinieron consumidores.

Al control de incorporación o inclusión hacen referencia los arts. 5 y 7 de la LCGC -EDL 1998/43305-, que no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula, sólo si puede incorporarse al contrato.

Además de dicho control, en el caso de contratos celebrados con consumidores, se exige un segundo control denominado de transparencia sobre las cláusulas relativas al objeto principal del contrato, que la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424 denomina «doble filtro», y que impone que el adherente consumidor conozca o pueda conocer la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener.

Por su parte, el control de contenido se encuentra regulado en el art. 8 de la citada LCGC -EDL 1998/43305-, cuyo párrafo 1 sería aplicable si se estuviera ante supuestos de contratos formalizados entre predisponentes y adherentes profesionales no consumidores -además del control de incorporación-, pero no el denominado -control de transparencia-, aplicable únicamente a los contratos entre consumidores.

En este sentido, la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/2017 -asunto Anica Milivojević v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen -EDJ 2019/3605-, citada por la STS de 11 de abril de 2019 -EDJ 2019/555298 señala «Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento -EDL 2012/273255 para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional -sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 -EDJ 2018/1778-, apartado 30 y jurisprudencia citada-.»

Por tanto, como hace el Tribunal Supremo en la sentencia referida de 11 de abril de 2019 -EDJ 2019/555298-, no cabe aplicar la legislación tuitiva de la legislación de consumidores, especialmente en lo referente a los controles de transparencia y abusividad, en los supuestos en los que el prestatario no lo sea, lo que sucede cuando el préstamo no se solicita para satisfacer las necesidades personales, sino para el ejercicio de una actividad profesional.

Ciñéndonos a la pregunta que se hace por el Coordinador cabría destacar como en el Preámbulo de la Ley 5/2919, de 15 de Marzo, reguladora de los Contratos de Crédito -EDL 2019/7993-, se indica que «La normativa europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial, es decir, su objeto es la protección de los consumidores, entendiéndose por tales las personas físicas que no actúan en el ámbito de su actividad profesional o empresarial. Sin embargo, también permite que por parte de los Estados miembros se adopten disposiciones más estrictas en materia de protección de las personas consumidoras, incluyendo también la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores.

De esta forma, la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores. Esta ampliación de la esfera subjetiva de protección de la Ley frente a la Directiva -EDL 1993/15910 sigue la línea tradicional de nuestro ordenamiento jurídico de ampliar el ámbito de protección a colectivos como los trabajadores autónomos. Así se configura el ámbito de aplicación de la vigente normativa de transparencia en materia de créditos hipotecarios que se regula en el Capítulo II del Título III de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios -EDL 2011/235486-.»

Vemos, pues, cómo el ámbito de protección de la norma se extiende más allá de lo que es el mero consumidor para extenderse también a otras personas que, aún no teniendo tal condición, son acreedores a aquella.

Efectivamente, el art. 1 de la Ley -EDL 2019/7993-, señala que la misma «tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir.»

A su vez, el art. 2.1.a -EDL 2019/7993 establece que dicha Ley «será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

a La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.»

Como vemos, cuando se esté ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía las normas de transparencia que recoge la referida Ley -arts. 10 a 15 y 24 -EDL 2019/7993- resultarán de aplicación cualquiera que fuera la condición de la persona física que figure como prestataria, fiadora o garante sin que, necesariamente, tenga que ser consumidora.

 Así pues, para la aplicación de la normativa protectora recogida en la Ley no se exige más que el préstamo haya sido otorgado a una persona física, con independencia de que ésta hubiera estado actuando dentro de la órbita profesional, mercantil o comercial. La otra condición concurrente con la anterior, de carácter objetivo, es que dicho préstamo se hubiera garantizado con una hipoteca que gravase un bien inmueble de uso residencial.

No obstante, como establece el art. 2.1.b -EDL 2019/7993-, si se tratara de «La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir», sí se exigirá que «el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor».

Debe así colegirse que, cuando se trate de contratos de préstamos para adquirir o conservar derechos de propiedad sobre el tipo de fincas señalado en el párrafo anterior sin necesidad de que medie garantía real alguna sí debe tener la consideración de consumidor el prestatario, fiador o garante para que operen las normas de transparencia que la Ley prevé.

En cualquier caso, ha de entenderse que si el préstamo lo es para adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir y estuviera garantizado por medio de una hipoteca u otra garantía real también será de aplicación la normativa tuitiva de la Ley sin necesidad de que, en este caso, deba tener la consideración de consumidor el prestatario, fiador o garante, siempre que la finca construida o por construir tengan o vayan a tener la consideración de inmueble para uso residencial.

Es doctrina legal recogida tanto en las STS...

Es doctrina legal recogida tanto en las STS, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo -EDJ 2013/53424-, 464/2014, de 8 de septiembre -EDJ 2014/180029-, 593/2017, de 7 de noviembre -EDJ 2017/232868 y 701/2015, de 23 de diciembre -EDJ 2015/248700 y STJUE de 30 de abril de 2014 -caso Kásler -EDJ 2014/64254--, de 21 de diciembre de 2016 -caso Gutiérrez Naranjo -EDJ 2016/226005- y de 20 de septiembre de 2017 -caso Ruxandra Paula Andriciuc y otros -EDJ 2017/183620--, que el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga «antes de la celebración del contrato» de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Conforme establece la STS 209/2019 de 5/4/2019 -EDJ 2019/555213 «Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.»

Siendo también doctrina legal recogida entre otras muchas en la STS 707/18 EDJ 2018/654401-, con cita de la STS 314/2018, de 28 de mayo -EDJ 2018/80893-, que viene a señalar que mientras que el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Señalando dicha sentencia que este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio -EDJ 2016/78893 30/2017, de 18 de enero -EDJ 2017/1982 41/2017, de 20 de enero -EDJ 2017/1983 57/2017, de 30 de enero -EDJ 2017/5821 587/2017, de 2 de noviembre -EDJ 2017/227197 639/2017, de 23 de noviembre -EDJ 2017/243395 y 8/2018, de 10 de enero -EDJ 2018/730 en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.

Partiendo de esta doctrina legal a fin de resolver sobre la cuestión planteada, debe examinarse el ámbito de aplicación y el objeto de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -EDL 2019/7993-, la propia exposición de motivos de la ley recoge de forma expresa que si bien la normativa europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores, esta normativa no impide que los estados miembros adopten disposiciones más estrictas de protección de las personas consumidoras, pudiendo ampliar la protección a no consumidores, recogiendo de forma expresa que la nueva ley extiende su aplicación a todas las personas físicas, sean o no consumidores.

Por su parte el artículo 1 de la Ley -EDL 2019/7993 al fijar el objeto de la misma señala que tiene por finalidad establecer determinadas normas de protección de personas físicas, pero no solo cuando actúen como prestatarios, sino también como fiadores, o garantes de préstamos garantizados con hipoteca por lo tanto dicha norma es aplicable no solo cuando el prestatario sea una persona física, sino también cuando fiadores, o garantes sean personas físicas, así en aquellos supuestos en que el prestatario sea una persona jurídica, y el fiador o garantes sea una persona física, incluso el propio administrador de la sociedad, cabe plantearse que también sea aplicable la ley.

A pesar de esta voluntad del legislador, el artículo 2 de la Ley -EDL 2019/7993 introduce una gran confusión sobre el ámbito de aplicación de la ley, pues si bien establece que la norma es de aplicación a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria distingue dos supuestos:

a Si el préstamo con garantía hipotecaria recae sobre un inmueble de uso residencial, no se exige que el prestatario, garante o fiador sea consumidor, solo que sea persona física.

b Si el préstamo con garantía hipotecaria tiene por objeto la adquisición de derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, debe entenderse que no sean inmuebles de uso residencial, en este caso en cambio se exige que el prestatario, el fiador o garante sea consumidor.

En cuanto al control de trasparencia es la propia ley la que tanto en su propia exposición de motivos, como a lo largo de su articulado establece unos requisitos de trasparencia con la finalidad de conseguir un mercado de crédito fiable, yendo incluso más allá que la propia Directiva 2014/17 -EDL 2014/13709-, a cuya trasposición responde la propia ley, para cumplir con este deber de trasparencia que deben reunir los préstamos a los que es aplicable la ley, se recoge en el artículo 6 -EDL 2019/7993 la información básica de la publicidad de este tipo de préstamos, la obligación de trasparencia a que alude el artículo 7 de la ley, la información general de los préstamos hipotecarios, artículo 8 de la ley, la obligación del prestamista de la información precontractual debe suministrar, artículo 10, normas sobre trasparencia en la comercialización de este tipo de préstamos, artículo 14, e incluso el artículo 15 exige la extensión por el notario de un acta precontractual, que debe hacerse al menos el día anterior a la autorización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, debiendo recoger dicha acta todos y cada uno de los requisitos y documentos que deben ser entregados al prestatario, siendo tan importante la confección de dicha acta previa, que si en la misma no se recoge que se han cumplidos los plazos, entregado la documentación, y la información que debe facilitarse al prestatario, no se podrá autorizar la escritura siendo esta la misma consecuencia, si no comparecen al otorgamiento de dicha acta el prestatario, fiador o garante. Requisito que va a suponer sin duda alguna, mayores dificultades e inconvenientes para poder formalizar la escritura de préstamo, formalización del acta precontractual que no es renunciable de acuerdo con el artículo 3 de la ley.

Del contenido de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -EDL 2019/7993-, el legislador en la trasposición de la Directiva 2014/17/UE -EDL 2014/13709-, ha pretendido ampliar la protección a todas las personas físicas, sean o no consumidores, al igual que se hizo en su momento con la legislación protectora de consumidores y usuarios, pues mientras la normativa europea limitaba la condición de consumidor a las personas físicas, al establecer el artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril -EDL 1993/15910 el concepto de consumidor como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional por el contrario el art. 3 TRLGDCU -EDL 2007/205571-, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo -EDL 2014/35453-, atribuye también el concepto de consumidor a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. en esta misma línea el legislador español ha ampliado la protección que se dispensa por el derecho comunitario en este tipo de contratos de préstamos hipotecarios, cuando intervenga cualquier persona física, tenga la consideración o no de consumidor, con las especialidades ya expuestas, en la medida que la propia Directiva 2014/17 en su artículo 2.1 viene a establecer: «La presente Directiva no será óbice para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones más estrictas en materia de protección del consumidor, siempre y cuando tales disposiciones sean compatibles con las obligaciones que el Derecho de la Unión impone a los Estados miembros». Habiendo optado el legislador español a extender esta protección especial aunque no sea consumidor la persona física que intervenga en el contrato, como prestatario, garante o fiador.

Partiendo de estas consideraciones previas son dos las consecuencias que debe extraerse, primero que el control de trasparencia de los préstamos con garantía hipotecaria debe llevarse a cabo con independencia de que todos o alguno de los partícipes sean o no consumidores, siempre que el prestatario, garante o fiador sea una persona física, y por otro lado se resuelve en este tipo de préstamos la problemática que se venía produciendo en la práctica, a veces de difícil solución, a cuál de las partes le correspondía la carga de probar la condición de consumidor de alguno de los intervinientes, y los medios para conseguir dicha prueba.

El control de transparencia, en tanto no cambie, y en principio no tiene porque, la doctrina legal al respecto, solo es aplicable a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria , en que el prestatario, garante o fiador sea una persona física, y se trate de contratos del artículo 2.1 a de la Ley -EDL 2019/7993-, es decir que se trate de contratos de préstamo con garantía hipotecaria, y que recaiga sobre un inmueble de uso residencial pues en los supuestos en que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en que el prestatario, garante o fiador sea una persona física, y se trate de contratos del artículo 2.1 b de la Ley, es decir que se trate de contratos de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de terrenos o inmuebles de uso no residencial, solo será aplicable la ley, cuando alguno de los intervinientes: prestatario, garante o fiador sea consumidor y persona física, y si no es aplicable la ley en estos casos tampoco cabria entrar en el control de trasparencia.

Se plantea...

Se plantea la cuestión relativa a sí la doctrina jurisprudencial relativa al control de transparencia material cuando el prestatario no es consumidor puede ser reinterpretada tras la publicación de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario -EDL 2019/7993-. Y la respuesta a esta cuestión entiendo que debe de ser negativa, por las siguientes razones.

Está claramente consolidado, con apoyo final en la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores -EDL 1993/15910-, interpretada en relación con la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -EDL 1998/43305-, la existencia de un doble control en relación a contratos con consumidores: de incorporación o transparencia formal -claridad en la redacción de la cláusula contractual y de transparencia material o abusividad -comprensibilidad de la importancia y efectos de las cláusulas incluidas en contratos-. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al limitar, en aquellos contratos en los que no son parte consumidores, dicho control exclusivamente al control de incorporación en los términos establecidos en el artículo 5.5 LCGC en relación con el artículo 7 del mismo texto legal.

Dicha situación no cambia tras la publicación de la Ley 5/2019, de contratos de crédito inmobiliario -EDL 2019/7993-. Es cierto que en esta norma el ámbito objetivo de protección de la misma se extiende a las personas físicas que tengan la condición de deudores, fiadores o garantes en contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles de uso residencial. De hecho, en la propia exposición de motivos de la citada ley claramente se indica que su régimen se extiende a las personas físicas, sean o no consumidores, que contraten este tipo de préstamos, ampliando el régimen de la Directiva 2014/17/UE -EDL 2014/13709 que traspone y que se limitaba a los contratos celebrados con consumidores. Pero ello no altera el régimen jurisprudencial señalado:

1. En primer lugar, la Ley 5/2019 -EDL 2019/7993 no es una ley propiamente de protección de consumidores, pero tampoco extiende su protección a todas las personas que desarrollan actividades mercantiles, sino sólo a las personas físicas, fundamentalmente trabajadores autónomos, por lo que no cambia la percepción del contrato de cláusulas contractuales en relación al resto de las personas jurídicas desarrollada por la jurisprudencia.
2. En segundo lugar, incluso en relación a estas personas físicas no consumidoras, el control que pueda realizarse no es de abusividad, que sigue estando unido de forma inequívoca a la idea de consumidor de acuerdo con la legislación comunitaria y nacional, sino que estaríamos en presencia de un control de legalidad, y por extensión de incorporación de las cláusulas en el contrato de préstamo objeto de esta ley.
3. En tercer lugar, la Ley 5/2019 -EDL 2019/7993 incorpora un contenido obligatorio en los contratos incluidos dentro de su ámbito objetivo que afecta a muchas de las cláusulas que se consideraban abusivas -intereses de demora, vencimiento anticipado, reembolso anticipado, gastos, etc. de carácter imperativo, de tal manera que en estos casos el control ya no sería de abusividad sino de cumplimiento estricto de legalidad, esto es, la efectiva adecuación de la cláusulas a las imperativas prescripciones de la Ley 5/2019.

En definitiva, la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario -EDL 2019/7993 no altera el régimen de la contratación inmobiliaria de las personas jurídicas ni justifica la extensión al mismo de las exigencias de control de transparencia material reservadas por la jurisprudencia para los consumidores. Se trataría, en todo caso, de un régimen de control de legalidad diferente.