La actual redacción del art.510 CP -EDL 1995/16398 se produce con la LO 1/2015, de 30 mayo -EDL 2015/32370-, fruto, como señala la Exposición de Motivos, de la STCo 235/2007, de 7 noviembre -relativa a la interpretación del delito de negación del genocidio y de la trasposición de la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 noviembre 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal -EDL 2008/216858-.
La Directiva impone a los Estados Miembros que: Se considerarán punibles como delitos penales determinados actos, tales como:
- incitación pública a la violencia o al odio, dirigidos contra un grupo de personas o contra un miembro de dicho grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión o creencia, la ascendencia o el origen nacional o étnico
- el delito anterior realizado con la difusión, por cualquier medio, de escritos, imágenes u otros soportes
- apología pública, negación o trivialización flagrante de los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra tal como se define en el Estatuto de la Corte Penal Internacional -art.6, 7 y 8 –EDL 1998/49046 y los crímenes definidos en el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, cuando las conductas puedan incitar a la violencia o al odio contra tal grupo o un miembro del mismo.
También serán punibles la incitación, la participación intencional o la tentativa de cometer alguno de los actos anteriormente mencionados.
Aun no siendo el art.510 CP -EDL 1995/16398-, el único precepto manifestación de la discriminación punible, como señala la Circular 7/2019 de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio, tipificados en el art.510 CP -EDL 2019/17889-, dicho precepto «se ha convertido en el paradigma de la respuesta penal frente al fenómeno de la discriminación excluyente».
La aproximación a la cuestión planteada debe partir de que los llamados delitos de odio, constituyen el reflejo negativo y por ello punible, de la dignidad humana, entendida en los términos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, como inviolable y merecedora de respeto y protección, por lo que, concordantemente, «se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual».
La categoría de los delitos de odio se construye a partir del concepto de «discurso del odio», frente al que se propugna en los tratados y convenciones internacionales, la prohibición de toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia. Expresión del discurso del odio, como indica la ya mencionada Circular de la Fiscalía General del Estado, son: «la homofobia, la transfobia, la discriminación sexista o de género, la xenofobia derivada de los movimientos migratorios, la intolerancia religiosa, la romafobia -odio a la etnia gitana-, la mesofobia -odio a la mezcla o la interculturalidad-, la aporofobia -odio al pobre o persona sin recursos o en riesgo de exclusión social o la gerontofobia -odio a las personas mayores-.
La Decisión Marco 2008/913/JAI -EDL 2008/216858-, cuya trasposición, como ya señalamos da pie a la vigente redacción del art.510 CP -EDL 1995/16398-, indica que el discurso del odio se integra por conductas que implican «la incitación pública a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico» -art.1-.
En relación con los delitos de odio ha señalado la STS 14-12-18: «La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio, ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos: a en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas. b en segundo lugar, la conducta no solo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza. c Las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios, lo que permite excluir de la consideración aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública en su actuación y sometidas a cuestionamiento ciudadano. d además, debe tratarse se mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas o la generación del sentimiento de odio, aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad. e el ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permite excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura».
La indicada sentencia establece, en relación con la cuestión planteada, a mi juicio -el subrayado es mío dos conclusiones: En primer lugar se decantaría por el numerus clausus, en cuanto a cuáles son los grupos -y en consecuencia individuos a los que se dispensa la protección del art.510 CP -EDL 1995/16398-, esto es, los que alude la norma y por lo tanto los que vienen determinados por una raza, ideología, religión o creencias, situación familiar, pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientaciones o identidad sexual, por razón de género, enfermedad o discapacidad.
Y una segunda conclusión es que la protección se dispensa al grupo o colectivo aludido en la norma y por ello al individuo que pertenece al mismo. En este sentido se expresa la Circular de la Fiscalía General del Estado, al hablar, al hilo de la STCo 214/1991, de 11 noviembre –EDJ 1991/10668-, «del carácter colectivo del sujeto pasivo», destacando que «la conducta delictiva ha de realizarse frente a un «grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél». Y concluye: «Se trata, por tanto, de su sujeto pasivo plural, que puede ser concretado en una parte del grupo o en un individuo, pero siempre por referencia a un colectivo».
La Circular de la Fiscalía General del Estado -EDL 2019/17889-, es categórica al afirmar que estamos ante un numerus clausus de sujetos pasivos, excluyendo expresamente los casos de aporofobia y gerontofobia.
A modo de conclusión, mi opinión es coincidente y creo que efectivamente, al menos con la actual redacción del art.510 CP -EDL 1995/16398-, establece un número cerrado de sujetos pasivos, comprensivo de los grupos que expresamente se relacionan en el tipo penal.
En este sentido tanto la citada sentencia del Tribunal Supremo como la Circular de la Fiscalía General del Estado -EDL 2019/17889-, constituyen referencias de autoridad singularmente atendibles.
Por otra parte, en la medida en que podemos imaginar otros múltiples grupos susceptibles de ser objeto de un discurso de odio y por lo tanto discriminados, como el que sirve de ejemplo: los llamados «sin techo», las personas mayores, que se consideran atentatorios a la dignidad de los mismos, etc., sin embargo el Legislador -y tampoco la Decisión Marco -EDL 2008/216858 ha establecido una cláusula general, comprensible de cualquier otro grupo que reúna características similares.
Y otro argumento vendría dado por el hecho de que la protección del sujeto pasivo se da a favor de un grupo o colectivo y a partir de ahí a una parte del mismo o a los individuos. Por lo tanto el sujeto pasivo debe reunir las características identitarias y de cohesión que conforman y permiten definir un colectivo, que han de ser compartidas, asumidas e interiorizadas por los individuos que integran el grupo o colectivo, por lo que no bastará una mera yuxtaposición o coincidencia de algún o algunos elementos externos, que superficialmente permita agruparlos, sino se produce una concienciación del individuo de pertenecer a un grupo concreto.
La protección a estos «otros colectivos» deberá hacerse desde su individualidad, pero no como grupo o colectivo al que se refiere el art.510 CP -EDL 1995/16398-.
