Agradezco mucho la invitación de Joan Carles Ollé para compartir con vosotros algunas reflexiones sobre la función notarial, precisamente en esta revista por la que siento, además de un cariño filial -mi padre fue durante años su director-, verdadera admiración institucional, por cuanto representa el mejor testimonio de las vicisitudes e inquietudes de nuestro Notariado, desde aquel 1858 en que fuera fundada, convirtiéndose gracias a su permanencia en memoria viva para tiempos futuros (1).
Memoria siempre presente de quienes escribieron sus páginas, a los que debemos la misma fidelidad que caracteriza nuestra función, de acuerdo con Propercio: “Dii mihi sunt tetis, non degenerasse propinqui. Inque meis libris nihil prius esse fides”. Éste es acertadamente nuestro lema.
El Templo de la Fe Pública
Cuenta Tito Livio que quiso Numa rebajar la belicosidad de los romanos y entre otros templos creó el de la Fe Pública (2) (representada según Plutarco por la mano diestra) para asegurar la lealtad entre los ciudadanos y evitar la violencia. La anécdota es aleccionadora: explicaba Rainiero de Perusia que el fundamento del “Ars Notariae” radicaba en preservar los tratos de la fragilidad humana; consciente de nuestras debilidades el buen rey se encomendó a la protección de los dioses.
En efecto, el piadoso sucesor de Rómulo recurrió a la religión para asentar tanto el Estado -cuyo hogar era el templo de Vesta con el fuego siempre encendido como la lealtad por medio del culto a la Fe Pública. También la fe pública notarial pivotó en sus orígenes entre la religión y el poder público: en el primer caso, a través del juramento de fidelidad (Decretal Scripta authentica); y, en el segundo, por la consideración del notario como “persona pública”, que se consolida a partir de la Summa Azonis y luego en la Glossa Ordinaria; dualidad que de algún modo rememora el debate, surgido a raíz de la Ley del Notariado, acerca de si el notario era un funcionario público o un profesor de derecho, y que cerraría entre nosotros el recordado Antonio Rodríguez Adrados al poner de manifiesto, en línea con D´Orazi Flavoni, el carácter inescindible de ambos aspectos.
Función pública
Ahora bien, es preciso aclarar que ese carácter inescindible o indivisible se produce en el seno de una única función de naturaleza pública. El notario, “como notario” ejerce una función pública integrada en régimen de conmixtión por ese doble componente indisoluble. Esto no quita que “por ser notario”, como advertía González Palomino, pueda recibir otras funciones públicas, no estrictamente notariales, piénsese en la ejecución extrajudicial de hipotecas; funciones públicas en todo caso, que no cierran el paso a otras actividades adyacentes de naturaleza privada y libre asunción como la gestión documental.
El carácter público de la función notarial es una realidad normativa y una exigencia social, a fin de garantizar la legalidad y en general la seguridad jurídica, lo que conlleva la imposición al notario de deberes muy exigentes por razones de interés público como acontece con la legislación sobre blanqueo de capitales.
Esta condición funcionarial ha conducido a que los notarios europeos estemos excluidos de la Directiva de Servicios.
Y, en este sentido, conviene llamar la atención sobre la asignación al notario del carácter de autoridad en los Reglamentos de Sucesiones y de Regímenes Económicos Matrimoniales.
El carácter de autoridad
Es cierto que el concepto de “autoridad” a nivel europeo no es unívoco ni basta su reconocimiento en los Reglamentos citados para que el notario, en ausencia de otros predicamentos, devenga autoridad, como ejerciente de “poder público”, en el estricto sentido establecido en el artículo 51 Tratado de Funcionamiento de la Unión.
Así se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión en su sentencia de 9 de febrero de 2017 respecto de la ley húngara, que vedaba el acceso a la función notarial de otros nacionales comunitarios. El Tribunal desechó que los notarios húngaros ejercieran “poder público, a pesar de sus atribuciones en materia de jurisdicción voluntaria, pues las decisiones de nuestros compañeros húngaros toman su fuerza del consentimiento de las partes, sin que puedan suplir el de alguna de ellas. No es posible, por tanto, dar en este concreto extremo una única respuesta porque al final hay que atenerse a las peculiaridades de la actuación notarial en el país de que se trate.
La fe pública notarial y la presunción de legalidad
Enseñaba Antonio Rodríguez Adrados:
“No es posible aprehender la función notarial partiendo del instrumento, ocurre precisamente lo contrario” (3).
El método, consecuentemente, debe ser el inverso: hay que arrancar del quehacer del notario.
Ese quehacer notarial se diseccionaría por Castán Tobeñas en tres perspectivas entrelazadas, que denominó directiva, formativa y autenticadora: la primera abarcaría asesoramiento y consejo; la segunda incluiría, por ejemplo, la redacción o el mismo control de legalidad; y, ambas desembocarían en la última, de la que certeramente advirtió:
“Esta función final del Notariado (autenticadora) que supone todas las demás y las comprende en sí, es la que ha dado nombre a la institución. Pero sería exagerado darle un exagerado predominio sobre la función formativa a la que va indisolublemente ligada. Ello hace que la instrumentación notarial ofrezca no un tinte meramente adjetivo o probatorio, sino también un aspecto sustantivo y civil.” (4) El objeto de la función autenticadora consiste en investir a todos los actos en que interviene el notario de una presunción de veracidad (5).
Para ser más precisos, de acuerdo con el artículo 1218 (6) del Código civil, la presunción de veracidad comporta la integridad del documento y presupone su legalidad: que el contrato sea válido; a fin de cuentas “nulo” viene de “nec ullo” o ninguno (7); el documento fidedigno requiere exactitud tanto física como jurídica; en consecuencia, la fe pública incluye el juicio de legalidad (8). La idea la expresa con insuperable claridad Juan Álvarez Sala: “no se trata de un control pasivo de legalidad, sino de formular una calificación jurídica. Una vez consignada esa calificación notarial se presume además exacta, pues los documentos notariales autorizados, lo mismo en papel que en soporte electrónico, (artículo 17 bis de la Ley del Notariado) gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro. Veracidad e integridad significan aquí tanto como exactitud. La reputación legal de exactitud o acierto referida a una calificación jurídica equivale a una presunción de legalidad (9).
Con maestría entroncaba Adrados (10) el juicio de legalidad con la fe pública notarial:
“Esta exigencia de legalidad del negocio documentado se inicia ya respecto del documento tabelionico mediante prohibiciones concretas cuando existían ciertas ilegalidades que el legislador consideraba de especial relevancia; la construcción general se formula en los siglos XIII y XIV, especialmente por Juan Andrés y Baldo, que consideraban como tercer requisito de la actuación notarial la “iuris permissio” o permisión del derecho al acto documentado. Pero la primacía de la función notarial impidió el natural desarrollo del principio, sobre todo cuando la fe pública vino a ser entendida, sensorialmente, de manera que el notario solo podía dar fe de lo que ve, oye o percibe por sus sentidos, de visis et auditis sui sensibus. La reacción contra este estado de” cosas es el principal mérito del artículo 28 de la Ley italiana del Notariado de 1913”.
Son múltiples los preceptos de la Ley del Notariado que acogen el juicio de legalidad notarial, empezando por la exigencia del artículo 1 de conformidad a las leyes y su consecuencia en el artículo 2, la disconformidad como justa causa de denegación de la autorización o la adecuación a la legalidad requerida en los artículos 17, 17 bis y 24, abstracción hecha de su necesaria comprobación en los distintos expedientes de jurisdicción voluntaria. El Tribunal Constitucional en su sentencia 207/1999, de 11 de noviembre reconoce, como no podría ser de otra manera, su existencia (11).
La fe pública notarial no se contrae únicamente a una reproducción de lo percibido por los sentidos (de visu et auditu sui sensibus), sino que aglutina, de acuerdo una vez más con Juan Álvarez Sala (12) “juicios de existencia” como tales verdaderos o falsos (“apodícticos”) y “juicios de valor” que no son ni verdaderos ni falsos, sino acertados o no y se formulan con carácter asertórico por su probabilidad de acierto que es relativa y no absoluta (las calificaciones).
En última instancia, como enunciaba Castán, la función formativa y la autenticadora se presuponen. La reducción de la fe pública notarial al ámbito de lo sensorial ha quedado anticuada.
No se debe negar la realidad: las calificaciones notariales forman parte de la fe pública notarial conforme se desprende de los artículos 17, 17 bis y 24 de la Ley del Notariado, en directa relación con los artículos 1218, 1219 del C.c. y 319 de la L.E.C.
El notario despliega, de este modo, una función legitimadora que se transmite al documento, como título de legitimación en el tráfico, dotado de la correspondiente presunción de veracidad, integridad y legalidad. Por ello, el documento notarial se encuentra bajo la salvaguardia de los Tribunales (véase en este sentido el artículo 66 de la Ley Hipotecaria) (13).
Puede parecer sorprenderte hablar del futuro y recurrir al pasado. Pero ése es el camino correcto: la clave estriba en que la eficacia reconocida legalmente a nuestros documentos es directamente proporcional con nuestro quehacer; y de ese quehacer, de su utilidad social, dependerá finalmente su propia subsistencia.
Por consiguiente, el futuro requiere que sepamos conservar y acrecentar, si es posible, la utilidad de nuestra función. Y en este sentido, sin desmerecer las dificultades, hay motivos para la esperanza. Me centraré en dos aspectos fundamentales y conexos: el control de juridicidad y la transformación digital.
El control de juridicidad
El control de juridicidad realizado por el notario supera en extensión e intensidad a cualquier otro en el plano extrajudicial. Lo explicaba muy bien, Antonio Rodríguez Adrados (14):
“…la titulación pública supone una calificación del notario, precisamente caracterizada por ser anterior, más amplia y más profunda. Los asientos del Registro en virtud de una escritura pública no se practican, pues, con la sola calificación del registrador, porque previamente el notario ha tenido que calificar positivamente el titulo inscribible; este juicio notarial no puede ser suplido por la calificación registral, porque el registrador no puede calificar una escritura en la que el notario haya omitido su propio juicio favorable”.
Y no solo esto: no puede sustituir el juicio notarial de legalidad en una escritura pública, desde luego; pero tampoco puede replicarlo en el caso de un documento privado, ya que sobrepasaría sus propios límites, contraída al documento y a los asientos del Registro; en rigor, sin el juicio notarial de legalidad carece de sustancia; por más que se embarcara al registrador, saliéndose del registro, “ad exemplum notari”, en comprobaciones auxiliares, al final serían contraproducentes por su menor extensión e intensidad (15) (y con el agravante de ser un “posterius” respecto de un negocio preexistente). Por todo ello, el documento privado inscribible es un título débil que contagia su debilidad al asiento; de ahí que con arreglo al principio de titulación pública su acceso haya de quedar limitado a casos excepcionales, sin que se pueda generalizar, porque la calificación no es una mascarilla que evite el contagio, solo lo impide aislando o extrañando al título contagioso (16).
Conviene en este punto deshacer algún malentendido acerca de qué sea un control formal y un control material o sustancial:
no es lo mismo supervisar a posteriori un documento, aun incluyendo su contenido dispositivo (17), que evaluar a priori o coetáneamente la legalidad del negocio que se pretende realizar. En el primer caso, se contrae al documento, es un control formal o epidérmico, su único horizonte es el escrito. Por el contrario, el notarial no está circunscrito al texto documental, sino que supone necesariamente el trámite de audiencia, lo que permite apreciar el contexto, los motivos o pretensiones de las partes para analizar el fondo de la cuestión. El control de legalidad notarial va precedido de una o varias audiencias, la última el otorgamiento del documento público, y esa audiencia representa una diferencia cualitativa respecto del control formal de un escrito como ocurre con la calificación registral.
El juicio notarial de legalidad al ser necesariamente previo o al menos coetáneo respecto del documento se proyecta sobre la realidad que conforma el negocio y que se plasma documentalmente. En este punto está mucho más próxima al control judicial de legalidad. Al igual que el juez, el notario examina los hechos, las motivaciones y alegaciones de las partes en el trámite de audiencia. La diferencia estriba en que la escritura pública no falla como la sentencia en un procedimiento contradictorio a favor de una de las partes, sino que expresa su consentimiento. Pero es de esencia, tanto en el procedimiento judicial como para la escritura pública, la oralidad o el trámite de audiencia. La audiencia es una garantía para las partes que ejercen su libertad contractual y es, al tiempo, imprescindible para ejercer un control material de legalidad.
Control material de legalidad
Congruentemente, el control notarial es más amplio. El notario trata de averiguar en presencia de los comparecientes: la identidad real de los partes; su capacidad, inclusive la de mero hecho; la suficiencia de la representación; la causa o los motivos del negocio, la ausencia de simulación, de fraude o perjuicio de terceros. En definitiva, la regularidad material del acto jurídico (artículo 24 de la Ley del Notariado). Y que quede claro, solo el control notarial es genuinamente preventivo, porque antecede a la autorización del documento, de modo que permite preservar al negocio -a las partes y a los terceros de posibles irregularidades o vicios dañosos. Sin este juicio notarial, verdadero control material de legalidad, los bulos jurídicamente bien construidos camparían por sus respetos y hasta poblarían a no tardar los asientos registrales.
El juicio notarial acerca de la regularidad material está ínsito en el control de juridicidad, pues como gustaba de repetir Juan Vallet abarca, además de la concordancia con la ley, el respeto a la moralidad y al orden público. La actividad directiva y formativa del notario nos permite en más de una ocasión rechazar la autorización de un negocio formalmente irreprochable.
Ya en 1895 lo advertía Fernández Casado (“Tratado de la Notaria), cuando afirmaba que la fe pública es auxiliar de la verdad y de la justicia, y que el notario debe negar su intervención si detecta que el negocio persigue el perjuicio de un tercero o un fraude de acreedores. “Por eso el artículo 2 de la ley orgánica le autoriza a negar su ministerio mediando “justa” causa, siendo de advertir que el legislador empleó el adjetivo “justa” y no el de “legal” para dar a entender que no es menester que la causa se halle taxativamente marcada en la ley, bastando que el juicio del notario impida la decorosa intervención del mismo”.
Pero esto no quita que tengamos algunos casos muy relevantes marcados en la Ley. Destacan, en efecto, la identificación del titular real, la acreditación de los medios de pago, la Ley de Jurisdicción voluntaria que requiere del notario juicios de equidad y de oportunidad en determinados expedientes, y, últimamente la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario con el acta de información preliminar.
La identificación del titular real supone en el fondo la imputación del negocio a su autor. El notario se asegura de ella, o en otras palabras de la coincidencia entre el otorgante del negocio jurídico y quien se beneficia del mismo; que no haya, pues, suplantaciones ni prestanombres; y para eso no basta una firma electrónica por cualificada que sea; al contrario, puede ser un medio propicio para disimular al verdadero interesado, mediante firmas de complacencia.
Hay que dejar claro que la firma electrónica cualificada equivale a la manuscrita pero no es auténtica ni puede serlo sin la intervención notarial (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010. Ponente Excmo. Sr. Herrero Pina). De ahí que no sea redundante la eventual legitimación por el notario de una firma electrónica cualificada estampada en un documento privado, ya que la legitimación aporta ese plus que es la autenticidad, la inherencia entre la firma electrónica y su titular.
Hasta ahora la firma electrónica avanzada comportaba una presunción de coincidencia entre el firmante y su titular. En el momento presente, la firma electrónica cualificada añade una presunción de identidad, que el titular es quien dice ser. Estas presunciones son, sin embargo, puramente formales y derivan del siguiente silogismo:
el dispositivo de firma electrónica se entrega a su titular previa su identificación; supuesto que igualmente se presume que el firmante es el titular, se llega a la conclusión de que éste coincide con el que recibió originariamente la firma cualificada. Hay aquí una doble presunción y una sola identificación personal, la que se hizo con carácter previo para su entrega (18).
Pero esa identidad presunta no equivale a identificación o individualización (19) del otorgante documental. Esta diferencia se percibe nítida en el caso de estamparse dicha firma en un documento público, el notario se asegurará en todo caso de que se ha utilizado por su verdadero titular, lo que supone comprobar su identidad no solo por la firma, sino una identificación adicional. En cambio, cuando dicha firma se estampa en un documento privado queda aislada en su recinto, y brinda en el mejor de los casos una autenticidad meramente formal constreñida a las partes, o sea siempre que no sea impugnada por alguna de ellas (artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin transcender o resultar oponible a terceros (artículos 1225 y 1230 del Código civil)
La identificación notarial dota de autenticidad real a la firma electrónica cualificada que deviene prueba plena, oponible a terceros (artículos 1218 del Código civil y 319 de la Ley de Enjuiciamiento civil). Además, nótese que la verificación notarial en el plano material constituye un grado superior en la determinación de la identidad, pues supone, según Adrados, la individualización de los otorgantes, y, en consonancia, debemos agregar, la imputación del negocio a su autor, o lo que es lo mismo (con arreglo a la legislación sobre blanqueo de capitales) a su verdadero beneficiario o titular real, atributos éstos últimos ajenos por completo a la firma electrónica.
La identificación de los medios de pago presta un importante servicio en la lucha contra el lavado de dinero, al tiempo que dificulta muy eficazmente el juego de los negocios simulados. La acreditación de los medios de pago en la escritura suministra una prueba directa, que hará gravitar sobre quien impugna la acreditación de lo contrario, al tiempo que evita que deba el Tribunal recurrir a la habitual prueba de presunciones para resolver si existe simulación (20). El control de juridicidad correspondiente a los expedientes de jurisdicción voluntaria refuerza ciertamente la autoridad notarial. Ese control es en todo caso el presupuesto de las decisiones que debe adoptar el notario. Y si bien se piensa, su esencia estriba en declarar la legalidad de ciertas actos, operaciones o documentos, que reciben por ello legitimación en el tráfico.
Debe destacarse, en efecto, que en bastantes ocasiones el notario no solo califica la legalidad, sino que la dirime mediante juicios de equidad -“arbitrium boni viri”(21) o juicios de oportunidad (22).
Y resulta igualmente notable, que sus pronunciamientos no siempre son imputables al consentimiento de las partes ni se producen siempre “extra partes”, sino que en ciertas ocasiones se imponen a las partes, “super partes”. Esto ocurre por ejemplo en las diligencias para mejor proveer que adopta el notario en el curso de algunos expedientes. Pero de un modo evidente en el caso de esas decisiones dirimentes, que causan estado sin perjuicio de su eventual impugnación en vía judicial.” (23).
Creo, que todo esto abunda en la idea de que ejercemos de alguna manera una “modica coertio” (24) que forma parte de la autoridad notarial. La Ley de Jurisdicción voluntaria acentúa la tradicional proximidad entre el instrumento público notarial y las resoluciones judiciales, pues el instrumento público no solo es firme, sino que genera cosa jugada material en sentido negativo (art. 19-3). Por último, la Ley en el artículo 22 aborda “el cumplimiento y ejecución de las resoluciones que ponen fin al expediente”; precepto igualmente predicable respecto de los expedientes notariales, que habrán de inscribirse en las mismas condiciones que los documentos judiciales, sin que la calificación registral pueda enjuiciar la validez del acto dispositivo.
La tradicional proximidad entre la escritura pública y la sentencia judicial se rompió en parte con la Ley de Enjuiciamiento de 1881 al regular separadamente los procedimientos de ejecución, siquiera se haya restituido en cierto modo con la vigente Ley, mediante el establecimiento de normas comunes para la ejecución, abriéndose hacia una relación de vecindad que ha venido a incrementar la Ley de Jurisdicción voluntaria. Esta proximidad o contigüidad, que percibimos en el presente, fue una realidad histórica. Cancer en sus “Variarum Resolutionum” se hace eco de que “instrumenta guarentigia aequipartur sententia definitiva”; claro es, siempre que no albergara un contrato reprobado jurídicamente (“factum super contractus a iure reprobato”).
Y en esta misma dirección se ha movido el Consejo General del Notariado al solicitar la extensión de la eficacia ejecutiva de la escritura pública a todo género de obligaciones, haciendo suya la ya lejana propuesta de nuestro compañero Enric Brancós y que, en la actualidad, no haría sino generalizar el régimen singular de las escrituras de mediación y conciliación y parificar el instrumento notarial con los decretos de los letrados de la Administración de Justicia. Indudablemente, esta reforma redundaría tanto en la disminución como en la aceleración, en su caso, de posibles litigios.
El control de juridicidad notarial es esencial para el mantenimiento de la paz social.
De hecho, en los tiempos que corren sería muy oportuno que el ámbito de algunos expedientes fuera ampliado, así respecto de la reclamación de deudas no contradichas o, la equiparación de las facultades del notario con las de los letrados de la administración de justicia a la hora de apreciar si la consignación está bien hecha, o que se estudiara la conveniencia de convertir en obligatoria para ciertos supuestos la conciliación notarial como alternativa frente al atasco judicial. Como es sabido, estas soluciones forman parte de la propuesta cursada al Ministerio de Justicia por el Consejo General del Notariado.
Y, con el fin de apurar el tema que nos ocupa, celebramos el primer aniversario del acta de transparencia material prevista por la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Esta acta no solo verifica el correcto tránsito de la información necesaria al deudor, sino que. a solas con el notario de su elección, le permite recibir las explicaciones pertinentes y aclarar posibles dudas.
De esta suerte, la intervención notarial propicia o favorece la comprensión y la asunción de las condiciones incorporadas.
El contrato individualmente considerado recupera su esencia, deja de ser un eslabón en la cadena de producción contractual, pues la nueva técnica notarial permite un tratamiento aislado de cada contrato, sin que el prestatario vea diluida su personalidad en la masa; y es que ese encuentro personal con el notario reafirma la voluntad negocial; en crisis según Galgano a consecuencia de la “objetivación del cambio”; nuestra acta abre paso a una cierta “subjetivación del cambio” en aras de la libertad contractual.
Y este es, en efecto, el camino. El encuentro con la persona está en la esencia de la función notarial, que acrecienta sus efectos propedéuticos o preventivos cuanto más se aproxima a la génesis del negocio, en virtud de ese asesoramiento directivo del que nos hablaba el maestro Castán.
Así entendida, la fe pública notarial hay que mirar con esperanza, no exenta de preocupación, esta nueva era digital, que demanda nuestra adaptación a una situación ciertamente compleja, pues como advierte Manuel González Meneses, en uno de sus últimos artículos: (25) “la revolución tecnológica que ahora enfrentamos es de naturaleza más diferente y más sutil -y de ahí que resulte más difícil su comprensión-: no afecta en principio al mundo físico o material, sino a la información, al conocimiento, a la inteligencia.” Como explica más adelante, tendemos a identificar digital con electrónico, es decir con el aparato, cuando en realidad se trata de cuestiones diferentes. La digitalización, en puridad, es una forma de codificar la información, consistente en utilizar “dígitos”.
El Notariado en la era digital
La revolución tecnológica plantea, pues, un doble reto: uno sobre el soporte documental, relativamente sencillo; y otro más complejo, el desarrollo de la inteligencia artificial.
El artículo 17 bis de la Ley del Notariado
El cambio de soporte documental ha sido una constante en la historia notarial desde las tablillas sumerias. Al final el soporte material, aun el puramente electrónico, es indiferente: la firma electrónica no altera la naturaleza pública o privada del documento que la sustenta, como señala sin ir más lejos el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica. Y en este sentido, nuestra Ley del Notariado, reformada por la ley 24/2001, contiene el artículo 17 bis del que me permito entresacar dos apartados:
“1. Los instrumentos públicos a que se refiere el artículo 17 de esta Ley, no perderán este carácter por el hecho de estar redactados en soporte electrónico con la firma electrónica avanzada del notario y, en su caso, de los otorgantes o intervinientes, obtenida la de aquél de conformidad con la Ley Reguladora del Uso de la Firma Electrónica por parte de notarios y demás normas complementarias.
2. Reglamentariamente se regularán los requisitos indispensables para la autorización o intervención o conservación del instrumento público electrónico en lo no previsto en este artículo”.
El legislador hizo gala de una admirable prudencia al agregar una disposición transitoria undécima:
“Hasta que los avances tecnológicos hagan posible que la matriz u original del documento notarial se autorice o intervenga y se conserve en soporte electrónico, la regulación del documento público electrónico contenida en este artículo se entenderá aplicable exclusivamente a las copias de las matrices de escrituras y actas, así como, en su caso, a la reproducción de pólizas intervenida.,”
De ahí que el instrumento público electrónico solo se haya materializado en las copias, que constituyen una realidad cotidiana en nuestras notarias.
En este punto, sin embargo, ha devenido obsoleta la limitación legal de que las copias electrónicas autorizadas solo deban expedirse para una concreta finalidad y su remisión a otro notario, registrador o funcionario judicial o administrativo, siempre en el ámbito de su propia competencia y por razón de su oficio. En la actualidad la técnica permite su expedición a particulares, por lo que resulta obligada una reforma legal que suprima las restricciones señaladas.
La matriz electrónica precisa alguna reflexión.
La disposición transitoria undécima no supedita, como es lógico, la entrada en vigor de la ley a una nueva ley, sino a la existencia de avances tecnológicos que permitan la conservación del documento en soporte electrónico.
A su vez, el artículo 17 bis distingue entre el instrumento público electrónico firmado solo por el notario, y el firmado, “en su caso” por los otorgantes o intervinientes. Ejemplo del primero sería la copia electrónica de la matriz firmada en papel. Pero, sin limitarse a este concreto supuesto, el precepto, distingue en abstracto entre la autorización en soporte electrónico (de la copia o en el futuro de la matriz) y el otorgamiento, “en su caso” electrónico. De ello, deduce con razón Rodríguez Adrados (26) que el precepto admite la firma electrónica no avanzada puesta en presencia del notario y, en mi opinión, el otorgamiento con firma electrónica sea o no cualificada de una matriz autorizada en papel.
Hoy los avances tecnológicos nos permiten transitar por ese camino abierto en la Ley a la espera de la matriz electrónica. La cuestión pendiente estriba en establecer las cautelas precisas para conservar el original “pro futuris temporis.”
Hace ya unos años, Francia se decidió por dar paso a la matriz electrónica otorgada bajo la presencia física del notario; con la pandemia, sin embargo, se ha introducido la posibilidad de la firma a distancia bajo la inmediación del notario, gracias a una videoconferencia segura a través de la plataforma notarial.
El otorgamiento electrónico
Crisis enlaza etimológicamente con criterio. Y en esta línea el Consejo General del Notariado por unanimidad adoptó un acuerdo el 11 de abril de este mismo año para el otorgamiento electrónico de determinados documentos notariales por el sistema de videoconferencia segura a través de la sede electrónica notarial, ya que el otorgamiento del instrumento público es indiscutiblemente parte de la función pública notarial.
El otorgamiento electrónico mediante videoconferencia rompe con la presencia física, pero respeta la inmediación y la audiencia de las partes, lo que representa una garantía la capacidad de obrar natural y jurídica y su legitimación para el acto jurídico de que se trate, la adecuación a la legalidad y la prestación del consentimiento libremente informado; presupuestos, en última instancia, de la autenticidad documental.
Facilitó nuestra propuesta y el desarrollo de la aplicación consiguiente el hecho de que, mientras se gestaba la Directiva sobre digitalización de sociedades, tratáramos de anticiparnos a la trasposición de la futura Directiva y de proveernos de una aplicación tecnológica idónea: han sido tres años y medio de trabajo, los dos últimos, mano a mano con el Notariado alemán hasta culminar en un proyecto común, compartido después por los Notariados italiano y belga.
Y hay que decir que no somos los primeros, un sistema parecido se encuentra en vigor en Lituania, Estonia y en Austria. Probablemente, tampoco seremos los primeros en la trasposición de la Directiva, muy avanzada en Alemania que ha optado decididamente por dar curso a lo que con toda justicia podemos llamar nuestra solución. Así el Estado de Renania ha presentado el 13 de noviembre un proyecto de ley, en el que puede leerse:
“En el párrafo 1 del artículo 13 quater de la Directiva se establece claramente que ésta se entenderá sin perjuicio de la legislación nacional que designe, de conformidad con los sistemas jurídicos y tradiciones de los Estados miembros, autoridades, personas u organismos encargados de la tramitación de los procedimientos en línea. Por consiguiente, el mantenimiento probado y fiable del Registro Mercantil en los tribunales de registro no se ve afectado, al igual que la participación central de los notarios como titulares independientes de un cargo público. Esto es particularmente necesario para mantener el alto nivel de exactitud y fiabilidad de los registros que ha existido hasta ahora en Alemania, incluso en el caso de los procedimientos en línea, que se basa en gran medida en la comprobación de la corrección material por los notarios, en el sistema de administración preventiva de la justicia en su conjunto y en el principio del doble control por el notario y el tribunal de registro.”
Y es que la Directiva, a los ojos de un lector neutral, no solo patrocina las mínimas modificaciones posibles y el respeto por las competencias tradicionales en la materia, sino que recomienda la actuación notarial. No sería de recibo, que la trasposición se utilizara como pretexto para trastocar el actual sistema de constitución de sociedades mediante modificaciones estructurales que implicarían un inoportuno retroceso de la seguridad jurídica, que la Directiva de forma explícita no desea en ningún caso rebajar (27).
La Directiva sobre digitalización de sociedades
Así para empezar se mantiene el artículo 10 de la Directiva 2017/1132, a cuyo tenor:
“En todos los Estados miembros cuya legislación no prevea un control preventivo, administrativo o judicial, en el momento de la constitución, la escritura de constitución y los estatutos constarán en escritura pública.”
Cuando Gran Bretaña se incorporó a la Unión, los británicos -explica Álvaro Lucini en una conferencia en la Matritense de inminente publicación- los ingleses tradujeron la expresión francesa “acte authentique” por “en forma legalmente debida”. Los daneses, por el contrario, prefirieron mantener el término francés sin traducirlo. Luego veremos que esto ha propiciado un error de traducción al español del artículo 13 nonies.
En todo caso, no pasa de ocurrencia la pretensión de que la calificación registral representa un control administrativo previo que a la luz del expresado texto permitiría excluir la necesidad de la escritura pública. No es previo porque resulta posterior al acto constitutivo.
En realidad, el precepto hace alusión al viejo sistema de “octroi” que limitaba la libertad contractual al exigir para la constitución de la sociedad la previa autorización de la Administración Pública (28).
Asumida como premisa mayor la escritura pública en las condiciones señaladas, la Directiva agrega, sin embargo, dos previsiones más al hilo del deber de los Estados de facilitar a los interesados modelos de constitución en línea, al respecto señala:
“2. Los Estados miembros velarán por que los modelos a que se refiere el apartado 1 del presente artículo puedan ser utilizados por los solicitantes como parte del procedimiento de constitución en línea a que se refiere el artículo 13 octies. Cuando dichos modelos sean utilizados por los solicitantes de conformidad con las normas a que se refiere el artículo 13 octies, apartado 4, letra a) se considerará cumplida la obligación de disponer de la escritura pública de constitución de la sociedad otorgada en debida forma cuando no esté previsto un control preventivo administrativo o judicial según lo previsto en el artículo 10.
La presente Directiva no afectará a ningún requisito en virtud del Derecho nacional de otorgar las escrituras de constitución en debida forma mientras sea posible la constitución en línea a que se refiere el artículo 13 octies”.
He subrayado en el primer párrafo “escritura pública de constitución en debida forma” y en el segundo párrafo “las escrituras de constitución en debida forma” para poner de relieve que significan lo mismo y que con esta expresión -tomada de la versión inglesa que no es la original se hace alusión a la escritura pública o “acte authentique” en francés.
En síntesis, el artículo 10 de la Directiva establece lo siguiente:
- En ausencia de control previo administrativo o judicial, escritura pública, reproduzca, o no, modelos oficiales.
- El uso de los modelos oficiales como procedimiento para la constitución en documento privado, allá donde falte la escritura pública, por cuanto.
- La presente Directiva, o sea la adición introducida por el párrafo anterior, no afectará al requisito de constitución en escritura pública previsto en el Derecho nacional (de acuerdo con el artículo 10 transcrito)
Así las cosas, la Directiva resulta completamente lógica: preserva -en realidad recomienda la escritura pública de constitución de sociedades; pero para aquellos países que la desconocen ofrece el uso de un modelo oficial con un contenido predeterminado, es decir que impone un formato y un contenido típico, lo que no deja de entrañar una limitación de la autonomía privada y de la libertad de empresa, a la que en cambio no están sometidas nuestras escrituras públicas. El sistema de modelos oficiales como alternativa está bien, pero en el fondo representa la sumisión al más puro formalismo, el recurso a la formula en detrimento de la competencia dispositiva de las partes para adecuar el contrato a sus necesidades y pretensiones concretas, a la postre un retorno a las “legis actiones”.
En importante retener que la Directiva recaba la escritura pública por su necesaria adecuación a la legalidad, sin perjuicio de proveer de un sistema alternativo a los Estados que no dispongan de este instrumento, con el fin de garantizar una dosis mínima de legalidad.
No constituye ninguna exageración, por tanto, concluir que la Directiva recomienda la escritura pública.
Así en su considerando 20 a fin de evitar el fraude y el pirateo empresarial y de garantizar “la fiabilidad y credibilidad de los documentos” exige de los Estados miembros que dispongan controles de identidad y de capacidad jurídica; controles, añade, que pueden formar parte del control de legalidad previsto algunos Estados y que, a tal efecto, los Estados miembros deben estar facultados para requerir la presencia de notarios o abogados en cualquier fase del procedimiento en línea. La referencia a los notarios y a los abogados se debe leer en el contexto de lo dispuesto en el Considerando anterior (19) de “respetar las tradiciones de los Estados miembros en materia de Derecho de sociedades…incluso en lo que respecta a la función de notarios y abogados”. Se está pensando en la especial situación de países como el Reino Unido e Irlanda, tal como apunta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión del 9 de marzo de 2017 (42) en el caso “Piringer” respecto de la Directiva 77/249 sobre libre prestación de servicios.
En armonía con los citados considerandos el artículo 13 octies en su número 3 demanda: control de identidad y de la capacidad jurídica, así como del poder de representación.
El artículo 13 octies, 4, letra a) permite (no exige) que el Derecho nacional establezca los procedimientos para garantizar la legalidad de la escritura de constitución (privada) de la sociedad, en particular la verificación del correcto uso de los modelos. Y en la letra c), que se determine “la función del notario o de cualquier otra persona u organismo habilitado en virtud del derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de una sociedad.”
Este artículo 13 octies, 4 debe interpretarse en relación con el artículo 10 antes examinado, cuando alude al uso de los modelos oficiales como requisito de legalidad (sin que resulte imprescindible la calificación registral) de la escritura de constitución privada (documento privado): para este caso y respecto de aquellos países que prescindan de la escritura pública, no obstante la existencia de notarios, prevé su habilitación para “tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de una sociedad”.
El hecho de que no sea necesaria la escritura pública de constitución en estos Estados no quita que los notarios (u otra persona u organismo habilitado) puedan intervenir en determinados aspectos. Estos aspectos, son la verificación del uso correcto del formulario y los controles de identidad y capacidad requeridos en el artículo 13 octies 3, que han de ser efectivos sin que, por ejemplo, en el caso de la capacidad, se puedan sustituir por una presunción.
En resumidas cuentas, el documento privado previsto en 13 octies 4 es una solución subsidiaria respecto de aquellos Estados, que no cuentan con la escritura pública para la constitución de sociedades; pero lo primero que hace la Directiva es acordarse del notario para la realización de los controles requeridos, sin perjuicio, en su defecto, de la posible habilitación de otra persona u organismo con estos mismos fines (obsérvese que no habla de autoridad o funcionario, porque está pensando en países de inspiración anglosajona y, en última instancia, carentes de notarios); tampoco piensa en el registrador porque, aunque existen otros países con un sistema de doble control.
-bien delimitado notarial y registral como Alemania, el registrador bajo el prisma de la Directiva no interviene en el negocio ni complementa el documento sino que lo recibe. Y esta misma conclusión vale para el Derecho español: la calificación registral, abstracción hecha de su amplitud, tiene por objeto el documento ya completo, al que no debe ni puede prestar un apoyo adicional a imitación del notario, pues de otro modo se erigiría en juez y parte. Una cosa es controlar el documento y otra intervenir en el negocio documentado. Al Registro accede el titulo inscribible, no un embrión de título inscribible pendiente de gestación registral.
Las recomendaciones del número 4 del artículo 13 octies no tienen sentido respecto de aquellos ordenamientos al estilo del español como en Alemania, Italia o Bélgica, que exigen la escritura pública de constitución con la que se cubren “esos aspectos de la constitución en línea” y otros muchos de manera más segura y eficaz sin merma de rapidez.
Nótese que el documento privado con firma electrónica, aunque sea cualificada, no asegura en absoluto la titularidad real, ni evita posibles fraudes mediante firmas de complacencia, tampoco acredita la capacidad mental o el discernimiento de los otorgantes, ni su consentimiento libremente informado sobre el contenido de lo que firman, tal vez incluso en una lengua ajena.
Francamente, la introducción de este documento privado electrónico no solo no viene exigida por la Directiva, sino que de hecho lo desaconseja frente a la escritura pública, que a través de la videoconferencia permite la verificación de los controles requeridos. Resultaría pretencioso en grado sumo sugerir siquiera que sin contacto audiovisual se pueda comprobar la capacidad de una persona o la adecuación de su voluntad con el contenido contractual; no bastaría para ello la consulta al Registro Civil español (no digamos extranjero), pues son muy pocas las discapacidades inscritas y, desde luego, nada puede ofrecer para verificar la capacidad natural de una persona en un momento dado.
A modo de conclusión, las nuevas tecnologías como soporte material de la actuación notarial no son desde luego nuestras enemigas, sino todo lo contrario un mecanismo para tornar más eficaz la función notarial. Mucho se ha escrito, por ejemplo, del “Blockchain” pero no se trata más que de un sistema de registro, su fiabilidad depende de la que tengan los datos introducidos en la cadena: obviamente el máximo grado de seguridad se nutre de los suministrados por la fe pública notarial.
Hay, claro es, multitud de temas abiertos, por ejemplo: la identidad digital versus la firma electrónica cualificada; la “tokenización” de inmuebles, que sin embargo supone la negación del Registro de la Propiedad al ponerlo al servicio de titulares clandestinos e indeterminados. Y otros que vendrán. Así el modo de incrementar la interconectividad entre los notarios y con los registros públicos (29).
Todo esto está a la vuelta de la esquina. Por esto mismo, porque estamos en un proceso de aceleración digital vertiginoso, es también muy necesario que compartamos nuestras reflexiones y contrastemos las posibles soluciones con los expertos para mejorar el servicio que prestamos. Ese dialogo con los técnicos se encuentra sobremanera facilitado por el hecho de contar con nuestro propio centro tecnológico ANCERT, que como medio propio forma parte integrante del Notariado. Pero somos nosotros, los notarios, quienes hemos de señalar los posibles objetivos que redunden en una mejor realización de nuestra función. En este sentido, con el fin de impulsar este proceso sería muy oportuno que en vistas del próximo Congreso Notarial pudiéramos entre todos ofrecer a la sociedad un libro blanco sobre la seguridad jurídica preventiva.
Nos movemos todavía en el campo de las herramientas, de los “instrumenta” dependientes de sus usuarios. Pero convivimos ya con ese fenómeno que es la inteligencia artificial, como sustitutiva del juicio humano; ¿también del notarial?
Termino como empezaba. La inteligencia artificial nos recuerda aquella fragilidad humana de la que nos hablaba Rainiero. Y no olvidemos que en esa fragilidad asentaba el perusino el arte notarial. En el templo de la fe pública hay siempre un altar para la esperanza. Y personalmente la encuentro en el libro de un pionero, “Nueva versión sobre el Derecho” de José Luís Estévez que en 1977 escribía sobre como computabilizar lo jurídico. Decía el autor que la maquina nunca traiciona sus instrucciones, responde al principio de que “quod non est in actis non est in mundum”, pero añadía. “Donde juzgar sea comprender la maquina desmerecerá frente al hombre que menos comprensivo nos parezca. Pero juzgar no siempre es comprender, sino que muchas veces se reduce a simple cálculo”. La fuerza del Notariado radica en el encuentro con la persona, en la comprensión de sus problemas, de sus emociones y sentimientos. Los documentos notariales no son mero cálculo sino la expresión del pensamiento y del sentimiento de sus autores, los notarios ejercemos un arte, no somos ingenieros.
Esta tribuna pertenece al número 1-2 de 2020 de la revista La Notaría. Disponible para nuestros clientes en la base de datos de Lefebvre.
NOTAS
(1) En los cartularios medievales se repetía con frecuencia la cláusula “pro memoria conservanda” o “pro futuris temporis”.
(2) Escribió Duruy en su historia de los romanos que mientras los griegos deliberaban en teatros, el Senado romano se reunía en los Templos. En este sentido, casualmente encuentro en“Hechos y Dichos Memorables”, de Valerio Máximo el dato de que con motivo de la rebelión de Cayo Graco, el Senado se reunión en el templo de la Fe Pública, convocado por Mucius Scaevola que se manifestó contrario a una solución violenta; si se me permite, tal vez inspirado por su condición de jurista y por la piedad debida a la divinidad que los albergaba, aunque no consiguiera prender dicho sentimiento en Escipión Nasica, que encabezaría la reacción.
(3) “El notario función privada y función pública.” Conferencia en la Academia Granadina del Notariado”, 8 de noviembre de 1979. En “Escritos Jurídicos” II. P. 228.
(4) Op. Cit. P. 387
(5) Op. Cit. P. 387
(6) Véase la magistral conferencia de Antonio Rodríguez Adrados, dada el 12 de mayo de 1978 en la Academia Matritense del Notariado, públicada en AAMN. T. XXII, p. 229-391, y en sus “Escritos” III, P. 282 y ss.
(7) La idea está presente en este pensamiento de Cancer, “Variarum Resolutionum”Pars II CapII n. 1, 341,42 y 43. “Instrumentum factum super contractus a iure reprobato, non dici potest instrumentum”.
(8) En “La escritura pública entre la autonomía de la voluntad y la inscripción” AAMN. T. IL. P. 318, señalaba: por mi parte: “me parece evidente que la presunción de veracidad abarca por su misma esencia la existencia de un negocio lícito. Sería absurdo que el ordenamiento alimentara por vía documental la eficacia de un contrato nulo en contradicción consigo mismo. No. Si la Ley atribuye al documento una presunción de veracidad del negocio escriturado es porque ese negocio es válido. La presunción de legalidad es una faceta de la presunción de veracidad: la presunción de veracidad jurídicamente pulimentada. Esto no significa presumir una presunción, sino depurar el alcance de la presunción de veracidad”.
(9) “La representación y la calificación notarial”. Ensayos de Actualidad. Escritura Pública.
Colegios Notariales de España. Pág.15
(10) “Incidencias en la seguridad jurídica preventiva de la Ley 2472001. Escritura Pública. Colegios Notariales de España. Pág. 65 y 66.
(11) La insólita sentencia de la Sala Tercera del Supremo de 20 de mayo de 2008, en rigor anula su regulación reglamentaria por una supuesta carencia de rango normativo que revela la inexactitud del viejo adagio de que “iura novit curia”, cuya expresión latina obliga a eximir a los romanos de su paternidad, que jamás pensaron tal cosa. En todo caso, por encima del precepto reglamentario anulado, el juicio de legalidad subsiste en los artículos expresados de la Ley del Notariado y explícitamente en nuestra ley disciplinaria; se reconoce igualmente en la sentencia del Constitucional citada en el texto y se reitera en múltiples sentencias de las Salas Primera y Segunda que imponen la consiguiente responsabilidad civil y penal en el caso de no haber denegado el notario la autorización del instrumento.
(12) “La representación y la calificación registral”. Escritura Pública. Ensayos de Actualidad.
Colegios Notariales de España. Pág.12
(13) Vid. José Lois Estévez “Nueva versión sobre el Derecho”1977, pág 61. El autor aborda los modos de resolver la antijuridicidad. Explica que solo caben dos hipótesis: la antijuridicidad latente, por razones ocasionales, que solo puede resolverse a instancia de parte; y la antijuridicidad patente, que tienen evidencia social, cuya denuncia se incentiva e incluso se resuelve de oficio. Si trasladamos esta clarificadora distinción al citado artículo 66 de la Ley Hipotecaria, observaremos: a) que la calificación negativa, por definición de oficio y adoptada sin juicio contradictorio, solo debe apreciar las nulidades patentes (las no patentes quedan entre las partes), en este sentido, las Resoluciones de la Dirección General de 2o de septiembre de 1998, 15 de octubre de 2005 y 19 de abril de 2006 ; b) que esa calificación, aunque la nulidad sea supuestamente patente, solo impide el acceso al Registro, no altera la validez del título, a reserva de resolución judicial a instancia de parte; c) y ello, evidencia el cometido de la calificación a la luz del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, que estriba en imputar al registrador la responsabilidad por el asiento indebido; d) en rigor, la posibilidad de denegar el acceso al Registro es causa de responsabilidad, pero el asiento en su caso es válido aunque se hubiere extendido sin calificación; la ausencia de calificación no es causa de nulidad del asiento, tampoco por tanto causa de sus efectos. En definitiva, la calificación registral no sustituye, sino que necesita el control de juridicidad notarial consustancial a la fe pública notarial. El notario se ocupa de la adecuación de la escritura a la legalidad (artículo 17 de la Ley del Notariado); el registrador no adecua, sino que con su negativa evita que pueda percutir sobre él la responsabilidad del notario por el título supuestamente ilegal o que por su no acceda al Registro (artículo 22 L.H); este conflicto es qué está en el trasfondo del recurso administrativo, con la consecuencia de que exime de responsabilidad al registrador obligado, en su caso, a inscribir.
(14) “Incidencias en la seguridad jurídica preventiva de la Ley 24/2001”. Op. Cit. Pág. 85 y 86
(15) Cosa evidente, ya que quedarían fuera: la imputación del negocio al titular real, la capacidad mental o discernimiento de los otorgantes, la comprensión y libre prestación del consentimiento (ausencia de vicios) ni otra eventualidad que la existencia de nulidades patentes, sin poder adentrarse en otros tipos de ineficacia ni levantar posibles fraudes.
(16) La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 9 de marzo de 1917, caso “Poringer” : “(59) En tales circunstancias, las disposiciones nacionales que exigen que se recurra a profesionales fedatarios, como los notarios, para la verificación de la exactitud de las inscripciones practicadas en un Registro de la Propiedad contribuyen a garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad, y entroncan, en términos más generales, con la protección de la buena administración de justicia, la cual, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia constituye una razón imperiosa de interés general”.
(17) No más allá de las nulidades patentes. Vid. Nota anterior
(18) De la afirmación de una identificación pretérita se puede derivar una presunción de identidad (derivativa) pero no identifica “in actu” (identificación simultanea)
(19) Véase Antonio Rodríguez Adrados “en “Incidencias… Ley 24/2001”. Cit. Pág. 54: “No se trata de dar fe de la identidad de los otorgantes, sino de identificarles, de verificar su individualidad”
(20) Véase la interesante Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1968
(21) La aprobación del pago el metálico o la de la partición realizada por el contador partidor dativo y en la denegación del divorcio por mutuo acuerdo si fuera gravemente perjudicial
(22) Prórroga del plazo del albaceazgo o para la aportación del inventario en la herencia beneficiaria.
(23) Así en la ordenación del procedimiento a seguir, en la denegación del divorcio por mutuo acuerdo, o en el caso del 843 en que la aprobación notarial suple el consentimiento del legitimario que se niega inicialmente a recibir el pago en metálico.21,2
(24) D´Orazi Flavoni consideraba que el control de juridicidad notarial comportaba una “moidca coertio”, tesis que, sin embargo, no compartía Antonio Rodríguez Adrados. Pero que ¿qué es la modica coertio”? Ambos lo dan por sentado. La palabra aparece en un paso de Paulo en el Digesto1.21, 5: “iurisdictio sine modica coertio nulla est”. La “modica coertio” era el mínimo exigible, sin ella no había jurisdicción. Se distinguía entre “merum imperiun” (dotado de “gravis coertio”) y el “imperium mixtum" que abarcaba la jurisdicción ordinaria y la voluntaria. Papiniano en D.1. 21,2 consideró que el “merum imperium,” en tanto atribuido por la ley o por el príncipe, no era delegable. También la jurisdicción voluntaria tenía origen legal y era personalísima; así mientras viajaba a su provincia, el procónsul la llevaba consigo sin que pudiera confiarla provisionalmente a un legado residente en aquella. Pero a lo que importa, la “modica coertio” formaba parte de la jurisdicción voluntaria. Hay que reconocer que la “modica coertio” poseía una extensión e intensidad variables pero el mínimo común podríamos situarlo en la posibilidad de actuar “super partes”. Esto supuesto, sin desdecir a Paulo cuando negaba la existencia de jurisdicción sin al menos una “modica coertio”, no por ello constituye una pertenencia exclusiva de la jurisdicción. Creo que también se encuentra ínsita en el control notarial de juridicidad, no solo a la hora de denegar la autorización del instrumento, o del hecho de resultar éste ejecutivo, sino, además, a raíz de esos juicios dirimentes en jurisdicción voluntaria, que ponen de manifiesto la autoridad del notario.
(25) Revista de Privacidad y Derecho Digital”. Enero-marzo 2020. N. 17. “El Derecho, de lo analógico a lo digital”. Paag.171 y ss.
(26) “Incidencias en la seguridad jurídica preventiva de la Ley 24/2001. Op. Cit. Pág. 45
(27) Ello está en armonía con el planteamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el llamado caso “Piringer” en la sentencia de 9 de marzo de 1917: “(65) …el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría especifica de profesionales depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares”. Esta declaración es aplicable mutatis mutandi a los actos mercantiles.
(28) Y es precisamente, este tipo de intervención lo que la Directiva quiere limitar en el número 5 del artículo 13 octies: “Los Estados miembros no supeditarán la constitución en línea de una sociedad a la obtención previa de una licencia o autorización, a menos que esa condición sea indispensable para la supervisión adecuada, establecida en el Derecho nacional, de determinadas actividades”.
(29) Vid Juan Álvarez Sala en sendas conferencias en la Matritense “Nuevas perspectivas de la publicidad registral dada el 4 de mayo de 2006 y “Protección de datos e interconectividad notarial” dada el 10 de mayo de 2018.
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