La presente cuestión debe ser abordada partiendo de la doctrina que al...

La presente cuestión debe ser abordada partiendo de la doctrina que al respecto tiene sentada el Tribunal Supremo, -cfr. sentencia de 18-1-10 -EDJ 2010/14195-, y las que en ella se citan-, que puede ser resumida en los siguientes cinco puntos. -1 Frente a terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, y salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. -2 Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad, y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. -3 El Código civil -EDL 1889/1 no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, porque el art.96 CC -EDL 1889/1 se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho, pues se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles. -4 Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio, porque existe un precario. -5 La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio.

Comoquiera que el uso que el precarista hace de la cosa descansa, segundo a segundo, en la autorización o tolerancia del titular del derecho real o personal de uso, y la tolerancia siempre puede legítimamente ser revocada, el uso de la cosa por parte del precarista deviene ilegitimo una vez desaparecida aquella. Tal régimen no se modifica por el hecho de que en un procedimiento matrimonial de separación el uso de la vivienda que la familia ocupaba en precario sea judicialmente adjudicado a alguno o algunos de sus miembros, porque esa sentencia no puede mejorar la condición posesoria del precarista, ni perjudicar al titular del derecho personal o real de uso.

Si es precarista el progenitor al que la sentencia del Juzgado de Familia ha atribuido ha atribuido el uso, también lo son los hijos menores a su cuidado, porque carecen de título personal -derivado de un contrato con el propietario o real para seguir ocupando la vivienda.

La condición de precarista no se muta por el hecho de padecer necesidad o sufrir desequilibrio un cónyuge respecto del otro, porque esas circunstancias solo podrían influir en la relación jurídica de un cónyuge frente a otro, pero no frente a terceros, y, como hemos visto, el propietario es un verdadero tercero.

Por último, cabe afirmar que, frente a los ocupantes-precaristas, el propietario que cedió la vivienda tiene dos acciones: la de desahucio por precario y la reivindicatoria.

Se trata del conflicto generado entre los propietarios de la vivienda y...

Se trata del conflicto generado entre los propietarios de la vivienda y el derecho de uso concedido por el Juez de familia a uno de los cónyuges con hijo a cargo al otorgarse a éste la custodia. El derecho de uso como tal configurado lo es en relación a la vivienda común de los cónyuges y sin perjuicio de tercero.

De la redacción de la situación examinada se deduce que el inmueble fue cedido por terceros no en régimen de comodato -esto es con una finalidad y por tiempo determinado sin pagar merced sino como precario, esto es sin delimitación temporal se cedería el uso sujeto a la voluntad de los cedentes y sin pagar merced.

La STS 14-10-14 -EDJ 2014/176193-, con cita ya de la sentencia de 26-12-05 -EDJ 2005/230433-, señaló que «La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista.»

Ello conduce a que frente a los propietarios cedentes, la situación del poseedor es de carente de título, si éstos cambian de voluntad, y se oponen en consecuencia a que continúe en la posesión. Consecuencia de la falta de tolerancia es la existencia de un precario que permite el ejercicio de la acción de desahucio -TS 26-12-05 -EDJ 2005/230433 y 30-6-09 -EDJ 2009/134669--.

El ejercicio de las acciones de desahucio por precario se encuentran reguladas en el art.250.1.2 LEC -EDL 2000/77463 Se tramitarán por juicio verbal las acciones: que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

El contenido del art.96 CC -EDL 1889/1 por la referencia del mismo de que cabe un acuerdo entre los cónyuges y por tanto destinar el uso de la vivienda familiar, implica que este poder de disposición lo es en la medida en que lo tuvieran. El derecho de uso sobre la vivienda fijado en virtud del art.96 no puede superar al derecho que amparaba a los cónyuges con anterioridad a la ruptura. Si la vivienda estaba cedida en régimen de precario antes de la ruptura la tenencia de la cosa sigue bajo el mismo título frente al cedente.

Si se entendiera que la finca estaba sujeta a comodato, para lo cual sería necesario que la cesión tuviere una delimitación temporal, aquí el derecho de uso con la delimitación fijada en sentencia podría alcanzar la duración concertada para la cesión.

Cabría aducir poder estar ante un comodato ya que también equivale a la delimitación temporal la cesión del bien para cumplir un fin determinado. Pero en todo caso cabría contrarrestar que la cesión se entregó con la finalidad de que sirviera de vivienda familiar durante el matrimonio, y éste estaba roto, por lo que el fin previsto habría desaparecido.

Por ello en el caso contemplado me decanto por la existencia de un precario. Y entiendo que el tema debe de abordarse en el seno del ejercicio o conflictos entre derechos reales

La concesión de la vivienda familiar a la mujer se hizo en consideración a que se le otorgaba la guarda del menor, por lo que consiguiente en el ámbito del derecho de familia -entre los cónyuges la cuestión ya quedó decidida de ese modo.

En el ámbito de derechos reales a mi juicio el derecho de uso concedido debe de ceder ante el derecho de propiedad de los cedentes. Así la STS 443/2010 de 14-7-10 -EDJ 2010/145103 establece que la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

El supuesto de hecho se repite en la práctica: los padres, propietario...

El supuesto de hecho se repite en la práctica: los padres, propietarios de una vivienda vacía, la ceden a un hijo -suele ser varón con el objeto de que sirva de vivienda familiar. Advenida la crisis conyugal, recae sentencia de separación o divorcio que atribuye el uso exclusivo de la vivienda familiar a la nuera -ex al ostentar la custodia de los hijos menores, si los hubiere, o el interés más necesitado de protección, en su caso.

La cuestión a dilucidar es la de si la propiedad del inmueble puede reclamar el desalojo de la ocupante de la vivienda y si el título que se atribuye el uso exclusivo de la vivienda -sentencia de separación o divorcio es oponible a los terceros propietarios.

Desde la STS, Sala 1ª, nº 910/2008, de 2-10-08 -EDJ 2008/173119 la cuestión parece clara: se está en presencia de un precario -y no comodato y la propiedad de la vivienda puede reivindicarla cuando lo estime oportuno.

Si el uso de la vivienda es atribuido por una resolución judicial a uno de los cónyuges, ese derecho es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, pero no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio, pues tal atribución no genera un derecho antes inexistente ni confiere a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia.

La STS, Sala 1ª, nº 279/2016, de 28-4-16 -EDJ 2016/58079-, declaró la procedencia del desahucio, incluso aunque al hijo perteneciera una cuota minoritaria en la propiedad de la vivienda, dado que el hecho sobrevenido de la copropiedad del hijo sobre una cuota minoritaria de la vivienda en el momento de dictarse la sentencia de divorcio no altera la situación inicial de precario, siendo, además, que el titular de una cuota minoritaria en la copropiedad de una cosa no puede, por sí solo, darla válidamente en comodato a un tercero.

Huelga decir que la existencia de una relación previa familiar entre la ocupante y los propietarios de la vivienda, impide encuadrar estos casos dentro del ámbito de la L 5/2018, de 11 junio -EDL 2018/92372-, puesto que ésta es de aplicación a los casos de «ocupación por la fuerza de inmuebles» u «ocupación no consentida ni tolerada», lo que evidentemente no ocurre cuando la propiedad cede voluntariamente el uso de su vivienda a familiares.

Por lo tanto, concluimos diciendo que la vía adecuada para la recuperación de la posesión es la del desahucio por precario.

Solo apuntar que el éxito de la acción de desahucio por precario exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

Que el actor tenga la posesión mediata real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla.

Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna.

Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio.

Expuesto todo lo anterior, parece claro que la posibilidad de reivindicación de la posesión de la vivienda por parte de los suegros es una cuestión, a todas luces, previsible, y que, por lo tanto, se debe hacer referencia a esa situación tanto en el convenio regulador como en la sentencia que ponga fin al proceso contencioso, siendo interesante que se contemple en dichos documentos la consecuencia que la notificación de la admisión a trámite de la demanda de desahucio por precario -las posibilidades de éxito de la demanda de desahucio por precario que interponga la propiedad de la vivienda contra la persona ocupante de la misma son, por lo general, bastante mayores que las de desestimación y el emplazamiento para contestar a la demanda, supondrá en el devenir de las medidas de carácter asistencial adoptadas en su día, lo que se puede traducir en un aumento X de la pensión de alimentos a los hijos menores o de la pensión compensatoria, o bien en la atribución del uso de una segunda residencia, etc. De este modo se evitaría tener que iniciar un procedimiento de modificación de medidas, bastando con la mera ejecución de lo ya previsto -en convenio o en sentencia en el caso de que se cumpliera la condición suspensiva -solicitud de reintegro de la posesión de la vivienda-. Lo que proponemos ya está previsto, en cierto modo, en el Codi Civil de Catalunya -art.233.21-2 -EDL 2010/149454-.

Más compleja se plantea la posibilidad de atribuir ab initio el uso de una segunda vivienda de similares características a la familiar de forma contenciosa. Salvo en Cataluña y País Vasco, no parece fácil que se pueda plantear la atribución contenciosa del uso de una segunda vivienda, pese a que la SAP Las Palmas, sec 3ª, nº 137/2005, de 21-3-05 -ES:APGC:2005:831 -EDJ 2005/45428 ya lo admitiera por considerar que la vivienda familiar pertenecía a una hermana del esposo y que la ocupación en precario de la misma no garantizaba suficientemente el interés de las hijas menores, a fin de evitar que fueran lanzadas, estimando adecuado atribuirles otra vivienda -ganancial-, sin perjuicio de la liquidación que en su momento se lleve a cabo conclusión que contaba con el respaldo de la STS, Sala 1ª, nº 695/2011, de 10-10-11 -EDJ 2011/236330-, que declaró que:

«El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos».

Pero la posterior STS, Sala 1ª, nº 129/2016, de 3-3-16 -EDJ 2016/15632 cerró esta posibilidad para los supuestos contenciosos, al declarar que:

«-... en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar».

A contario sensu, se admite tal posibilidad cuando los cónyuges lo prevean en convenio regulador. Quizás, en la tan esperada reforma del art.96 CC -EDL 1889/1-, se pueda avanzar en esta materia.

Por último, indicar que la atribución del uso de segundas residencias sí es admitida, sin ambages, en algunos territorios con Derecho Foral. Tal es el caso de Cataluña, donde el legislador se refiere al caso en que los cónyuges sean titulares de más de una residencia: el art.233.20-6 del Codi Civil de Catalunya -EDL 2010/149454 dispone que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada. En el caso del País Vasco, el art.12.6 L 7/2015, de 30 junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores -EDL 2015/115515-, llega a similar conclusión, cuando declara que el juez podrá sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por el de otra vivienda propiedad de uno o ambos miembros de la pareja si es idónea para satisfacer la necesidad de vivienda de los hijos e hijas menores y, en su caso, del progenitor más necesitado.

La presente cuestión debe ser abordada partiendo de la doctrina que al...

La presente cuestión debe ser abordada partiendo de la doctrina que al respecto tiene sentada el Tribunal Supremo, -cfr. sentencia de 18-1-10 -EDJ 2010/14195-, y las que en ella se citan-, que puede ser resumida en los siguientes cinco puntos. -1 Frente a terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, y salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. -2 Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad, y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. -3 El Código civil -EDL 1889/1 no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, porque el art.96 CC -EDL 1889/1 se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho, pues se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles. -4 Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio, porque existe un precario. -5 La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio.

Comoquiera que el uso que el precarista hace de la cosa descansa, segundo a segundo, en la autorización o tolerancia del titular del derecho real o personal de uso, y la tolerancia siempre puede legítimamente ser revocada, el uso de la cosa por parte del precarista deviene ilegitimo una vez desaparecida aquella. Tal régimen no se modifica por el hecho de que en un procedimiento matrimonial de separación el uso de la vivienda que la familia ocupaba en precario sea judicialmente adjudicado a alguno o algunos de sus miembros, porque esa sentencia no puede mejorar la condición posesoria del precarista, ni perjudicar al titular del derecho personal o real de uso.

Si es precarista el progenitor al que la sentencia del Juzgado de Familia ha atribuido ha atribuido el uso, también lo son los hijos menores a su cuidado, porque carecen de título personal -derivado de un contrato con el propietario o real para seguir ocupando la vivienda.

La condición de precarista no se muta por el hecho de padecer necesidad o sufrir desequilibrio un cónyuge respecto del otro, porque esas circunstancias solo podrían influir en la relación jurídica de un cónyuge frente a otro, pero no frente a terceros, y, como hemos visto, el propietario es un verdadero tercero.

Por último, cabe afirmar que, frente a los ocupantes-precaristas, el propietario que cedió la vivienda tiene dos acciones: la de desahucio por precario y la reivindicatoria.

Se trata del conflicto generado entre los propietarios de la vivienda y...

Se trata del conflicto generado entre los propietarios de la vivienda y el derecho de uso concedido por el Juez de familia a uno de los cónyuges con hijo a cargo al otorgarse a éste la custodia. El derecho de uso como tal configurado lo es en relación a la vivienda común de los cónyuges y sin perjuicio de tercero.

De la redacción de la situación examinada se deduce que el inmueble fue cedido por terceros no en régimen de comodato -esto es con una finalidad y por tiempo determinado sin pagar merced sino como precario, esto es sin delimitación temporal se cedería el uso sujeto a la voluntad de los cedentes y sin pagar merced.

La STS 14-10-14 -EDJ 2014/176193-, con cita ya de la sentencia de 26-12-05 -EDJ 2005/230433-, señaló que «La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista.»

Ello conduce a que frente a los propietarios cedentes, la situación del poseedor es de carente de título, si éstos cambian de voluntad, y se oponen en consecuencia a que continúe en la posesión. Consecuencia de la falta de tolerancia es la existencia de un precario que permite el ejercicio de la acción de desahucio -TS 26-12-05 -EDJ 2005/230433 y 30-6-09 -EDJ 2009/134669--.

El ejercicio de las acciones de desahucio por precario se encuentran reguladas en el art.250.1.2 LEC -EDL 2000/77463 Se tramitarán por juicio verbal las acciones: que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

El contenido del art.96 CC -EDL 1889/1 por la referencia del mismo de que cabe un acuerdo entre los cónyuges y por tanto destinar el uso de la vivienda familiar, implica que este poder de disposición lo es en la medida en que lo tuvieran. El derecho de uso sobre la vivienda fijado en virtud del art.96 no puede superar al derecho que amparaba a los cónyuges con anterioridad a la ruptura. Si la vivienda estaba cedida en régimen de precario antes de la ruptura la tenencia de la cosa sigue bajo el mismo título frente al cedente.

Si se entendiera que la finca estaba sujeta a comodato, para lo cual sería necesario que la cesión tuviere una delimitación temporal, aquí el derecho de uso con la delimitación fijada en sentencia podría alcanzar la duración concertada para la cesión.

Cabría aducir poder estar ante un comodato ya que también equivale a la delimitación temporal la cesión del bien para cumplir un fin determinado. Pero en todo caso cabría contrarrestar que la cesión se entregó con la finalidad de que sirviera de vivienda familiar durante el matrimonio, y éste estaba roto, por lo que el fin previsto habría desaparecido.

Por ello en el caso contemplado me decanto por la existencia de un precario. Y entiendo que el tema debe de abordarse en el seno del ejercicio o conflictos entre derechos reales

La concesión de la vivienda familiar a la mujer se hizo en consideración a que se le otorgaba la guarda del menor, por lo que consiguiente en el ámbito del derecho de familia -entre los cónyuges la cuestión ya quedó decidida de ese modo.

En el ámbito de derechos reales a mi juicio el derecho de uso concedido debe de ceder ante el derecho de propiedad de los cedentes. Así la STS 443/2010 de 14-7-10 -EDJ 2010/145103 establece que la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

El supuesto de hecho se repite en la práctica: los padres, propietario...

El supuesto de hecho se repite en la práctica: los padres, propietarios de una vivienda vacía, la ceden a un hijo -suele ser varón con el objeto de que sirva de vivienda familiar. Advenida la crisis conyugal, recae sentencia de separación o divorcio que atribuye el uso exclusivo de la vivienda familiar a la nuera -ex al ostentar la custodia de los hijos menores, si los hubiere, o el interés más necesitado de protección, en su caso.

La cuestión a dilucidar es la de si la propiedad del inmueble puede reclamar el desalojo de la ocupante de la vivienda y si el título que se atribuye el uso exclusivo de la vivienda -sentencia de separación o divorcio es oponible a los terceros propietarios.

Desde la STS, Sala 1ª, nº 910/2008, de 2-10-08 -EDJ 2008/173119 la cuestión parece clara: se está en presencia de un precario -y no comodato y la propiedad de la vivienda puede reivindicarla cuando lo estime oportuno.

Si el uso de la vivienda es atribuido por una resolución judicial a uno de los cónyuges, ese derecho es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, pero no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio, pues tal atribución no genera un derecho antes inexistente ni confiere a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia.

La STS, Sala 1ª, nº 279/2016, de 28-4-16 -EDJ 2016/58079-, declaró la procedencia del desahucio, incluso aunque al hijo perteneciera una cuota minoritaria en la propiedad de la vivienda, dado que el hecho sobrevenido de la copropiedad del hijo sobre una cuota minoritaria de la vivienda en el momento de dictarse la sentencia de divorcio no altera la situación inicial de precario, siendo, además, que el titular de una cuota minoritaria en la copropiedad de una cosa no puede, por sí solo, darla válidamente en comodato a un tercero.

Huelga decir que la existencia de una relación previa familiar entre la ocupante y los propietarios de la vivienda, impide encuadrar estos casos dentro del ámbito de la L 5/2018, de 11 junio -EDL 2018/92372-, puesto que ésta es de aplicación a los casos de «ocupación por la fuerza de inmuebles» u «ocupación no consentida ni tolerada», lo que evidentemente no ocurre cuando la propiedad cede voluntariamente el uso de su vivienda a familiares.

Por lo tanto, concluimos diciendo que la vía adecuada para la recuperación de la posesión es la del desahucio por precario.

Solo apuntar que el éxito de la acción de desahucio por precario exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

Que el actor tenga la posesión mediata real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla.

Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna.

Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio.

Expuesto todo lo anterior, parece claro que la posibilidad de reivindicación de la posesión de la vivienda por parte de los suegros es una cuestión, a todas luces, previsible, y que, por lo tanto, se debe hacer referencia a esa situación tanto en el convenio regulador como en la sentencia que ponga fin al proceso contencioso, siendo interesante que se contemple en dichos documentos la consecuencia que la notificación de la admisión a trámite de la demanda de desahucio por precario -las posibilidades de éxito de la demanda de desahucio por precario que interponga la propiedad de la vivienda contra la persona ocupante de la misma son, por lo general, bastante mayores que las de desestimación y el emplazamiento para contestar a la demanda, supondrá en el devenir de las medidas de carácter asistencial adoptadas en su día, lo que se puede traducir en un aumento X de la pensión de alimentos a los hijos menores o de la pensión compensatoria, o bien en la atribución del uso de una segunda residencia, etc. De este modo se evitaría tener que iniciar un procedimiento de modificación de medidas, bastando con la mera ejecución de lo ya previsto -en convenio o en sentencia en el caso de que se cumpliera la condición suspensiva -solicitud de reintegro de la posesión de la vivienda-. Lo que proponemos ya está previsto, en cierto modo, en el Codi Civil de Catalunya -art.233.21-2 -EDL 2010/149454-.

Más compleja se plantea la posibilidad de atribuir ab initio el uso de una segunda vivienda de similares características a la familiar de forma contenciosa. Salvo en Cataluña y País Vasco, no parece fácil que se pueda plantear la atribución contenciosa del uso de una segunda vivienda, pese a que la SAP Las Palmas, sec 3ª, nº 137/2005, de 21-3-05 -ES:APGC:2005:831 -EDJ 2005/45428 ya lo admitiera por considerar que la vivienda familiar pertenecía a una hermana del esposo y que la ocupación en precario de la misma no garantizaba suficientemente el interés de las hijas menores, a fin de evitar que fueran lanzadas, estimando adecuado atribuirles otra vivienda -ganancial-, sin perjuicio de la liquidación que en su momento se lleve a cabo conclusión que contaba con el respaldo de la STS, Sala 1ª, nº 695/2011, de 10-10-11 -EDJ 2011/236330-, que declaró que:

«El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos».

Pero la posterior STS, Sala 1ª, nº 129/2016, de 3-3-16 -EDJ 2016/15632 cerró esta posibilidad para los supuestos contenciosos, al declarar que:

«-... en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar».

A contario sensu, se admite tal posibilidad cuando los cónyuges lo prevean en convenio regulador. Quizás, en la tan esperada reforma del art.96 CC -EDL 1889/1-, se pueda avanzar en esta materia.

Por último, indicar que la atribución del uso de segundas residencias sí es admitida, sin ambages, en algunos territorios con Derecho Foral. Tal es el caso de Cataluña, donde el legislador se refiere al caso en que los cónyuges sean titulares de más de una residencia: el art.233.20-6 del Codi Civil de Catalunya -EDL 2010/149454 dispone que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada. En el caso del País Vasco, el art.12.6 L 7/2015, de 30 junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores -EDL 2015/115515-, llega a similar conclusión, cuando declara que el juez podrá sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por el de otra vivienda propiedad de uno o ambos miembros de la pareja si es idónea para satisfacer la necesidad de vivienda de los hijos e hijas menores y, en su caso, del progenitor más necesitado.