I. ¿Qué es la orden europea de investigación?
La Orden de Investigación Europea (OEI) es una resolución judicial emitida o validada por una autoridad judicial de un Estado miembro (el Estado de emisión) para llevar a cabo una o varias medidas de investigación en otro Estado miembro (el Estado de ejecución) con vistas a obtener pruebas(1) en un proceso penal (tanto pruebas como diligencias de investigación), obren ya en poder o no de las autoridades competentes del Estado de ejecución, y sin sometimiento a límite penológico alguno.
De esta manera, se configura como el instrumento jurídico básico para la obtención de prueba penal transfronteriza entre Estados miembros de la Unión Europea(2), con fundamento en el principio de reconocimiento mutuo.
II. ¿Dónde se encuentra su regulación?
Está regulada en la Dir 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 -EDL 2014/60572-, que ha sido objeto de transposición en nuestro ordenamiento por la L 3/2018, de 11 junio -EDL 2018/92374-, que modifica la L 23/2014, de 20 noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (LRM) -EDL 2014/195252-: el Título X de la L 23/14 está específicamente dedicado a la OEI (art.186-223) aunque también son aplicables a la OEI las disposiciones comunes tanto del Título Preliminar como el Título I.
Todo ello sin perjuicio de la interpretación conforme a la Directiva de la normativa española. Cabe recordar que, al amparo del principio de la interpretación conforme a la Directiva(3), los jueces españoles tienen la obligación de forzar al límite la interpretación del Derecho interno en la búsqueda de una interpretación conforme (o concurrente o consistente) con la correspondiente directiva, descartando en todo caso la interpretación contra legem.
III. ¿Para qué sirve?
1. Cláusula general: medidas de investigación en proceso penal
Por un lado, el art.186.3 LRM -EDL 2014/195252-, de conformidad con el art.3 de la Directiva -EDL 2014/60572-, contempla que la OEI podrá comprender todas las medidas de investigación. Y resulta de aplicación tanto en fase de instrucción (diligencias de investigación) como en fase de juicio oral (pruebas).
Ahora bien, como excepción, no se puede aplicar a la creación de un equipo conjunto de investigación y la obtención de pruebas en dicho equipo, ni a la transmisión de antecedentes penales, que se regirán por sus respectivas regulaciones. Tampoco es aplicable a la vigilancia transfronteriza puesto que se trata de cooperación policial, y no judicial.
2. Medidas con regulación específica
Por otra parte, la normativa aplicable regula expresamente determinadas diligencias de investigación(4):
- Traslado temporal de personas privadas de libertad al otro Estado de emisión para llevar a cabo una medida de investigación.
- Comparecencia por videoconferencia u otros medios de transmisión audiovisual.
- Declaración por conferencia telefónica; solamente para testigos y peritos.
- Información sobre cuentas bancarias y otro tipo de cuentas financieras.
- Información sobre operaciones bancarias y otro tipo de operaciones financieras.
- Medidas de investigación que impliquen la obtención de pruebas en tiempo real, de manera continua y durante un determinado período de tiempo. La Guía sobre OEI (CGPJ)(5) pone como ejemplo el seguimiento de operaciones bancarias u otras operaciones financieras efectuadas a través de una o más cuentas especificadas; entrega vigilada en el territorio del Estado de ejecución.
- Investigaciones encubiertas.
- Intervención de las comunicaciones.
- Medidas cautelares destinadas a «impedir de forma cautelar la destrucción, transformación, desplazamiento, transferencia o enajenación de un objeto que pudiera emplearse como prueba.» (art.32.1 de la Directiva -EDL 2014/60572- y art.203 y 223 LRM -EDL 2014/195252-).
3. Otras medidas sin regulación específica
La cláusula general del art.186.3 LRM -EDL 2014/195252- permite la aplicación de la OEI a medidas que no cuentan con regulación expresa en la normativa OEI (que se han expuesto), como pueden ser las testificales, las pruebas periciales, las entregas vigiladas de sustancia ilícita, la diligencia de entrada y registro, la prueba digital o electrónica, entre otras.
4. ¿Qué ocurre con la responsabilidad civil derivada de delito en un proceso penal?
Cabe responder que no es posible la aplicación de los instrumentos de reconocimiento mutuo de la UE en el ámbito penal, dado que se trata de la ejecución de un pronunciamiento civil (responsabilidad civil derivada de delito) aunque el mismo tenga lugar en el seno de un proceso penal.
Cuando se pretendan medidas para asegurar la responsabilidad civil derivada de delito, el instrumento aplicable es el propio de la cooperación judicial en el ámbito civil: el Rgto (UE) 1215/2012, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil -EDL 2012/273255-, llamado «Reglamento Bruselas I bis»(6).
Sin embargo, cuando lo que se pretende es la intervención de efectos provenientes del delito con finalidad de prueba en el proceso penal, sí que cabe acudir a la OEI.
IV. ¿Qué lengua ha de utilizarse?
De conformidad con el art.7.3 LRM -EDL 2014/195252-, el formulario se traducirá a la lengua oficial o a una de las lenguas oficiales del Estado miembro al que se dirija o, en su caso, a una lengua oficial de las instituciones comunitarias que hubiera aceptado dicho Estado, salvo que disposiciones convencionales permitan, en relación con ese Estado, su remisión en español. Por otra parte, la resolución penal sólo será objeto de traducción cuando así se requiera por la autoridad judicial de ejecución.
Cabe recordar que tanto España como Portugal reconocen el español y el portugués como lenguas para el formulario en la emisión y ejecución de la OEI.
Se puede realizar el siguiente cuadro resumen:
| Cuando la OEI se emite desde España, es necesario traducir el formulario OEI al idioma reconocido por el Estado de Ejecución (salvo con Portugal que puede ser enviada en español). |
Cuando la OEI se remita para su ejecución en España:
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V. ¿Cómo se emite por un juzgado o tribunal español?
1. Decisión de emisión por órgano español
Autoridad competente
Pueden emitir la OEI los jueces o tribunales que conozcan del proceso penal en el que se debe adoptar la medida de investigación; o bien que hayan admitido la prueba si el procedimiento se encuentra en fase de enjuiciamiento. También pueden los fiscales (en cuanto autoridad judicial a efectos de la normativa de asistencia judicial en la UE) en los procedimientos que dirijan, siempre que la medida que contenga la orden europea de investigación no sea limitativa de derechos fundamentales.
Resolución
La resolución que ordene la remisión de OEI puede dictarse de oficio o a instancia de parte, y ha de ser motivada. Cuanto se trate de resolución de juez o tribunal, ha de adoptar forma de auto (aunque la LRM no lo exija expresamente) porque, como expone Villodre(7), es la única resolución que puede colmar el contenido exigido en el art.189.1 -EDL 2014/195252- en orden a justificar la necesidad y proporcionalidad de la medida, así como su idoneidad conforme a derecho español sirviendo así de primer filtro de legalidad de la medida. Cuando se dicte por el fiscal en diligencias de investigación, adoptará la forma de decreto.
Téngase en cuenta que esta resolución ha de motivar la existencia de la necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada (que exige el art.6 de la Directiva -EDL 2014/60572-). Como afirma la Guía del CGPJ, «en reuniones de la Red Judicial Europea respecto de los requisitos de necesidad y proporcionalidad se ha resaltado que la orden europea no debe emitirse para realizar "prospecciones" o "fishing expeditions". Es decir, se insiste en que debe existir un nexo causal entre la medida de investigación que se solicita y los hechos que se investigan, realizando un juicio racional de probabilidad de que dicha diligencia sea esclarecedora en tal sentido». Recordemos que el art.6 de la Directiva establece que «la autoridad de emisión únicamente podrá emitir una OEI cuando: a) la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el art.4 teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado y b) a medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar».
¿Qué recursos cabe interponer?
Contra el auto que acuerde la transmisión de una OEI por un juez podrán interponerse los recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal; sin que la interposición del recurso tenga efectos suspensivos.
En cambio, no cabrá recurso alguno contra la decisión de transmisión de una OEI acordada por el Ministerio Fiscal en sus diligencias de investigación, sin perjuicio de su valoración posteriormente en el correspondiente procedimiento penal (art.13.4 LRM -EDL 2014/195252-).
2. Elaboración del formulario
Tras la redacción de la resolución habilitante (auto o decreto), se ha proceder a la cumplimentación del formulario(8) que se encuentra en el anexo XIII de la LRM(9).
Téngase en cuenta que se trata de un documento idéntico en todos los países miembros de la Unión Europea(10). Este formulario ha de llegar la firma de la autoridad emisora competente (art.7.2 LRM -EDL 2014/195252-).
3. Transmisión directa
La transmisión del formulario se hará directamente por el Juez o Tribunal español (o Fiscal en su ámbito) a la autoridad judicial competente del Estado de ejecución, a través de cualquier medio que deje constancia escrita en condiciones que permitan acreditar su autenticidad (art.8.1 LRM -EDL 2014/195252-). De esta manera, podrá transmitirse por correo certificado o mensajería; aunque podrá adelantarse por fax o email(11). Para localizar a la autoridad judicial concreta, cabe utilizar el Atlas Judicial Europeo(12).
VI. ¿Cómo se ejecuta en España una OEI?
1. Recepción: centralización en el Fiscal
El Ministerio Fiscal es la autoridad competente para recibir en España todas las OEI emitidas por las autoridades de otros Estados de la UE; según la materia y la medida solicitada, serán competentes la Fiscalía de la Audiencia Nacional, la Fiscalía Antidroga, la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, la Unidad Cooperación Internacional de la Fiscalía General del Estado o las fiscalías provinciales(13).
Una vez recibido, el Ministerio Fiscal puede:
- Proceder al reconocimiento y ejecución de la medida, si se encuentra dentro de ámbito de competencia (se examina posteriormente).
- O remitirla al órgano judicial competente en otro caso; salvo que el fiscal la sustituya por otra no restrictiva de derechos, que es una nueva posibilidad reconocida por el art.206.2 LRM -EDL 2014/195252-; este precepto dispone lo siguiente: «cuando el resultado perseguido por la orden europea de investigación pudiera conseguirse mediante una medida de investigación menos restrictiva de los derechos fundamentales que la solicitada en la orden europea de investigación, la autoridad competente española ordenará la ejecución de esta última».
2. Reconocimiento y ejecución
Dependiendo del tipo de medida solicitada, corresponde al órgano judicial o al fiscal de conformidad con los criterios que se exponen a continuación.
A. Ministerio Fiscal. Será competente para reconocer y ejecutar la orden europea de investigación cuando:
- No contenga medidas limitativas de derechos fundamentales.
- No se haya indicado por la autoridad de emisión que debe ejecutarlo un órgano judicial.
- Contenga medidas limitativas de derechos fundamentales que puedan ser sustituidas por otras que no restrinjan dichos derechos, siempre que la autoridad de emisión no haya indicado que debe ejecutarlo un órgano judicial.
B. Órgano judicial. Será competente para reconocer y ejecutar la orden europea de investigación cuando:
- Cuando contenga alguna medida limitativa de derechos fundamentales que no pueda ser sustituida por otra que no restrinja derechos.
- Cuando se indique expresamente por la autoridad de emisión.
- En estos supuestos se acompañará de informe preceptivo del Ministerio Fiscal, como autoridad de recepción, en el que se pronuncie sobre la concurrencia o no de causa de denegación de la ejecución de la orden; si se entiende ajustada a Derecho la adopción de cada una de las medidas de investigación que la orden contenga.
El Ministerio Fiscal podrá practicar las diligencias oportunas a fin de determinar el juez o tribunal competente a quien remitir la orden europea de investigación para su ejecución.
Como puede observarse, la clave radica en determinar si existe un derecho fundamental que resulte afectado por la medida solicitada, lo que en ocasiones puede no resultar fácil especialmente en materia de investigación tecnológica(14). Para la valoración de esta afectación debemos acudir al ordenamiento español y a su interpretación por el Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia.
Los criterios para la concreción de la competencia de los Juzgados y Tribunales (art.187.3 LRM -EDL 2014/195252-) se pueden sistematizar de la siguiente forma:
- Fuero principal: los Jueces de Instrucción o de Menores del lugar donde deban practicarse las medidas de investigación (fuero principal).
- Subsidiariedad de primer nivel: los Jueces de Instrucción o de Menores del lugar con el que exista alguna otra conexión territorial con el delito, con el investigado o con la víctima.
- Subsidiariedad de segundo nivel: los Jueces Centrales de Instrucción, si no hubiera ningún elemento de conexión territorial.
- Jueces Centrales Instrucción, en aquellos procesos que sean competencia de la Audiencia Nacional.
- Caso específico: traslado al Estado de emisión de personas privadas de libertad en España. Son competentes los Jueces Centrales de lo Penal o Central de Menores.
En todo caso, la decisión de reconocer y ejecutar la orden europea de investigación o, en su caso, denegar su ejecución deberá ser tomada cuanto antes y, a más tardar, en el plazo de treinta días desde su recepción por la autoridad competente (art.208.1.2º LRM -EDL 2014/195252-).
3. ¿Qué recursos pueden interponerse contra la decisión de reconocimiento y ejecución?
Cuando la resolución que acuerde el reconocimiento y posterior ejecución sea dictada por un juez (auto) «se podrán interponer los recursos que procedan en cada caso conforme a las reglas generales previstas en la ley procesal vigente» (art.24.1 LRM -EDL 2014/195252-); es decir, los recursos de reforma y apelación en los términos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(15).
Cuando se adopta por el fiscal (decreto), no cabe recurso alguno(16) por aplicación del art.24.4 LRM -EDL 2014/195252- según el cual «contra las resoluciones del Ministerio Fiscal en ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo no cabrá recurso, sin perjuicio de las posibles impugnaciones sobre el fondo ante la autoridad de emisión y de su valoración posterior en el procedimiento penal que se siga en el Estado de emisión»(17).
4. Ejecución de las medidas solicitadas
Con carácter general procederá el reconocimiento y ejecución, salvo que concurra alguna causa de denegación (art.207 a 209 -EDL 2014/195252-), de devolución (art.205.2 LRM) o de suspensión (art.209 LRM). Para ello se deberá dictar auto (órgano judicial) o decreto (fiscal) incoando procedimiento de auxilio judicial internacional, que contenga dicha declaración de reconocimiento y que ordene la práctica de las medidas interesadas.
- La autoridad competente española llevará a cabo la ejecución de la medida solicitada de investigación solicitada si dicha medida de investigación cumple dos requisitos:
a) Existe en Derecho español;
b) y está prevista para un caso interno similar.
Se permite la sustitución de la medida interesada por otra en dos supuestos (art.206.2 y 3 LRM -EDL 2014/195252-):
- Cuando el resultado perseguido por la orden europea de investigación pudiera conseguirse mediante una medida de investigación menos restrictiva de los derechos fundamentales que la solicitada en la orden europea de investigación, la autoridad competente española ordenará la ejecución de esta última.
- Cuando la medida de investigación solicitada no existiera en Derecho español o no estuviera prevista para un caso interno similar, la autoridad competente española ordenará la ejecución de una medida de investigación distinta a la solicitada, si dicha medida fuera idónea para los fines de la orden solicitada.
- Aunque la LRM enumera una serie de medidas que necesariamente han de practicarse sin poder ser sustituidas (art.206.1.2º LRM -EDL 2014/195252-).
- La obtención de información o de pruebas que obren ya en poder de la autoridad competente española siempre que, de conformidad con el Derecho nacional, esa información o esas pruebas hubieran podido obtenerse en el contexto de un procedimiento penal o a los fines de la orden europea de investigación.
- La obtención de información contenida en bases de datos que obren en poder de las autoridades policiales o judiciales y que sean directamente accesibles en el marco de un procedimiento penal.
La declaración de un testigo, un perito, una víctima, un investigado o encausado o un tercero en territorio español:
Cualquier medida de investigación no restrictiva de los derechos fundamentales y garantías procesales prevista en el Derecho español.
La identificación de personas que sean titulares de un número de teléfono o una dirección IP determinados.
La autoridad competente española llevará a cabo la ejecución de la medida de investigación sin demora y, a más tardar, en el plazo de noventa días después de que se adopte la resolución de reconocimiento y ejecución, a menos que, con arreglo a lo dispuesto en el art.209 -EDL 2014/195252-, exista algún motivo para la suspensión del procedimiento de reconocimiento y ejecución o que la prueba mencionada en la medida de investigación incluida en la orden europea de investigación ya se encuentre en posesión del Estado español (art.208.4 LRM). Sin embargo, la autoridad remitente podrá indicar que la medida de investigación tiene que llevarse a cabo en una fecha concreta (art.12.2 LRM).
5. Traslado de las pruebas obtenidas
Las pruebas obtenidas se trasladarán de manera inmediata a la autoridad del Estado de emisión; y se indicará si deben ser devueltas a las autoridades competentes españolas tan pronto dejen de ser necesarias en el Estado de emisión. Cuando haya sido reconocida y ejecutada por un órgano judicial, vez ejecutada, procederá a su devolución directa a la autoridad de emisión y no a la fiscalía que le remitió la orden europea.
Como excepción, podrá acordarse la suspensión del traslado de las pruebas obtenidas en los casos en que se haya interpuesto un recurso contra el reconocimiento y ejecución de la orden, salvo si en la orden se indican razones suficientes que justifiquen que es indispensable el traslado inmediato para el adecuado desarrollo de la investigación o para preservar derechos individuales. Sin embargo, se suspenderá el traslado de pruebas si éste pudiera causar un daño grave o irreversible a la persona interesada.
El art.211.3 LRM -EDL 2014/195252- contempla un supuesto de «traslado temporal de las pruebas»: cuando las pruebas obtenidas sean relevantes para otros procesos penales, la autoridad competente española, previa petición expresa y tras mantener consultas con la autoridad de emisión, podrá trasladar temporalmente las pruebas con la condición de que se devuelvan a las autoridades competentes españolas tan pronto como el Estado de emisión deje de necesitarlas o bien en cualquier otro momento u ocasión que se acordara entre las autoridades competentes.
Notas:
1.- Definición contenida en el Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia Española y el CGPJ; https://dej.rae.es/.
2.- Véase Carmen Rodríguez-Medel Nieto, «Obtención y admisibilidad en España de la Prueba Penal Transfronteriza. De la comisiones rogatorias a la orden europea de investigación», editorial Thomson Reuters Aranzadi, 2016.
3.- Afirma expresamente el TJCE en el asunto Marleasing de 13-11-90 (C-106/89) -EDJ 1990/19420- que, «al aplicar el derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del art. 189 -actual 249 del Tratado-».
4.- Este trabajo no va a analizar esta normativa específica por exceder sus límites.
5.- Guía sobre la Orden Europea de Investigación, Servicio de Relaciones Internacional del Consejo General del Poder Judicial.
http://prontuario.poderjudicial.es/prontuario/es/Penal/Biblioteca/GUIAS-PRACTICAS/
6.- https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32012R1215 (texto del Reglamento).
7.- José Villodre López, «La Orden Europea de investigación penal: transposición de la Directiva 2014/41 del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 -EDL 2014/60572- (I)», Diario La Ley, 24 de mayo de 2018.
8.- José de la Mata considera la cumplimentación del formulario de la OEI es la pieza «clave» de todo el proceso porque «fija el punto de partida» y la posterior relación entre autoridades. Y añade que la «clave» está en sustentar el formulario en una resolución judicial o fiscal previa que contenga el análisis y valoración de «pertinencia, legalidad o proporcionalidad»: en https://www.europapress.es/cantabria/noticia-juez-mata-cree-falta-coherencia-ley-espanola-transpone-orden-europea-investigacion-20180822143158.html.
9.- La Guía del CGPJ (antes citada) contiene una serie de recomendaciones muy útiles para la cumplimentación del formulario.
10.- La versión traducida del formulario en las diferentes lenguas oficiales de la UE puede hallarse en la biblioteca que incluye la página web de la Red Judicial Europea: https://www.ejn-crimjust.europa.eu/ejn/libcategories.aspx?Id=120.
11.- La Guía del CGPJ.
12.- https://www.ejn-crimjust.europa.eu/ejn/WorkerPage.aspx?x1=AC.
13.- La Guía del CGPJ.
14.- Véase el Capítulo 2 de mi monografía «Investigación tecnológica y prueba digital en todas las jurisdicciones», editorial La Ley Wolters Kluwer, segunda edición actualizada, noviembre 2018.
15.- Coral Arangüena Fanego, «Orden Europea de Investigación: próxima implementación en España del nuevo instrumento de obtención de prueba penal transfronteriza», Revista de Derecho Comunitario Europeo, 58 (2017), página 934; doi: https://doi.org/10-18042/cepc/rdce.58.03.
16.- José Villodre López considera que «no sería extraño ni extravagante que este particular provoque la interposición de recurso de amparo o cuestión de inconstitucionalidad ante el posible cercenamiento del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Constitución -EDL 1978/3879-. Nótese que el decreto del fiscal no es aquí un mero trámite, sino que autoriza o rechaza la práctica de una diligencia de investigación que pudiera perjudicar los intereses de la acusación o defensa»; en «La Orden Europea de investigación penal: transposición de la Directiva 2014/41 del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 -EDL 2014/60572-», Diario La Ley, 24 de mayo de 2018.
17.- Marien Aguilera Morales se refiere a «la relajación de las garantías ínsita a la irrecurribilidad de los decretos dictados en la ejecución de este tipo de órdenes»; en «La orden de investigación: nuevas atribuciones para el Ministerio Fiscal», (Revista Justicia, 2018-2, pp. 195 a 221).
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de enero de 2020.
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