FAMILIA

Reconocimiento registral de la determinación en el extranjero de doble filiación paterna mediante técnicas de gestación por sustitución

Tribuna

I. Introducción

El intento de inscribir en el Registro Civil español la filiación determinada en el extranjero mediante gestación por sustitución respecto a progenitores españoles, no es un tema nuevo.

Se abordó inicialmente por la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 (EDD 2009/16359), que acordaba la inscripción en el Registro Civil español del certificado extranjero de nacimiento de un menor nacido mediante gestación por sustitución, sin control de la adecuación a la ley española del hecho inscribible, y que fue afortunadamente recurrida en vía judicial por el Ministerio Fiscal en defensa del principio de legalidad. Las resoluciones judiciales recaídas en primera instancia y en grado de apelación estimaron la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra dicha Resolución registral (Sentencia de 15 de septiembre de 2010 del Juzgado de 1ª Inst. nº 15 de Valencia, EDJ 2010/262011; y Sentencia de 23 de noviembre de 2011 de AP Valencia, Sec. 10ª; EDJ 2011/280304).

Conforme a la Ley Registro Civil actualmente vigente -EDL 1957/53- (con la nueva Ley 20/2011 -EDL 2011/136363- el Ministerio Fiscal se suprime en el nuevo Registro Civil), la intervención del Ministerio Fiscal en todas las actuaciones registrales en defensa de la legalidad ha permitido que el supuesto concreto resuelto por la DGRN en Resolución de 18 de febrero de 2009, haya sido objeto de control judicial mediante las citadas sentencias que, aplicando la ley española (art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida; EDL 2006/58980), dejan sin efecto la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento de dos menores cuya filiación paterna respecto a un matrimonio de dos varones españoles quedo determinada en el extranjero mediante gestación por sustitución; inscripción practicada en su dia, por orden de la DGRN, y cuya cancelación se acuerda acertadamente en vía judicial.

El tema, tratado en vía registral y posteriormente en vía judicial, resulta sin duda de enorme interés para los particulares afectados. Lo curioso es que también ha generado un altísimo interés para la propia DGRN que, al parecer, insatisfecha con el resultado judicial, insiste en la equivocada doctrina sostenida inicialmente en la Resolución de 18 de febrero de 2009, ofreciendo con posterioridad a las resoluciones judiciales y en contra de la doctrina recogida en las mismas, una insólita solución jurídica que quiebra el principio de legalidad del sistema registral español, mermando la seguridad jurídica que constituye el fin básico del Registro Civil en España.

II. Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución

Dictada ya la Sentencia de 15 de septiembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Inst. nº 15 de Valencia, en cuyo procedimiento la DGRN era demandada y posteriormente condenada, se publica la "extraña" Instrucción de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.

En su larguísima Instrucción, de texto confuso y tortuoso, la DGRN parte de un pronunciamiento expreso y correcto, reconociendo la existencia en el ordenamiento jurídico español de la prohibición legal de la gestación por sustitución en el ordenamiento jurídico español, reproduciendo literalmente el art. 10 de la Ley 14/2006, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, que establece la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, determinando conforme al principio vigente en el derecho español "Mater Samper certa est", que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

A continuación, la Instrucción comentada recoge la posibilidad legal prevista en el último apartado del citado art. 10 de que por vía judicial quede determinada la paternidad biológica del menor mediante el ejercicio, en su caso, de la acción de reclamación de la paternidad, bien por el hijo, bien por parte del padre biólogico, conforme a las reglas generales, en juicio verbal (arts. 764 y ss LEC; EDL 2000/77463), siendo competentes los Tribunales españoles, en virtud de los criterios sobre competencia judicial internacional fijados en el art. 22 LOPJ (EDL 1985/8754).

Esta posibilidad de determinación judicial de la paternidad es evidente que se refiere a la paternidad biológica, única, es decir, sólo respecto a un varón (la ciencia aún no ha podido hacer la mezcla...).

Hasta aquí, perfecto.

Expresamente reconocida la prohibición legal en España de la gestación por sustitución, la DGRN la ignora completamente....e invoca los importantes intereses en juego: "Atendiendo (como no), a la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor... junto a los del menor, deben valorarse otros intereses presentes en los contratos de gestación por sustitución, especialmente la protección de las mujeres que se prestan a dicha técnica de reproducción, renunciando a sus derechos como madres..." Igualmente, permite verificar que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que "encubra el tráfico internacional de menores...".

Consecuentemente con la situación caótica en la que, al parecer, se encuentran todos los interesados, la DGRN, invocando las competencias que le son propias, exclusivamente de ordenación y dirección, inaplica la ley española (art. 10 de la Ley 14/2006), y regula cuestiones de carácter sustantivo con grave quiebra del principio de legalidad en el que se asienta el sistema jurídico del Registro Civil español.

Bajo estas premisas, y en defensa de los intereses invocados, la DGRN en su Instrucción 5 de octubre de 2010 fija las directrices para la calificación de los Encargados del Registro Civil en relación con las solicitudes de inscripción de nacimiento formuladas por ciudadanos españoles, de los menores nacidos en el extranjero como consecuencia del uso de técnicas de gestación por sustitución, señalando que "A estas directrices deberá ajustarse la práctica registral en esta materia en beneficio de su conveniente uniformidad y de la deseable seguridad jurídica".

III. Primera directriz de la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010

A) Apartado 1

La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.

Como se ha dicho, la ley española (art. 10 de la Ley 14/2006 de Técnicas de reproducción asistida) reconoce la posibilidad de ejercitar la acción de reclamación de la paternidad respecto del verdadero padre biológico (uno solo, no dos) conforme a las reglas generales.

En consecuencia, el apartado 1 de la Directriz de la Instrucción sólo puede aplicarse en relación con la resolución judicial extranjera que determine la filiación paterna biológica respecto del único y verdadero padre del nacido como consecuencia de las técnicas de gestación por sustitución en el extranjero.

La aplicación de las reglas generales en España remite al correspondiente juicio civil verbal a fin de ejercitar la acción de reclamación de la filiación paterna biológica. Procedimiento jurisdiccional que en España no integra en ningún caso la jurisdicción voluntaria.

B) Apartado 2

Salvo que resultara aplicable un convenio internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (EDL 1881/1). Para proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur.

Hasta aquí nada que objetar y nada que no sepamos. La DGRN nos confirma que, en principio, una resolución judicial extranjera que afecte a la determinación de la filiación de un español exige su reconocimiento en España mediante el exequatur judicial.

C) Apartado 3

No obstante lo anterior, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el Encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control incidental deberá constatar:

No obstante la regla general del reconocimiento de resoluciones extranjeras mediante exequátur judicial, recogiendo la doctrina del TS, la DGRN declara que si la resolución judicial dictada en el extranjero tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, no hace falta exequátur judicial bastando a tales efectos con el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su inscripción.

Correcto.

Efectivamente, el TS para aquellos casos en los que la resolución derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento español de jurisdicción voluntaria, ha proclamado en diversas ocasiones, que su inscripción no quedaría sometida al requisito de obtener el reconocimiento a título principal, con lo que el particular podría lograr ante el Encargado del Registro Civil el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su inscripción, sin tener que recurrir al mencionado régimen de la LEC 1881 (vid. AATS de 29 de septiembre de 1998, EDJ 1998/41029; y de 1 de diciembre de 1998, EDJ 1998/41039).

Siendo cierta la doctrina del TS recogida por la DGRN, la Instrucción omite recoger un requisito inexcusable exigido por el TS en las resoluciones judiciales citadas para el reconocimiento en España de resoluciones extranjeras sea via judicial por exequatur, sea mediante control incidental por las autoridades competentes.

Las sentencias del TS citadas, en relación con el reconocimiento judicial de resoluciones extranjeras constitutivas de adopción internacional, exigen que el reconocimiento de la adopción constituida en el extranjero y sus efectos en España, deberá atender a los que determine la correspondiente norma material (AATS, Sala 1ª, de 1 de diciembre de 1998, EDJ 1998/41039; y de 21 de octubre de 1997, EDJ 1997/21532).

La Instrucción de 5 de octubre de 2010 se olvida, nada menos, que de la exigencia del control de la legalidad de las resoluciones judiciales extranjeras en procedimientos análogos al de jurisdicción voluntaria. Control de legalidad que debe ser encomendado por ley a la autoridad competente y, siempre conlleva la conformidad del hecho o acto inscribible con la ley española.

Omitiendo el control de legalidad que por la vigente Ley del Registro Civil corresponde con carácter exclusivo al Juez de Primera Instancia Encargado del Registro Civil competente o al Cónsul de España en el extranjero, con funciones de Encargado de Registro Civil Consular (arts. 23, 27 y 28 LRC), la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN se lanza audazmente a regular de manera general el procedimiento registral de reconocimiento de todas las resoluciones extranjeras en materia de estado civil que tengan acceso al Registro Civil español...

Como autoridad competente para realizar el control incidental para que tal resolución judicial pueda ser reconocida en España: el Encargado del Registro Civil (hoy Juez de Primera Instancia, con la Ley 20/2011, funcionario de la Administración).

Los requisitos que el Encargado del Registro Civil debe controlar para reconocer eficacia en España a la resolución extranjera dictada en jurisdicción voluntaria o procedimiento análogo son los enumerados por la propia DGRN en el apartado 3ª de la Primera Directriz de la Instrucción de 5 de octubre de 2010:

a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado.

b) Que el tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.

c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.

d) Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.

e) Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.

En esta enumeración de requisitos que deben concurrir en la resolucion judicial extranjera para poder acceder al Registro Civil español, la DGRN se olvida del requisito fundamental exigido por la Ley española y por la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el control incidental del reconocimiento de las resoluciones extranjeras dictadas en procedimientos análogos al de jurisdicción voluntaria en España: la conformidad del hecho o acto jurídico inscribible con la ley española. En el caso concreto que nos ocupa, el control de legalidad supone examinar por la autoridad competente, si la determinación de la filiación por gestación por sustitución por resolución extranjera en trámite de jurisdicción voluntaria o procedimiento análogo, es conforme con la legalidad española. QUE NO LO ES.

En conclusión, la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN vuelve a inaplicar el art. 23 LRC, que establece que las inscripciones registrales se podrán practicar, por certificación de asientos extendidos en asientos extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española.

IV. Segunda directriz de la Instrucción de 5 de octubre de 2010

En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante.

La Instrucción 5 de octubre de 2010 concluye con una rotunda y, en este caso, certera afirmación: la certificación extranjera no vale por sí sola como se mantenía por la DGRN en la Resolución de 18 de febrero 2009.

Esta conclusión, con la que hábilmente se pone fin al largo y farragoso texto, parece que nos tranquiliza y que la DGRN finalmente se somete al principio de legalidad.

La DGRN, condenada ya en vía judicial en primera instancia (Sentencia de 15 de septiembre de 2010 del Juzgado de 1ª Inst. nº 15 de Valencia, por inaplicar el art. 23 LRC), toma nota de la resolución judicial y rechaza el valor del certificado extranjero como título inscribible directamente en el Registro Civil español, pero insiste en la inaplicación del principio de legalidad, mediante la aplicación de la Instrucción 5 de octubre de 2010, única norma de referencia para el Centro Directivo porque la ha redactado él mismo, a los supuestos de gestación por sustitución en el extranjero planteados con posterioridad.

V. Resoluciones de la DGRN en las que se aplica la Instrucción 5 de octubre de 2010

Publicada la Instrucción en octubre de 2010, afectada de nulidad de pleno derecho, ahí estaba sin que, al parecer, nadie reparara en ella.

Sin embargo, en sus Resoluciones de 3 de mayo de 2011 -EDD 2011/358204- (1ª), de 6 de mayo de 2011 -EDD 2011/358205- (4ª), de 6 de mayo de 2011 -EDD 2011/358209- (6ª), de 9 de junio de 2011 -EDD 2011/358667- (1ª), de 9 de junio de 2011 -EDD 2011/358668- (2ª), de 9 de junio de 2011 -EDD 2011/358669- (3ª), de 27 de junio de 2011 -EDD 2011/358670- (1ª), de 23 de septiembre de 2011 -EDD 2011/360049- (4ª) y de 23 de septiembre de 2011 -EDD 2011/360050- (5ª), la DGRN ha venido aplicando su Instrucción resolviendo afirmativamente diversos casos de inscripción en el Registro Civil español de la filiación determinada mediante gestación por sustitución en el extranjero.

Las citadas Resoluciones ponen fin al recurso interpuesto por los interesados, generalmente parejas de varones, contra la calificación jurídica inicial del Cónsul de España en el país en que se ha realizado la gestación por sustitución, denegando, acertadamente, la inscripción de dicha filiación por ser contraria a la Ley española.

Al estimar los recursos interpuestos, la DGRN ordena al Cónsul Encargado del Registro Civil consular que practique las inscripciones de nacimiento de los menores nacidos en el extranjero con la filiación determinada en el extranjero, conforme a la ley local, en el Registro civil español

En general, las citadas Resoluciones de la DGRN resuelven en primer término el problema de competencia planteado por los Cónsules de España en el extranjero (Los Angeles, Chicago, San Francisco) y, tras larguísimas y cuestionables reflexiones, reconoce la competencia del Registro Civil Consular español para la inscripción del nacimiento y filiación, procediendo, por tanto, revocar en este extremo la calificación impugnada.

Por mi parte, añado que en los Registros Civiles Consulares no hay Ministerio Fiscal, es el Canciller quien ejerce funciones como tal...

Centrándonos en una de las Resoluciones de la DGRN, la de 9 de junio de 2011 (1ª), eliminada la primera objeción en cuanto a la competencia, la DGRN entra a examinar el segundo de los motivos por los que el Consul Encargado del Registro Civil consular se niega a practicar la inscripción solicitada. El fondo de la cuestión para entendernos: Si tiene eficacia en España una filiación determinada en el extranjero por gestación por sustitución respecto a progenitores españoles.

Al examinar el segundo de los defectos expresados en la nota de calificación basado en la supuesta vulneración de los arts. 10.1 y 10.2 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, preceptos que, de un lado, declaran nulos de pleno derecho los contratos de gestación por sustitución, con o sin precio (art. 10.1) y, de otro, privan de eficacia alguna a la renuncia pactada de la filiación materna a favor del contratante, al señalar que la filiación de los hijos nacidos de gestación de sustitución será determinada por el parto (art. 10.2), la DGRN concluye que "tal defecto tampoco puede ser confirmado".

Ensimismada en su propia argumentación y aplicando su propia Instrucción, la DGRN no duda en reconocer la eficacia en España de la resolucion extranjera mediante su directa "homologación" e inscripción en el Registro Civil español. Para ello se basa esencialmente en dos argumentos erróneos:

a) no hace falta exequátur judicial porque es una resolucion extranjera obtenida en jurisdicción voluntaria o procedimiento análogo. Olvida que en España la acción de reclamación de la paternidad es un procedimiento judicial en juicio verbal

Entendemos que la doctrina del TS en relación con el control incidental de las resoluciones extranjeras en jurisdicción voluntaria, se aplica cuando en España también el procedimiento judicial adecuado sea jurisdicción voluntaria. Así la constitución de la adopción en España se tramita en jurisdicción voluntaria, por lo tanto, la resolucion extranjera, judicial, administrativa, notarial, etc, en la que conforme a la aplicación de la Ley extranjera se constituya la adopción internacional por autoridad extranjera competente, puede ser "homologada" por la autoridad española competente, generalmente el Juez Encargado del Registro Civil (art. 29 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional; EDL 2007/222582), sin necesidad de acudir al exequatur judicial, siempre que concurran los requisitos exigidos en la propia Ley 54/2007, enumerados en el art. 26, y que la adopción constituida por autoridad extranjera judicial o no judicial, equivalga en cuanto a sus efectos con la adopción española

Por el contrario, cuando tenemos por ejemplo un divorcio administrativo o notarial de una autoridad extranjera conforme a la ley del país en el que se resuelve el matrimonio, la DGRN ha venido exigiendo el exequatur judicial de dicho documento administrativo, dado que en España el divorcio sólo es judicial.

Reiteramos que la aplicación de las reglas generales en España remiten al correspondiente juicio civil verbal a fin de ejercitar la acción de reclamación de la filiación paterna biológica. Procedimiento jurisdiccional que en España no integra en ningún caso la jurisdicción voluntaria.

b) Como colofón al primer argumento erróneo, el segundo argumento de la DGRN persiste en su interpretación de no exigir el control de la conformidad de la determinación judicial en el extranjero de la filiacion por gestación por sustitución con la legalidad española; requisito expresamente no incluido en la Instrucción 5 de octubre de 2010.

En conclusión, la argumentación de la DGRN no insiste ya en el valor de la certificación extranjera en sí misma, y parece actuar conforme a la ley.

La DGRN considera que "en definitiva, puesto que la certificación registral, basada en una previa resolución judicial, se limita a plasmar una determinada realidad jurídica –en concreto, sendas relaciones de filiación constituidas previamente por una autoridad judicial- el reconocimiento de la decisión judicial extranjera ha de constituir un trámite previo e imprescindible para lograr el acceso al registro español de tales relaciones de filiación, tal y como estipula el artículo 83 del Reglamento del Registro Civil".

Como los recurrentes no habían aportado la resolucion judicial extranjera, la DGRN en el trámite de recurso solicita la aportación de dicha resolución judicial a través del trámite de las diligencias para mejor proveer

Una vez que la resolución judicial está unida al recurso, la DGRN concluye que en el caso objeto del recurso, "se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos en la Instrucción de 5 de octubre de 2010, por lo que no cabe apreciar motivo alguno para denegar el reconocimiento de la Sentencia de la Corte Superior del Estado de California, Condado de San Diego, Distrito de El Cajón, de 16 de marzo de 2009. No procede, en consecuencia, denegar la práctica de la inscripción solicitada".

La Resolución de 9 de junio de 2011 (1ª,) como las demás citadas, firmada por la Directora General de los Registros y del Notariado, se dirige al Sr./a. Encargado/a del Registro Civil Consular en Los Ángeles, acordando definitivamente: "1.- Estimar el recurso y dejar sin efecto el auto apelado. 2.- Ordenar que se proceda a la inscripción solicitada".

VI. Breve referencia a la Resolución de 12 de diciembre de 2011 (1ª)

Así las cosas, tenemos conocimiento de la Resolución de la DGRN de 12 de diciembre de 2011 -EDD 2011/371514- (1ª). Esta Resolución, junto a las demás relacionadas en el apartado anterior, resuelve también positivamente un supuesto de inscripción en el Registro Civil español de una filiación determinada por gestación por sustitución en el extranjero.

Lo novedoso de la misma es que en este supuesto se trata de una pareja heterosexual, ambos de nacionalidad española, que recurren a las técnicas de gestación por sustitución en Ohio (Estados Unidos). Producido el nacimiento de la niña, vuelven a España y solicitan la inscripcion de nacimiento y de la filiación paterna y materna matrimonial en el Registro Civil Central, cuyo Encargado, previo informe negativo del Ministerio Fiscal, lo deniega por no quedar acreditada la verdadera filiación biológica de la menor.

En vía de recurso contra dicha calificación negativa, a requerimiento de la DGRN, se presenta por los interesados diversa documentación que acredita que la menor es hija biológica de Patrice M. Szilvagyki, mediante el uso de esperma del padre y de los óvulos de la esposa, como consecuencia del procedimiento médico de formación de embriones transferidos a la madre gestacional.

Los interesados presentan Resolución judicial de Filiación del Tribunal de Causas Civiles del Condado de Lucas (Ohio), División de Menores, de fecha 3 de abril de 2008.

De nuevo la DGRN, en interés de la menor y de la madre gestante, resuelve aplicando su Instrucción de 5 de octubre de 2010, y como se cumplen todos los requisitos, menos la conformidad con la ley española de la determinación de la filiación por gestacion por sustitución, acuerda la inscripcion en el Registro Central del nacimiento de la menor con constancia de filiación paterna y materna matrimonial.

Las singularidades de este supuesto resuelto por la DGRN respecto a los anteriores es, básicamente, que se trata de una pareja heterosexual.

Si consideramos que la DGRN incumple el art. 10 de la Ley 14/2006, de Técnicas de Reproducción Asistida en las Resoluciones anteriores referentes a parejas de varones homosexuales de nacionalidad española, en su Resolución de 12 de diciembre de 2011, en la que la filiación determinada en el extranjero por gestación por sustitución, plenamente acreditada en los hechos reflejados en la Resolución comentada, afecta a una mujer de nacionalidad española, la orden de la DGRN de inscribir el nacimiento en el extranjero de la menor, con constancia de la filiación materna y paterna matrimonial solicitada, en base a la aplicación de la Instrucción DGRN de 5 de octubre de 2010, no sólo admite la determinación de filiación mediante técnicas de gestación por sustitución, prohibida con carácter general en España, sino que, además, incumple el sistema español de determinación de filiación materna por el parto ("Mater semper certa est").

La Resolución de 12 de diciembre de 2011 (1ª) parece ignorar el sistema jurídico común y autonómico español vigente de determinación de la filiación materna por naturaleza en relación con la acreditación del alumbramiento. Conforme con los arts. 120.4 CC (EDL 1889/1), 47.1º LRC, y 235-3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña (EDL 2010/149454), la filiación materna por naturaleza, resulta del nacimiento (STS Sala 1ª, de 21 de septiembre de 1999; EDJ 1999/25991).

Concretamente, y en relación con la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, el apartado 2º del art. 10 Ley 14/2006 establece que "La filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será determinada por el parto".

La lectura de los hechos de los que dimana la Resolución de la DGRN de 12 de diciembre de 2011 (1ª) no deja duda alguna respecto a la situación ante la que nos encontramos. El padre biológico parece ser realmente el interesado que ha aportado su esperma para la formación del embrión. La esposa ha aportado sus óvulos para el procedimiento médico de formación del embrión con el esperma de su marido. El hijo nacido parece ser hijo biológico del matrimonio que ha aportado esperma y óvulos para la formación del embrión transferido a la madre gestacional Patrice M. Szilvagyi, quien finalmente dio a luz una niña el 2 de abril de 2008.

La solución adoptada por la DGRN, en inaplicación de la ley española, común y autonómica, ignora incluso que el supuesto contemplado puede incurrir en el tipo penal de sustitución de parto regulado en el art. 220.1 y 221.2 del Código Penal (EDL 1995/16398).

Entiendo que la aplicación del art. 10 de la Ley 14/2006, en ambos supuestos, parejas de homosexuales o heterosexuales, no está sujeta a interpretaciones por lo claro de su redacción.

En conclusión, en tanto no se modifique y regule el supuesto de gestación por sustitución en el ordenamiento jurídico español, la única solución legal habría sido en el primero supuesto, pareja de varones homosexuales, la inscripción de la menor con la determinación de la filiación del verdadero padre biológico, y como madre la mujer gestante, y posteriormente la adopción del hijo por la pareja de hecho o esposo del padre biológico e inscrito.

En el segundo supuesto, pareja de heterosexuales, la solución legal es la misma: inscripción de la menor como hija biológica del padre español y de la mujer gestante, y la posterior adopción por la esposa del padre biológico.

Corresponde, en su caso, al Ministerio Fiscal intentar el restablecimiento de la legalidad mediante el ejercicio de la correspondiente acción judicial solicitando la cancelación de los asientos registrales de nacimiento extendidos en base a una resolucion judicial extranjera, sin haber pasado el trámite del exequatur judicial, y no adecuarse su contenido a la legalidad española que prohibe la determinación de la filiación por gestación por sustitución.

VII. Reflexiones finales

PRIMERA.- La sensible disposición de la DGRN respecto de la situación de los ciudadanos que claman por la maternidad/paternidad a través de la gestación por sustitución, no puede menos que llevarnos a reflexionar que si hay tal legítima demanda por parte de la sociedad, ¿por qué no se modifica la Ley y se regula la gestación por sustitución?

SEGUNDA.- La aplicación por el Centro Directivo de la Instrucción 5 de octubre de 2010, introduce en el sistema una "perversión" respecto al reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras en procedimiento análogo al de jurisdicción voluntaria en España.

Se ignora que en España el procedimiento judicial para determinación de filiación no es jurisdicción voluntaria, rigiendose por los trámites del juicio verbal.

Se ignora la función de calificación que de modo exclusivo atribuye la Ley del Registro Civil vigente a los Jueces de Primera Instancia y Cónsules Encargados de los Registros Civiles que tienen el deber y la competencia exclusiva para controlar si el hecho o acto jurídico declarado o constituido en resolucion judicial extranjera es válido y conforme con el derecho español.

La "novedosa y revolucionaria" doctrina de la DGRN supone en la práctica que toda resolución judicial extranjera de estado civil dictada en procedimiento de jurisdicción voluntaria o procedimiento análogo es directamente inscribible en el Registro Civil español si el Encargado del Registro Civil controla previamente que se cumplen los requisitos de la Instrucción 5 de octubre de 2010, aunque no sea conforme con la ley española.

Hay que advertir, como ya ha hecho algún sector doctrinal (ESPINAR VICENTE[1]), que la nueva Ley del Registro Civil 20/2011 en su art. 96, al abordar el tema de la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras, introduce la posibilidad de permitir, en todo caso y sin necesidad de exequátur judicial, el «reconocimiento incidental» de una sentencia extranjera por el Encargado del nuevo Registro Civil-funcionario. En palabras del citado catedrático de Derecho Internacional Privado, "Es muy posible que esta norma manifieste ciertos principios de inconstitucionalidad que no nos atrevemos a afirmar...".

TERCERA.- La lectura de las Resoluciones relacionadas nos sugiere otra reflexión: ¿es mera coincidencia que en todos los casos de los que tenemos conocimiento se hayan intentado inscribir primeramente en el Consulado de España en el país en el que se ha dictado la resolución judicial que determina la filiación que se pretende inscribir? ¿Y que la DGRN haya estimado que el Registro Civil Consular es competente aún cuando los interesados tengan su domicilio habitual en España?

Tal vez el hecho de que en los Registros Civiles Consulares no haya Ministerio Fiscal y que sus funciones las desempeñe el Canciller facilite el trabajo a la DGRN. La Ley 20/2011 suprime al Ministerio Fiscal de las actuaciones registrales.

CUARTA.- A la vista de la actuación de la anterior DGRN, la conclusión que se plantea es: ¿éste es el modelo de Registro Civil de la nueva Ley 20/2011 y de lo que parece esperarse de su aplicación mediante los futuros Encargados-funcionarios de la Administración? ¿El reconocimiento de las resoluciones judiciales extranjeras en materia de estado civil: materia matrimonial, filiación, identidad, nombre, etc se podrá instar, directamente y sin exequatur, ante el Encargado-funcionario del nuevo Registro Civil (art. 96.2 de la nueva LRC)?

En definitiva, ¿en qué se va a convertir el Registro Civil español desjudicializado totalmente y convertido en un registro administrativo por la Ley 20/2011?:

- Actividad legislativa de la Administración estatal-DGRN. Extralimitación de sus competencias organizativas y de dirección, regulando materias sustantivas.

- Inaplicación del principio de legalidad al que está sometida constitucionalmente. Articulo 106 CE: La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

- Obediencia a la DGRN de los Encargados de los Registros Civiles, funcionarios y no Jueces de Primera Instancia en garantia de derechos, Encargados del Registro Civil bajo la Ley vigente. Los Encargados-funcionarios del Registro Civil de la Ley 20/2011 deben cumplir las órdenes, instrucciones, resoluciones y circulares del Ministerio de Justicia y de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

- Supresión del principio de calificación jurídica como competencia exclusiva de los Encargados de los Registros Civiles. Centralización de la función calificadora en la DGRN.

- Supresión del Ministerio Fiscal del Registro Civil y su intervención en la defensa de la legalidad vigente.

Notas

[1] D. José María Espinar Vicente, Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Alcalá de Henares. Ponencia del Seminario para Jueces/as de Registro Civil Único. SE11090. Organizado por el Consejo General del Poder Judicial. 28 a 30 de septiembre de 2011.

Este artículo ha sido publicado en el boletín "Derecho de Familia", el 1 de septiembre de 2012.