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En el presente artículo, con base en un estudio detallado de la jurisprudencia y de la doctrina del TJUE, se ponen de manifiesto las peculiaridades existentes en materia de costas en los procesos de condiciones generales de la contratación por cláusulas hipotecarias abusivas, analizando las distintas situaciones que pueden plantearse.

Peculiaridades en el régimen de imposición de costas en los procesos de nulidad de cláusulas abusivas de escrituras de hipoteca

Tribuna Madrid
Hipotecario

Improcedencia de apreciar dudas de hecho o de derecho para no imponer las costas a la entidad bancaria

La existencia de serias dudas de hecho o de derecho supone una excepción al principio del vencimiento objetivo que, en tanto permite la no imposición de las costas a la parte vencida (art. 394.1 de la LEC), se ha de limitar al máximo en los procesos de cláusulas abusivas en aras de no vulnerar el principio de no vinculación, conforme al cual cuando se declara abusiva una cláusula contractual los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a aplicar todas las consecuencias que, según el derecho nacional, se deriven de ello a los efectos de que el consumidor no resulte afectado con el fin de restablecer la situación de hecho y de derecho que se habría dado de no haber existido dicha cláusula.

El Tribunal Supremo[1] ha considerado que si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. Se produciría un efecto disuasorio inverso, toda vez que no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Según el TS, la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla supone un obstáculo para la aplicación de este principio.

El TS en la sentencia del Pleno, 419/2017, de 4 de julio, Recurso 2425/2015 (SP/SENT/909632) (dictada con ocasión del cambio de jurisprudencia en relación a la retroactividad total de los efectos restitutorios de la cláusula suelo motivada por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016), aunque reconoció que en el Acuerdo de 27 de enero de 2017 de dicho Tribunal sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas y, asimismo, recuerda que dicho carácter sobrevenido se había valorado en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero, que fue la primera que ajustó la doctrina jurisprudencial a la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016; concluye que si el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias anteriores, por resultar operante durante su tramitación, una doctrina distinta a la que finalmente había sido fijada por el TJUE, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto, el consumidor no quedaría indemne.

En casos de cambio de criterio jurisprudencial a causa de un pronunciamiento del TJUE, después de dictarse sentencia en las instancias pero pendiente el recurso de casación, el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor y al de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias se impongan al banco demandado[2]. En esta sentencia en aras de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares, el TS declara que estas deben imponerse a la entidad bancaria: en primer lugar, porque el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, en segundo lugar, porque el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva (art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13). El TS se pronuncia en el mismo sentido en otras sentencias [554/2017, de 11 de octubre (rec. 258/2017) (SP/SENT/921688) y 77/2019, de 5 de febrero, (recurso 2530/2016) (SP/SENT/988926)].

Asimismo, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en la Sentencia 3/2018, de 10 de enero (rec. 1448/2015), impone las costas de apelación a la entidad bancaria a pesar de haber consignado la cantidad adeudada, puesto que la consignación no fue aceptada por los prestatarios ni existía una resolución que la tuviera por bien hecha. Según esta sentencia, no le es reprochable al consumidor no aceptar un ofrecimiento de pago que no cubra los gastos derivados de su defensa y representación porque no se restablecería la situación en la que se encontraría de no haber mediado la cláusula nula.

Por lo demás, la reciente STS, Sala 1ª en Pleno, 472/2020 de 17 Sep. 2020 (rec. 5170/2018) considera que en caso de estimación total de la demanda no procede apreciar dudas de derecho en litigios sobre cláusulas abusivas. El TS en esta sentencia deja sin efecto el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia y, en su lugar, condena al Banco demandado al pago de las mismas, revocando el pronunciamiento de apelación según el cual:Las dudas de derecho sobre la normativa aplicable a los préstamos hipotecarios en divisa, resueltas en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, lleva a no hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias”

 

II.- Problemática acerca de si deben imponer las costas a la entidad bancaria cuando se declare la nulidad de la cláusula abusiva pero se rebaje el importe reclamado

Cuando un consumidor inicia un proceso ordinario de condiciones generales de la contratación, solicitando la abusividad de una o varias cláusulas de su escritura de hipoteca e interesando la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación, resulta problemático si en caso de que se declare su nulidad, pero no se reconozca al consumidor el derecho a recibir todo el importe reclamado, se debe condenar en costas a la entidad bancaria o, por el contrario, no debe existir condena en costas, pagando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Conforme a lo previsto en el art. 394.2 de la LEC, si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Tan solo existen dos vías para condenar en costas a una parte, cuales son: considerar que el vencimiento es sustancial o apreciar en la sentencia que ha obrado con temeridad.

Respecto de la temeridad, es un concepto más amplio que la mala fe y precisa un juicio de valor de la conducta extraprocesal del demandado en orden a comprobar, no ya si obró con malicia, sino si con su injustificada actitud -meramente culpable o negligente- provocó y obligó al actor a interponer la demanda y, en definitiva, si fue su conducta preprocesal la causante del pleito, teniendo especial importancia a estos efectos la existencia de previos requerimientos extrajudiciales por parte del actor, así como la homogeneidad o identidad entre lo pedido en la demanda y lo reclamado extraprocesalmente[3].

En este sentido, la SAP de Girona, Sec. 1.ª, 185/2019, de 13 de marzo, recurso 1238/2018 (SP/SENT/998067) considera que la entidad bancaria demandada debió haber suprimido la cláusula abusiva ofreciendo la cantidad que era procedente en atención a la jurisprudencia, pues ante la reclamación extrajudicial, la más mínima buena fe exigía una propuesta de pago, por lo que al no haber actuado de tal forma, y negarse a pagar cantidad alguna, obligando al consumidor a acudir a los Tribunales y a reclamar la nulidad de la cláusula de gastos, a la que se opuso la entidad bancaria sin fundamento alguno, se considera que a pesar de la estimación parcial de la demanda, deben ser impuestas las costas a la demandada[4].

En similares términos, la SAP Burgos, Sec. 3.ª, 609/2019, de 5 de diciembre, Recurso 471/2019 (SP/SENT/1041801), recuerda que el art. 394.2 de la LEC permite imponer las costas al demandado, a pesar de la estimación parcial, si este ha obrado con temeridad. Se considera que el banco demandado se comportó temerariamente dado que se opuso de forma frontal  a la anulación por abusiva de la cláusula de gastos, obviando que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 la había declarado nula por abusiva en los préstamos hipotecarios, y con tal comportamiento, obligó al prestatario a promover un juicio declarativo, afrontando gastos de abogado y procurador, para reclamar lo que le era debido, cuando el banco demandado bien podía haber reconocido la nulidad de la cláusula de gastos y centrado su oposición en los gastos a restituir, cuestión que se podía haber dirimido en un juicio verbal en atención a la cuantía reclamada, y sin necesidad de afrontar los gastos de abogado y procurador dado que la suma reclamada era inferior a 2.000 euros.

A su vez la SAP Salamanca, Sec. 1.ª, 227/2019, de 5 de mayo, Recurso 109/2018 (SP/SENT/1013609) declara que en aquellos casos en que se recurre la sentencia de instancia cuando ya está fijado el criterio del Tribunal Supremo sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos, se puede condenar en costas al prestamista en base a manifiesta temeridad.

Otro supuesto en que también procede imponer las costas a la entidad demandada es cuando la estimación de la demanda ha sido sustancial. Según el Tribunal Supremo[5] dicha apreciación conlleva la existencia de un "cuasi-vencimiento", lo que ocurre cuando existe una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, es decir, cuando se obtiene una victoria que no es total, pero casi completa[6].

El problema es que en materia de cláusulas abusivas no existe un criterio uniforme en nuestros tribunales respecto de lo que se puede considerar una estimación sustancial:

Un sector de la jurisprudencia menor considera que si se declara la nulidad de la cláusula abusiva, aunque no se reconozca al consumidor la devolución de todas las cantidades reclamadas, se deben imponer las costas a la entidad bancaria demandada dado que el abono de estas cantidades es un aspecto meramente accesorio puesto que la pretensión principal de nulidad de la cláusula abusiva obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad.

En este sentido, la SAP de Palencia, Sec. 1.ª, 221/2018, de 23 de mayo, recurso 228/2018 (SP/SENT/964869) condena en costas a la entidad bancaria, a pesar de no acordar la devolución al prestatario del IAJD, con el argumento de que la condena en costas a la entidad bancaria favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Lo mismo ocurre en la SAP de Ávila, Sec. 1.ª, 300/2018, de 5 de diciembre, recurso 322/2018 (SP/SENT/987892) y ello aun cuando la cantidad reclamada en la demanda era de 3.305,44 € y solo se conceden 1.677,94 €.

Asimismo, la SAP de Vizcaya, Sec. 4.ª, 716/2017, de 17 de noviembre, recurso 541/2017 (SP/SENT/943891) entiende que existe una estimación sustancial de la demanda dado que se solicita la nulidad de dos cláusulas y ambas se acogen, a pesar de que se interesa la condena a la devolución de 917 € y se conceden 625 €, y en parecidos términos se pronuncian otras resoluciones[7].

No obstante, esta tesis no resulta pacífica y otro sector de la jurisprudencia menor entiende que si bien formalmente pudiera considerarse la acción de nulidad de la cláusula abusiva como principal, y los efectos de la misma (restitución de lo indebidamente pagado) como una mera consecuencia de la declaración de nulidad; tal restitución constituye realmente el verdadero objeto de procedimiento y, cuando existe una desestimación cuantitativa y cualitativa, se ha de considerar que estamos ante un supuesto de estimación parcial[8].

A nuestro juicio esta tesis resulta más ajustada a derecho que la primera expuesta, ya que la mera estimación de la acción de nulidad de la cláusula abusiva no debe llevar aparejada una condena en costas de la demandada si las sumas que en concreto se reclaman no son estimadas sustancialmente.

Como declara la SAP de La Rioja, Sec. 1.ª, 91/2020, de 25 de febrero, Recurso 938/2018 (SP/SENT/1047336), la solución de entender que basta simplemente la estimación de la acción de nulidad de la cláusula para considerar que la demanda ha sido estimada sustancialmente y que, por tanto, procede imponer las costas al demandado aun cuando la reclamación dineraria se haya rebajado, puede conducir a situaciones en las que, al amparo de la acción de nulidad, se realicen reclamaciones dinerarias sin fundamento, sobre la idea de que aunque sean rechazadas, se impondrán las costas al demandado[9].

En este mismo sentido, la SAP de León, Sec. 1.ª, 116/2020, de 20 de febrero, Recurso 913/2019 (SP/SENT/1046369) considera que la mera declaración de nulidad de la cláusula gastos no es lo que en realidad interesa al consumidor sino que su interés radica en la restitución de las sumas abonadas, aunque para ello sea preciso declarar la nulidad de la cláusula. En esta sentencia se considera que dado que no se conceden al consumidor parte de los gastos hipotecarios reclamados, y que la diferencia representa la desestimación de un importante interés económico, la estimación es parcial y no sustancial, lo que lleva a no imponer las costas a ninguna de las partes.

En la SAP Barcelona, Sec. 15.ª, 785/2020, de 14 de mayo, Recurso 1576/2019 (SP/SENT/1051994) se declara que la estimación de la acción de nulidad no supone la estimación sustancial de la demanda, al haberse solicitado una acción restitutoria que solo en parte es acogida. En este caso concurre la circunstancia de que la parte actora adecuó su reclamación durante la audiencia previa renunciando a algunos conceptos inicialmente interesados en la demanda, sin que la parte demandada mostrara su conformidad respecto del desistimiento parcial precisamente en cuanto a la imposición de costas.

Por lo demás (y en sentido contrario a otras resoluciones[10]), en la SAP de Baleares, Sec. 5.ª, 350/2018, de 18 de julio, Recurso 203/2018 (SP/SENT/973443) se entiende que la desestimación de la petición de reintegro del importe abonado por la actora en concepto de IAJD es de la suficiente entidad cualitativa y cuantitativa para considerar que una de las pretensiones de la parte actora no ha sido atendida, con lo que la estimación de la demanda se considera parcial y no sustancial[11]. Asimismo, en la Jornada de unificación de criterios jurisprudenciales de la Comunidad Autónoma de la Rioja de 1 de junio de 2018 se concluye que si se excluye la suma reclamada por el IAJD (que es la partida de mayor importe), la estimación de la demanda solo es parcial, por lo que no debe haber pronunciamiento en costas.

En la SAP Valladolid, Sec. 3.ª, 85/2020, de 13 de febrero, Recurso 729/2019 (SP/SENT/1049155) se considera que aunque es cierto que se ha estimado la acción declarativa de nulidad de la cláusula relativa a los gastos hipotecarios, los efectos restitutorios económicos que en la demanda pretendían anudarse a la declaración de nulidad de dicha cláusula, ascendían a 547,89 euros, mientras que los que finalmente se conceden son 350,41 euros, es decir, se reduce lo inicialmente reclamado en más de un 36 %, lo que supone una estimación parcial que ha de conllevar que no se haga expresa imposición de las costas de primera instancia[12].

Distinto es el caso de que solo se solicite la nulidad de la cláusula, pero no la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación, dado que en este supuesto se ha de entender que la estimación es total. Esta opción es perfectamente legítima, debiendo considerarse que la acción ejercitada es meramente declarativa y que la estimación de la demanda es íntegra, por lo que procede la imposición de las costas a la parte demandada conforme al art. 394.1 LEC [SAP Zaragoza, Sec. 5.ª, 149/2020, de 18 de febrero, Recurso 1231/2019 (SP/SENT/1044723)]

Además, también se considera que la estimación es sustancial cuando se interesa la nulidad de varias cláusulas y solo se reduce la cantidad reclamada en virtud de la aplicación de alguna de ellas. En este sentido, la SAP La Rioja, Sec. 1.ª, 89/2020, de 24 de febrero, Recurso 928/2018 (SP/SENT/1046892) aunque no impone las costas a ninguna de las parte, dado que la estimación de la demanda lo fue en menos de una cuarta parte, como "obiter dictum" declara que si, además de la cláusula de gastos, se hubiera solicitado la nulidad por abusividad de otras condiciones generales (por ejemplo, intereses de demora, o cláusula suelo) cuya declaración de nulidad hubiera sido finalmente estimada, la reclamación dineraria aparejada a la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos solo sería una de las varias pretensiones suscitadas, de suerte que podría ser perfectamente factible que pese a no haberse reconocido en la sentencia la devolución de todos los gastos pretendidos en la demanda, la estimación de la misma, evaluada globalmente, fuera sin embargo sustancial y no parcial (con la consiguiente consecuencia en materia de costas).

En parecidos términos, la SAP Tarragona, Sec. 1.ª, 222/2020, de 12 de mayo, Recurso 252/2019 (SP/SENT/1052311) considera que dado que se declara la nulidad de otras condiciones generales, con indudable repercusión económica, como la cláusula suelo, que es íntegramente acogida, pese a no haberse admitido la devolución de todos los gastos hipotecarios reclamados, la estimación de la demanda es sustancial[13].

1.- Doctrina de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 en materia de costas: polémica acerca de su contradicción con el art. 394.2 de la LEC

 

La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (auntos acumulados C-224/19 y C-259/19) declara que la distribución de las costas de un proceso judicial pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Con base en dicha afirmación, entiende necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad que no se condene en costas a la entidad bancaria prestamista cuando al consumidor no se le restituyan todas las cantidades que haya reclamado aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

Finalmente, concluye que condicionar el resultado de la distribución de las costas de un proceso de esta índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas, y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho. A tales efectos considera que: “El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Con base en la doctrina del TJUE, procede preguntarse si los pleitos en que se solicita la nulidad de cláusulas abusivas van a constituir una excepción a lo establecido en el art. 394.2 de la LEC en caso de estimación parcial de la demanda o, lo que es lo mismo, si en estos se deberán imponer las costas al profesional aun cuando no se reconozca al consumidor la devolución de todo lo reclamado en virtud de la aplicación de una cláusula declarada abusiva.

En sentido afirmativo se han pronunciado algunas sentencias; así, la SAP Lleida, Sec. 2.ª, 514/2020, de 21 de julio, Recurso 959/2018 (SP/SENT/1066424) considera que, tras la STJUE de 16 de julio de 2020, desaparece el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas en pleitos de cláusulas abusivas para pasar a un régimen propio de la normativa protectora de consumidores.

En los mismos términos la SAP León, Sec. 1.ª, 517/2020, de 31 de julio, Recurso 159/2020 (SP/SENT/1065606) impone las costas a la entidad bancaria en un caso en que estima la demanda de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos hipotecarios, pero no estima en su integridad la acción de restitución. En esta sentencia se considera que la reciente decisión del TJUE de 16 de julio de 2020 obliga a modificar el criterio sustentado por ese tribunal en materia de costas en procesos de cláusulas abusivas, como consecuencia del efecto vinculante inmediato que se impone, no solo sobre el órgano promotor de la cuestión sino también sobre cualquier otro órgano judicial de cualquier Estado miembro, efecto que tiene no solo el fallo sino también la fundamentación jurídica de la sentencia.

Asimismo, la SAP Ciudad Real, Sec. 1.ª, 501/2020, de 23 de julio, recurso 84/2019 (SP/SENT/1066110) entiende que, tras la STJUE de 16 de julio de 2020, procede considerar que la declaración de abusividad de la cláusula de imposición indiscriminada de gastos hipotecarios al consumidor supone una estimación de la pretensión, con independencia de la rebaja de alguna o algunas de las cantidades reclamadas, dado que la acción principal es la que busca la declaración de nulidad.

En la sentencia de la AP Lleida, Sec. 2.ª, 536/2020, de 24 de julio, Recurso 455/2019. (SP/SENT/1062153) también se condena en costas a la entidad bancaria en un caso de estimación parcial, pero aunque menciona la doctrina de la STJUE de 16 de julio de 2020, la condena obedece a que considera que la estimación es sustancial, ya que se ha ejercitado la acción de nulidad de tres clausulas y las tres han sido declaradas nulas y una de ellas (que es la relativa a la cláusula suelo) tiene entidad suficiente por si sola para considerar que hay una estimación sustancial.

No obstante, la cuestión no resulta pacífica; así, la SAP de SAP Ciudad Real, Sec. 1.ª, 114/2020, de 27 de febrero, Recurso 710/2019 (SP/SENT/1050685), aunque anterior a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, ya declaró que no era procedente la aplicación de la doctrina jurisprudencial europea sobre la imposición de costas y la defensa del consumidor cuando la diferencia entre los solicitado y lo concedido es importante.

En este mismo sentido la SAP Girona, Sec. 1.ª, 1037/2020, de 27 de julio, Recurso 1032/2019 (SP/SENT/1060689), dictada con posterioridad a la STJUE de 16 de julio de 2020, declara que: “Acierta el Juez a quo cuando en este caso no impone las costas a la demandada y ello con base en la estimación parcial de la demanda que rechaza una de las peticiones contenidas en la demanda al declarar válida la comisión de apertura, pronunciamiento que no ha sido recurrido”.

En la SAP de Albacete, Sec. 1.ª, 403/2020, de 24 de julio, Recurso 555/2019 (SP/SENT/1065119) tampoco se imponen las costas a la entidad bancaria al considerar que existe estimación parcial de la demanda cuando se declara la nulidad de la cláusula de gastos, pero la reclamación económica se estima tan solo en un 46%, por lo que cada parte soporta las costas causadas a su instancia. Se entiende que la reclamación económica no puede considerarse una pretensión accesoria, pues constituye -al margen de su articulación procesal- una petición principal y fundamental desde la perspectiva económica del proceso.

En el mismo sentido parte de la doctrina[14] considera que ni por vía de la interpretación de la Directiva 93/13 ni por la fuerza de la doctrina del TJUE, los Jueces nacionales españoles pueden abolir las normas de Derecho interno, como son las que regulan la no imposición de costas a ninguna de las partes, salvo temeridad en los casos de vencimiento parcial (art. 394.2 de la LEC). Se entiende que la tesis del TJUE no es justa, al otorgar un privilegio a uno de los litigantes en materia de distribución de costas por la mera circunstancia de su condición de consumidor, y con claro perjuicio para el empresario que ve acogida parcialmente su pretensión.

Por nuestra parte, compartimos este criterio dado que la mera estimación de la acción de nulidad de la cláusula abusiva no debe llevar aparejada una condena en costas de la demandada si entre la cantidad reclamada y la concedida hay una importante diferencia porque ello puede conducir a situaciones en las que, al amparo de la acción de nulidad, se realicen reclamaciones dinerarias sin fundamento, sobre la idea de que aunque sean rechazadas, se impondrán las costas al demandado. Como mucho, la sentencia de la Corte de Luxemburgo de 16 de julio de 2020 podría amparar que nuestros tribunales fueran más benévolos en la apreciación del carácter sustancial de la estimación de la demanda en este tipo de procesos, pero su doctrina no puede llevar a que se condene en costas con carácter sistemático a la entidad bancaria en cualesquiera casos de estimación parcial.

Por lo demás, tampoco consideramos oportuna una reforma del art. 394.2 de la LEC para establecer una excepción a la no imposición de costas en casos de estimación parcial en procesos de cláusulas abusivas, y ello por los siguientes motivos:

En primer lugar, si en los procesos con consumidores la desestimación parcial de la demanda conllevara en todo caso la condena en costas al profesional demandado se produciría una injustificada desigualdad respecto de otros pleitos en que el demandante se encuentra obligado a acudir a los tribunales para defender sus legítimas pretensiones ajustando sus peticiones para evitar que, si son parcialmente desestimadas, no se impongan las costas al demandado.

En segundo lugar, pudiera ocasionar efectos indeseados que los consumidores conocieran que aunque iniciaran un proceso reclamando más de lo que les pudiera corresponder siempre se iba a condenar en costas al profesional demandado dado que ello podría fomentar que se formularan peticiones al alza sin temor alguno a que fueran en parte rechazadas.

En tercer lugar, una reforma en este sentido podría aumentar la formulación de peticiones irresponsables junto con otras que en todo caso se sabe que van a prosperar, lo que aumentaría el trabajo de los Juzgados.

En cuarto lugar, la Directiva 93/13 no prescribe la eliminación de todo riesgo para los consumidores cuando estos ejercitan sus derechos ante los Tribunales, sino que tan solo se opone a que las normas sobre costas hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que dicha Directiva les confiere. La Comisión Europea en las Observaciones formuladas con ocasión de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, declaró que el ejercicio de acciones ante los tribunales conlleva inevitablemente (en mayor o menor medida) un cierto riesgo, siendo el mismo inherente a la naturaleza del sistema procesal.

Cuando se ejercitan conjuntamente una acción principal declarativa de nulidad de la cláusula y una acción accesoria de resarcimiento, la Comisión Europea entiende que la Directiva 93/13, interpretada a la luz del principio de efectividad, no exige en todo caso, y con independencia de la suerte que corra la acción de resarcimiento, que el juez nacional deba condenar en costas al profesional únicamente por hecho de que se declare la nulidad de una o varias cláusulas. A juicio de la Comisión, una reforma del art. 394 de la LEC no resulta necesaria, pues el criterio del vencimiento, tal y como se plasma en dicha norma, no parece a priori particularmente irrazonable ni disuasorio, máxime cuando el propio precepto permite a los jueces nacionales, bien exonerar de la condena en costas a consumidores demandados en casos jurídicamente dudosos  bien imponer las costas a los profesionales si, a pesar de que el consumidor ha visto sus pretensiones estimadas parcialmente, se considera que han litigado con temeridad.

[1] SSTS, Pleno, 419/2017, de 4 de julio, Recurso 2425/2015 (SP/SENT/909632) y 472/2020 de 17 Sep. 2020, Rec. 5170/2018.

[2] No obstante, en esta sentencia tres Magistrados formularon voto particular defendiendo la inaplicación del principio de vencimiento objetivo en caso de cambio sobrevenido de jurisprudencia y entendiendo que no se ve afectado el principio de efectividad de la UE por la no imposición de costas en estos supuestos al existir serias dudas de derecho.

[3] En la SAP de Ávila, Sec. 1.ª, 115/2020, de 26 de febrero Recurso 48/2020 (SP/SENT/1047198) se considera procedente la imposición de costas a la entidad bancaria, con declaración expresa de temeridad, en un caso en que existiendo reclamación extrajudicial de la demandante para la devolución de cantidades por cláusula suelo, la entidad bancaria hizo oferta a la baja resultando en el pleito condenado al doble.

[4][4] En parecidos términos: SAP de Girona, Sec. 1.ª, 115/2019, de 19 de febrero, Recurso 1017/2018 (SP/SENT/991724).

[5] STS, Sala Primera, de lo Civil, 739/2007, de 15 de junio, recurso 2643/2000 (SP/SENT/123398); 715/2015, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero de 2018 recurso e2542/2015.

[6] Cfr. FRAGA MANDIÁN, A. La declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura hipotecaria con devolución de un porcentaje o solo de parte de los gastos reclamados, ¿es estimación parcial o sustancial a efectos de costas?”. Encuesta Jurídica. Coordinador: Miguel Guerra Pérez. Base de datos Sepín. Septiembre 2019 (SP/DOCT/83007). Según este autor, de pretenderse la nulidad por abusividad de varias cláusulas, el rechazo de alguna de ellas habría de suponer una estimación parcial, salvo que se pretendiera la nulidad de una cantidad muy numerosa de cláusulas y solo fuera rechazada un número ínfimo o fuera una cláusula meramente accesoria respecto de otra que sí se acoge. Además, si se declara la nulidad de una cláusula pero las cantidades reclamadas por su aplicación se minoran significativamente, también debería entenderse que estamos ante una estimación parcial.

 

[7] En la SAP Palencia, Sec. 1.ª, 37/2020, de 6 de febrero, Recurso 7/2020 (SP/SENT/1048445) se condena en costas a la entidad bancaria en un caso en que la pretensión principal: la nulidad de varias cláusulas abusivas, obtiene pleno éxito (cláusula-suelo y cláusula financiera), siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de una de esas nulidades, debiendo primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva (art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13). Procede reseñar que en este caso se imponen las costas al banco demandado a pesar de que el actor en la audiencia previa desistió a parte de lo reclamado.

En la SAP Cádiz, Sec. 5.ª, 152/2020, de 25 de febrero, Recurso 1355/2017(SP/SENT/1047526) se considera que aunque se haya reducido la cantidad a abonar por el banco, dado que se declararon nulas las cláusulas de intereses de demora y la de gastos, dicha nulidad es de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, por lo que se entiende que ha existido una estimación sustancial de la demanda, a efectos de imposición de las costas de la instancia.

En parecidos términos se pronuncian: SSAP de Álava, Sec. 1.ª, 151/2018, de 19 de marzo, recurso 85/2018 (SP/SENT/963765); Las Palmas de Gran Canaria, Sección 4.ª, de 3 de abril y 20 de abril de 2018; Palencia, de Sec. 1.ª, 221/2018, de 23 de mayo, recurso 228/2018 (SP/SENT/964869); Álava, Sec. 1.ª, 698/2018, de 7 de diciembre, recurso 539/2018 (SP/SENT/992454); Álava, Sec. 1.ª, 704/2018, de 10 de diciembre, recurso 572/2018 (SP/SENT/991700); Lleida, Sec. 2.ª, 46/2020, de 17 de enero, Recurso 42/2019 (SP/SENT/1037551); Palencia, Sec. 1.ª, 37/2020, de 6 de febrero, Recurso 7/2020 (SP/SENT/1048445); 62/2020, de 26 de febrero Recurso 476/2019 (SP/SENT/1046866) 67/2020, de 27 de febrero, Recurso 544/2019 (SP/SENT/1050210); Ávila, Sec. 1.ª, 157/2020, de 11 de marzo, Recurso 50/2020 (SP/SENT/1050165); Ávila, Sec. 1.ª, 160/2020, de 11 de marzo, Recurso 29/2020 (SP/SENT/1050595); Ávila, Sec. 1.ª, 173/2020, de 24 de marzo, Recurso 110/2020 (SP/SENT/1050089).

Asimismo, en este sentido: RIBÓN SEIS DEDOS, E. “Desarrollo procesal: Costas”. Base de datos Sepín. Junio 2018 (SP/DOCT/75751).

 

[8]  En la SAP de Valladolid, Sec. 3.ª, 244/2020, de 15 de mayo, Recurso 722/2019 (SP/SENT/1057294).

En los mismos términos se pronuncia la SAP de Valladolid, Sec. 3.ª, 117/2020, de 21 de febrero, Recurso 583/2019 (SP/SENT/1047427). Esta sentencia merece ser objeto de especial mención porque el demandante en el suplico de la demanda solicitó la condena a "restituir a la actora las cantidades que esta abonó indebidamente...", sin precisar el importe reclamado, que en el acto de la audiencia previa adecuó a los criterios de la jurisprudencia. Sin embargo, la AP entiende que de la propia redacción de la demanda se infiere que está reclamando "todas" las cantidades que considera abonó indebidamente por gastos hipotecarios, y estas vienen detalladas en él Hecho Quinto de la demanda por un importe de 1.184,85 euros, que coincide con la cantidad y por los conceptos que fueron solicitados en la reclamación extrajudicial, por lo que la diferencia entre dicho importe y lo reconocido en la sentencia (665 euros), es decir, menos de un 50%, es suficientemente relevante para considerar que estamos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda, teniendo en cuenta que la restitución económica constituye realmente el verdadero objeto del procedimiento, tanto de la pretensión como de la oposición.

 

[9] Igual criterio mantiene la SAP de Valladolid, Sec. 3.ª, 12/2019, de 14 de enero, recurso 386/2018 (SP/SENT/990076) que no impone las costas al banco, por entender que existe una estimación parcial de la demanda, dado que no solo se solicitaba la nulidad de dos cláusulas contractuales (gastos hipotecarios e intereses moratorios) sino también el abono por parte de la entidad demandada de la totalidad de los gastos habidos (1700 €) y la suma finalmente obtenida fue 409,44 €.

En el mismo sentido se pronuncian las SSAP de Badajoz, Sec. 2.ª, 146/2020, de 20 de febrero, Recurso 396/2019 (SP/SENT/1047371); Ciudad Real, Sec. 2.ª, 194/2020, de 11 de marzo, Recurso 867/2019 (SP/SENT/1049717); Ourense, Sec. 1.ª, 82/2020, de 12 de marzo, Recurso 397/2019 (SP/SENT/1049822).

[10] SAP de Palencia, Sec. 1.ª, 221/2018, de 23 de mayo, recurso 228/2018 (SP/SENT/964869).

[11] En igual sentido, la SAP de Badajoz, Sec. 2.ª, 417/2018, de 18 de septiembre, recurso 904/2018 (SP/SENT/978189) considera: “Es criterio reiterado de esta Sala el que la desestimación, en la demanda rectora, de la pretensión relativa al pago del prestatario del IAJD, es pretensión autónoma e independiente, aún inserta dentro de la cláusula gastos, y por tanto, equivale, aún estimadas el resto de pretensiones, a una estimación parcial a los efectos del pronunciamiento sobre costas procesales y aplicación del artículo 394 de la LEC”.

La SAP de Pontevedra, Sec. 1.ª, 445/2019, de 24 de julio, Recurso 212/2019 (SP/SENT/1020513) entiende que no se puede considerar que exista una estimación sustancial de la demanda al haberse desestimado la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, con su consiguiente efecto restitutorio, y haberse reducido notablemente la pretensión de condena en relación a la cláusula de gastos, que inicialmente también comprendía el importe abonado por el IAJD.

[12] En la SAP Badajoz, Sec. 2.ª, 74/2020, de 29 de enero, Recurso 756/2018 SP/SENT/1049022 se declara que aunque el fallo manifiesta que la demanda se estima íntegramente, en realidad, de los fundamentos de derecho de la Sentencia, se desprende que no es así, pues solo se acoge, en su integridad, la primera de las pretensiones (acción de nulidad de la cláusula de gastos y vencimiento anticipado), pero la pretensión segunda solo se estimó en parte (reconociéndose, de un total de 3.211,12 €; reclamados, únicamente el derecho a percibir 896,30 €); denegándose, además, que hubiera enriquecimiento injusto o incumplimiento contractual que hubiera generado daños y perjuicios al otro contratante, por ello se estima que no deben imponerse las costas de primera instancia a la entidad bancaria.
En las SSAP de Cáceres, Sec. 1.ª, 262/2019, de 26 de abril, Recurso 578/2018 (SP/SENT/1008395); Zamora, Sec. 1.ª, 287/2019, de 9 de septiembre, Recurso 147/2019 (SP/SENT/1023512); Cáceres, Sec. 1.ª, 134/2020, de 17 de febrero, Recurso 1056/2018 (SP/SENT/1048903); Cáceres, Sec. 1.ª, 168/2020, de 27 de febrero, Recurso 1049/2018 (SP/SENT/1046532) no se considera estimación sustancial la reducción de las cantidades reclamadas en la demanda en un tercio, por lo que no se imponen las costas a la entidad bancaria.

 

[13] En similar sentido: SAP de Jaén, Sec. 1.ª, 1185/2019, de 10 de diciembre, Recurso 1261/2018 (SP/SENT/1038814) considera que cuando una de las acciones acumuladas tiene un elevado contenido económico, como es el caso de la cláusula suelo, y su nulidad es estimada íntegramente, se produce una estimación sustancial de la demanda que conlleva la imposición de costas a la parte vencida.

En iguales términos: SAP Lleida, Sec. 2.ª, 98/2020, de 6 de febrero, Recurso 939/201(SP/SENT/1038509): “Pese a que la condena de pago se ve reducida por la estimación parcial del recurso, atendiendo al hecho de que se estima totalmente la demanda en cuanto a la declaración de nulidad de dos cláusulas contractuales, rebajándose las consecuencias de la declaración de la nulidad de la cláusula gastos, considerando que se efectuó una reclamación extrajudicial que no fue atendida por el Banco, y la postura adoptada en el proceso por la ahora apelante que se ha opuesto a la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas, debemos apreciar que, a efectos del pronunciamiento sobre las costas, ex art. 394 LECivil, la demanda se ha estimado sustancialmente, y procede mantener su imposición a la Entidad bancaria”

[14] Cfr. FRAGA MANDIÁN, A. “Consumidor versus artículo 394 de la LEC. A propósito de la STJUE de 16 de julio de 2020”. Artículo Monográfico. Base de datos Sepín. Julio 2020. SP/DOCT/106745.

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